Cour d'appel, 13 mars 2024. 18/06673

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRET DU 13 MARS 2024 (n° , 16 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/06673 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B5XPQ Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Avril 2018 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - APPELANTE Madame [R] [B] Née le 1 er janvier 1979 à [Localité 11] (59) [Adresse 1] [Localité 10] Présente et assistée de Me Damien BUSQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0067 INTIMEES SELAFA MJA, prise en la personne de Me [W] [I] es qualité de Mandataire judiciaire de SAS [U] [Adresse 2] [Localité 7] Représenté par Me Isabelle GOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : J112 Me ROUSSELET Joanna, Ex- Administrateur judiciaire de SAS [U] [Adresse 4] [Localité 6] Représenté par Me Isabelle GOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : J112 SAS PROMODIRECT N°SIRET : 431.346.345 [Adresse 5] [Localité 8] Représenté par Me Isabelle GOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : J112 SAS [U] [Adresse 5] [Localité 8] Représenté par Me Isabelle GOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : J112 Association L'UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA IDF OUEST [Adresse 3] [Localité 9] Représentée par Me Sabine SAINT SANS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0426 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Fabienne ROUGE, présidente Anne MENARD, présidente Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, présent lors de la mise à disposition. EXPOSE DU LITIGE : Madame [R] [B] a été embauchée par la société Direct Patrimoine, devenue Seniors Patrimoine, selon un contrat de travail à durée indéterminée, en date du 7 janvier 2003 en qualité d'ETAM, niveau 3.3 de la convention collective Syntec et une rémunération de base de 1 734,58 euros. Mme [B] exerce, par avenant du 10 octobre 2007, les fonctions de responsable développement, au statut cadre, niveau 3.3, coefficient 500, de la convention collective Syntec et une rémunération de fixe de 2 400 euros outre une part variable non définie. La société concentre ses activités dans la gestion de patrimoine financier, gestion immobilières et courtage d'assurance. En novembre 2013, la société Seniors Patrimoine fait l'objet d'une liquidation judiciaire. Dans ce contexte, le 1er mai 2013,un contrat de travail est signé entre Mme [B] et la société Promodirect, avec reprise d'ancienneté et maintien des autres clauses du contrat de travail. La société Promodirect, qui appartient au même groupe que la société Seniors Patrimoine, à savoir, la société KBR exerce des activités relatives à la vente de produits immobiliers à incitation fiscale. Selon Promodirect, le contrat de travail de la salariée aurait été transféré, avec l'accord de la salariée, à effet du 1er février 2015, à la société SAS [U], dont les activités sont celles liées au développement et à l'exploitation d'un site en ligne, dédié aux 12/25 ans, relatif à des annonces de ventes d'objet d'occasion. Mme [B] conteste ce transfert de contrat de travail et indique avoir continué à effectuer majoritairement des tâches relatives au développement de la société Promodirect, en sus des fonctions qu'elle occupait désormais de manière périodique au sein de la société [U]. Du 2 janvier 2016 jusqu'au 25 avril 2016, Mme [B] a bénéficié d'un congé maternité et le 28 avril 2016, elle est convoquée par la société [U] à un entretien préalable en vu d'un éventuel licenciement. La date de l'entretien est fixée au 12 mai 2016. Le 29 mai 2016, Mme [B] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle remis le 12 mai 2016. Le 1er juin 2016, la société [U] lui notifiait un licenciement pour motif économique. Le 16 août 2016, Mme [B] a saisit le conseil des prud'hommes de Paris sur la nullité du transfert de son contrat de travail outre des demandes salariales et indemnitaires. Le tribunal de commerce de Paris a prononcé, par jugement du 22 mars 2017, le redressement judiciaire de la société [U], puis le 21 avril 2022, la liquidation judiciaire de la société. Par jugement du 11 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Paris a : - Débouté Mme [B] de l'ensemble de ses demandes ; - Condamné Mme [B] aux dépens. Par acte du 16 mai 2018, Mme [R] [B] a interjeté appel. PRETENTIONS DES PARTIES Par conclusions signifiées par voie électronique le 21 avril 2021, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Mme [B] demande à la cour de : Concernant la société Promodirect, - Constater la nullité du transfert du contrat de travail de Mme [B] de la société Promodirect à la société [U]. - Constater en conséquence que la rupture du contrat de travail de Mme [B] contrevient aux dispositions de l'article L.1225-4 du Code du travail. - Condamner, par conséquent, la société Promodirect à payer à Mme [B] les sommes suivantes : - 9 600 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 960 euros à titre de congés payés afférents ; - 38 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Constater la déloyauté de la société Promodirect dans l'exécution du contrat de travail de Mme [B]. - Constater la constitution par la société Promodirect du délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. - Constater l'absence de règlement par l'employeur de la part variable de rémunération de Mme [B] sur les dossiers immobiliers. - Condamner, par conséquent, la société Promodirect à payer à Mme [B] les sommes suivantes : - 9 600 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; - 19 200 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - 11 379 euros à titre de rappel de salaire ; - 1 137, 90 euros à titre de congés payés afférents. - Constater qu'il serait inéquitable de laisser à la seule charge de Mme [B] les frais engagés par elle pour les besoins de sa défense. - Condamner, par conséquent, la société Promodirect à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Concernant la société [U], - Constater que la rupture du contrat de travail de Mme [B] contrevient aux dispositions de l'article L.1225-4 du code du travail. Ordonner l'inscription au passif de la société [U] des sommes suivantes : - 9 600 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 960 euros à titre de congés payés afférents ; - 38 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Constater la déloyauté de la société [U] dans l'exécution du contrat de travail de Mme [B]. - Constater l'absence de règlement par l'employeur de la part variable de rémunération de Mme [B]. - Ordonner l'inscription au passif de la société [U] des sommes suivantes : - 9 600 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; - 11 379 euros à titre de rappel de salaire ; - 1 137, 90 euros à titre de congés payés afférents. - Ordonner la prise en charge des condamnations à intervenir par l'AGS-CGEA d'Ile-de-France Ouest. Par conclusions signifiées par voie électronique le 29 septembre 2021, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, les sociétés et le mandataire liquidateur demandent à la cour de : - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 18 avril 2018 en toutes ses dispositions. - Ecarter des débats l'attestation de Mme [N]. - Débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes tant à l'encontre de la société [U] qu'à l'encontre de la société Promodirect. À titre subsidiaire, - Limiter les demandes indemnitaires de Mme [B], celle-ci ne justifiant pas notamment d'un préjudice particulier né du licenciement. Par conclusions signifiées par voie électronique le 29 septembre 2021, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, l'AGS CGEA IDF Ouest demande à la cour de : - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 18 avril 2018 en ce qu'il a débouté Mme [B] de l'ensemble de ses demandes. À titre principal, - Juger que la société [U] a respecté les dispositions de l'article L.1225-4 du Code du travail. - Débouter, en conséquence, Mme [B] de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail et de rappel de salaire. À titre subsidiaire, - Réduire à plus justes proportions l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En tout état de cause, sur la garantie de l'AGS, - Juger que s'il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale. - Juger que s'il y a lieu à fixation, conformément aux dispositions de l'article L.3253-20 du Code du travail, la garantie de l'AGS n'est due qu'à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur et sous réserve qu'un relevé de créances soit transmis par le mandataire judiciaire. - Juger qu'en tout état de cause la garantie de l'AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié, le plafond des cotisations maximum au régime d'assurance chômage, en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail. - Juger qu'en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l'article L.3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution ou pour cause de rupture du contrat de travail au sens du dit article L.3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en oeuvre la responsabilité de droit commun de l'employeur ou de l'article 700 du code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie. - Statuer ce que de droit quant aux frais d'instance sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'UNEDIC AGS. - Condamner Mme [B] à verser à l'AGS la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 28 novembre 2023 et l'affaire appelée à l'audience du 5 février 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande d'écarter des débats l'attestation de Mme [N]. Les sociétés intimées et le mandataire liquidateur sollicitent que soit écartée l'attestation de Mme [N], ancienne salariée de la société Promodirect. Ils font valoir les qualités de Mme [N], ancienne directrice générale et mandataire social de Promodirect et associée dans la société [U] et indiquent que Mme [N], qui a suivi la procédure de Mme [B], a été la compagne du dirigeant du groupe d'entreprises 'KBR' et que leur rupture 'sentimentale', en 2018, a été difficile et découlant sur un esprit de vengeance. Or, le fait que Mme [N] soit l'ancienne directrice générale de la société et l'ancienne compagne du principal dirigeant du groupe est insuffisant pour justifier le rejet de son attestation. La demande des sociétés et du mandataire liquidateur est rejetée. Sur le transfert du contrat de travail de Promodirect chez [U] La salariée fait valoir une nullité du transfert de son contrat de travail de la société Promodirect à la société [U]. Elle affirme n'avoir jamais cessé de travailler pour la première société jusqu'au jour de son licenciement. De plus, elle déclare que ce prétendu transfert s'est fait sans aucune régularisation d'un contrat de travail et sans même que son consentement ait été préalablement établi. Les deux sociétés et le mandataire liquidateur soutiennent que le contrat de travail de la salariée a bien été transféré. Ils indiquent que Mme [B] en avait bien conscience et connaissance et que le transfert a fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche. Selon les intimés depuis son transfert, la salariée travaillait épisodiquement pour Promodirect et uniquement dans le cadre d'une convention de mise à disposition de personnel. Sur ce, La cour relève que le transfert du contrat de travail de Mme [B], de la société Promodirect à la société [U], n'est justifié par aucune pièce. Ainsi, si les intimées allèguent que ce transfert aurait été fait avec l'accord de la salariée, elles ne produisent aucun élément de l'accord exprès de Mme [B] ou de la signature d'un nouveau contrat de travail actant celui-ci. Seuls sont produits aux débats, une déclaration préalable d'embauche par la société [U] de Mme [B] le 2 février 2015 et une copie du livre d'entrée et de sortie du personnel de la société Promodirect indiquant une sortie des effectifs au 31 janvier 2015. Or, à défaut d'un nouveau contrat de travail ou d'un accord exprès de la salariée actant le transfert de Mme [B] de la société Promodirect à la société [U], la cour déclare que le transfert du contrat de travail, allégué par les deux sociétés et le mandataire liquidateur, de Mme [B] est nul et de nul effet. Sur la situation de Mme [B] avec la société Promodirect La cour relève qu'aucune procédure de rupture du contrat de travail de Mme [B] n'a été mise en oeuvre au 31 janvier 2015 par la société Promodirect ni par transfert du contrat ni par procédure de licenciement. Cependant, la cour relève que le livre d'entrée et de sortie du personnel, produit par la société Promodirect, mentionne une sortie des effectifs de Mme [B] au 31 janvier 2015. Or, en l'absence de tout acte de procédure de licenciement, de tout établissement de bulletin de salaire ou de versement d'une rémunération et au regard des demandes de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour requalifie la rupture de fait du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet au 1er février 2015. Sur le salaire de référence Mme [B] sollicite la fixation de son salaire de référence à la somme de 3 200 euros par mois au titre des parts fixe et variable de sa rémunération. La société Promodirect indique que Mme [B] était aussi rétribuée en qualité d'apporteuse d'affaires, fonctions qu'elle exerçait avec son compagnon et qu'ils étaient rémunérés sur factures. Or, la cour relève que, si les avenants au contrat de travail des 10 octobre 2007 et 6 mai 2013 entre la société Promodirect et Mme [B] fixent contractuellement, d'une part, sa rémunération à 'un traitement mensuel brut de 2 400 euros plus une partie variable' et, d'autre part, des fonctions de 'réception clients et partenaires d'affaires', le livre d'entrée et de sortie du personnel mentionne un salaire mensuel brut de 3 200 euros que la cour retiendra comme salaire de référence. Sur le rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents L'article 4.2, relatif à la durée du préavis, de la convention collective Syntec, prévoit que celle-ci varie selon l'ancienneté et la catégorie professionnelle du salarié. Il n'y a pas de préavis notamment en cas de faute grave, faute lourde ou en raison d'une impossibilité de reclassement suite à une déclaration d'inaptitude d'origine non professionnelle. Les durées suivantes s'appliquent en cas de licenciement ou de démission : - pour les ETAM : (...) - pour les ingénieurs et cadres : 3 mois.(...) Mme [B] étant au statut de cadre, il lui sera fait droit des sommes de 9 600 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 960 euros au titre des congés payés afférents. Par ailleurs, la cour relève que Mme [B] ne sollicite aucune somme au titre d'une indemnité de licenciement. Sur l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme [B] sollicite une somme de 38 400 euros en réparation de son licenciement de fait par la société Promodirect. Cette dernière conclut au débouté de la demande et subsidiairement à l'absence de préjudice. Sur ce, La société Promodirect ayant moins de onze salariés les dispositions de l'article L 1235-5, dans leur version applicable lors du licenciement, seront retenues. Or, l'article L1235-5, dans sa version en vigueur jusqu'au 10 août 2016, dispose que 'ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives : 1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ; 2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ; 3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4. Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés'. Ainsi, compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [B], de son âge de 37 ans au moment du licenciement, de son ancienneté supérieure à douze années, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et aux conséquences du licenciement à son égard, en particulier de son indemnisation par le Pôle Emploi jusqu'au 31 octobre 2017, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 19 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la déloyauté de la société Promodirect La salariée soutient que la société Promodirect a utilisé des moyens déloyaux, d'une part, en la transférant, sans son accord, à la société [U], dont la situation économique n'était pas florissante et, d'autre part, en signant unilatéralement avec cette dernière une convention de mise à disposition. Elle fait valoir que son transfert d'une société à l'autre a permis à la société Promodirect de se débarrasser d'elle sans avoir à mettre en oeuvre une procédure de licenciement et conduit à son licenciement de fait. La société Promodirect soutient avoir exécuté loyalement le contrat de travail. Elle indique que la salariée n'avait qu'un seul employeur et un seul contrat de travail et qu'elle avait parfaitement connaissance du transfert de son contrat de travail. Sur ce, L'article L8211-1 du code du travail dispose que, sont constitutives de travail illégal, dans les conditions prévues par le présent livre, les infractions suivantes : 1° Travail dissimulé ; 2° Marchandage ; 3° Prêt illicite de main-d'oeuvre ; 4° Emploi d'étranger non autorisé à travailler ; 5° Cumuls irréguliers d'emplois ; 6° Fraude ou fausse déclaration prévue aux articles L. 5124-1 et L. 5429-1. Tout d'abord, la cour relève que le licenciement de fait de Mme [B] a été requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse dont le préjudice a été réparé par la condamnation de la société Promodirect à une indemnisation prenant en compte tant les circonstances de la rupture que la rupture du contrat de travail. En outre, la société Promodirect, filiale comme la société [U] de la société KBR et ayant des directions identiques, ne pouvait ignorer la situation économique de la société [U] et les éventuelles conséquences sur le contrat de travail 'transféré' de sa salariée. Enfin, il est constant que le prêt de main-d''uvre nécessite au préalable l'accord explicite du salarié concerné. Cet accord du salarié doit être écrit dans un avenant au contrat de travail. Cet avenant doit comporter les éléments suivants : - les tâches confiées dans l'entreprise utilisatrice ; - les horaires et lieu d'exécution du travail ; - les caractéristiques particulières du poste de travail ; - la possibilité de prévoir une période probatoire par accord entre l'entreprise prêteuse et le salarié. L'arrêt de la période probatoire par l'une des parties avant sa fin n'est pas un motif de sanction ou de licenciement. Or, la seule convention produit par les intimés est une convention bilatérale entre les deux sociétés sans que l'accord de la salariée soit expressément recueilli. Ainsi, la cour, relevant l'inexistence d'un avenant ayant recueilli l'accord de la salariée, déclare illicite le prêt de main d'oeuvre entre les deux sociétés et ordonne le paiement, par la société Promodirect de dommages et intérêts d'un montant de 3 000 euros. Sur le délit de travail dissimulé La salariée soutient que la société Promodirect a cessé, après le 1er février 2015, de la rémunérer en qualité de salariée, la payant sur factures établies pour elle et son conjoint, et d'émettre des bulletins de salaire à son intention, alors qu'elle continuait de travailler quotidiennement pour son compte et qu'ainsi la dite société a commis un délit de travail dissimulé. La société Promodirect soutient que le contrat de travail de la salariée a bien été transféré, de sorte qu'elle n'était désormais plus l'employeur de Mme [B]. Elle conteste l'existence d'un délit de travail dissimulé et allègue qu'une convention régulière de mise à disposition du personnel a été contractualisée entre les deux sociétés. Sur ce, L'article L 8221-5 du code du travail, dans sa version en vigueur avant le 10 août 2016, dispose que, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il est constant que l'emploi de travailleurs indépendants ou auto entrepreneurs, alors même que ces derniers étaient placés sous un lien de subordination vis-à-vis de cette société entraîne l'existence d'une situation de travail dissimulé. Or, la cour relève que le contrat initial de Mme [B] avec Promodirect comportait les fonctions de 'partenaires d'affaires' et que l'accord bilatéral entre cette société et la société [U] ne se limitait pas qu'aux fonctions de responsable développement mais indiquait qu'elle 'continuera de bénéficier de l'intégralité des avantages légaux, conventionnels et autres dont elle jouit auprès du préteur'. Ainsi, à défaut d'une convention licite de prêt de personnel et en rémunérant Mme [B], pour sa part de partenaires d'affaires en qualité de travailleurs indépendants, la société Promodirect s'est volontairement soustraite aux cotisations sociales assises sur ceux-ci et la cour la condamne à verser à Mme [B] la somme de 19 200 euros à ce titre. Sur le paiement d'un rappel de salaire Mme [B] soutient qu'il lui est dû, par la société Promodirect un rappel de salaire pour la somme de 11 379 euros outre les congés payés afférents et ce pour la période du 2 février 2015 au 2 janvier 2016 et du 22 avril 2016 jusqu'au 1er juin 2016, correspondant aux commissions sur les affaires apportées à la société Promodirect. La société soutient que Mme [B] a été rémunérée par la société [U] à compter du 1er février 2015 par reprise des conditions du contrat de travail initial et que sa mise à disposition s'est effectuée dans les mêmes conditions de salaire. La société fait valoir que Mme [B] a été rétribuée en qualité d'apporteuse d'affaires. En l'espèce, la cour relève que Mme [B] a été rémunérée, d'une part, par [U] sur la base d'un salaire de 3 200 euros mensuels, étant rappelé qu'en l'absence de contrat de travail avec [U], aucune part variable ne lui est due et, d'autre part, que la société Promodirect lui a versé les sommes sollicitées en qualité de travailleur indépendant et sur facture. Or, les sommes sollicitées sont identiques à celles versées au titre de travailleur indépendant et la demande en paiement en salaire sera ordonnée par l'émission de bulletin de salaire, le règlement des sommes nettes ayant déjà été effectué et la cour excluant un double paiement. La cour déclare que les sommes payées au titre des commissions sur affaires sont des salaires et qu'il y a lieu pour la société Promodirect d'éditer un bulletin de salaire récapitulatif des sommes nettes versées et déboute Mme [B] de sa demande en paiement. Sur les autres demandes concernant Promodirect La société Promodirect qui succombe à l'instance sera condamnée aux dépens, comprenant les éventuels frais d'exécution, ainsi qu'à payer à Mme [R] [B] la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel et de première instance. Sur la situation de Mme [B] dans la société [U] Si la cour a déclaré nul et de nul effet le transfert du contrat de travail, allégué par les deux sociétés et le mandataire liquidateur, elle a relevé l'existence d'un contrat de travail entre la salariée et la société [U], cette dernière ayant établi une déclaration préalable d'embauche le 2 février 2015. Sur le licenciement de Mme [B] par la société [U] Mme [B] soutient que son licenciement prononcé par la société est nul car réalisé pendant la période de protection liée à sa maternité et pour le moins sans cause réelle et sérieuse aux motifs que la société [U] ne caractérise pas d'avoir rempli l'ensemble de ses obligations à son égard, s'agissant spécifiquement d'une procédure de licenciement économique. Elle conteste la cause économique et dénonce le non respect des règles relatives au reclassement. Enfin, la salariée soutient n'avoir reçu aucune communication des motifs économiques justifiant son licenciement avant son adhésion au dispositif du contrat de sécurisation professionnelle. Les deux sociétés, le mandataire liquidateur et les AGS soutiennent que le licenciement de la salariée a été effectué dans la mesure où la société était dans l'impossibilité de maintenir son contrat de travail. Ils indiquent qu'à la date prévue pour la reprise de poste de la salariée, la société n'avait plus de trésorerie disponible et n'enregistrait plus aucun chiffre d'affaires permettant de lui assurer un salaire. Ils affirment qu'aucun reclassement dans une société de groupe n'était possible et rappelle que l'appelante était la seule salariée de la société [U]. Par ailleurs, les intimés soutiennent que le motif économique du licenciement a été dénoncé à la salariée par écrit le 1er juin 2016 et indique que Mme [B] ne rapporte pas la preuve d'avoir transmis le document d'acceptation du CSP avant le 1er juin 2016, date de l'envoi de la lettre de licenciement. Sur ce, L'article L 1225-4 du code du travail, dans sa version applicable avant le 10 août 2016, dispose que, ' aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l'expiration de ces périodes. Toutefois, l'employeur peut rompre le contrat s'il justifie d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa'. La cour relève que, d'une part, le congé maternité de Mme [B] a pris fin le 25 avril 2016, jour de sa reprise, et qu'elle a été convoquée le 28 avril 2016, par la société [U], à un entretien préalable, fixé au 12 mai 2016, en vue d'un éventuel licenciement pour motif économique et d'autre part, qu'au jour de l'entretien, il lui est remis un contrat de sécurisation professionnelle sans qu'il soit justifié de la suppression de son poste. En second lieu, la cour relevant que Mme [B] a adhéré le 29 mai 2016 au contrat de sécurisation professionnelle soit dans le délai de 21 jours, il ne peut être soutenu que cette adhésion s'analyse en une rupture conventionnelle, ou d'un commun accord, du contrat de travail alors que cette adhésion n'est qu'une modalité de mise en oeuvre du licenciement économique décidé unilatéralement par l'employeur et dont il doit lui notifier les motifs économiques avant la date d'acceptation du CSP par la salariée. En l'espèce, la société ne peut valablement alléguer d'une notification du motif économique préalable à l'acceptation du CSP alors que la lettre de licenciement est en date du 1er juin et que l'acceptation de Mme [B] est du 29 mai, étant rappelé qu'entre les deux courriers une période de 3 jours oeuvrés est présente. Ainsi, contrairement aux allégations de l'employeur, les prescriptions de l'article L. 1225-5 du code du travail s'appliquent au licenciement notifié le 12 mai 2016 à la salariée, peu importe que celui-ci lui ait été confirmé le 1er juin après son acceptation du CSP. Dès lors, Mme [B] ayant repris ses activités le 25 avril 2016 et la période de protection de quatre semaines se terminant le 22 mai 2016, le licenciement dont les motifs lui ont pas été notifiés avant son acceptation, doit être annulé en application des dispositions de l'article L. 1225-5 du code du travail, l'employeur n'établissant que le licenciement a été prononcé soit pour une faute grave ou par une impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement. Ainsi, il n'est ni allégué ni justifié que le licenciement repose sur la faute grave de la salariée et la cour a relevé que la suppression de son poste ne lui a été notifiée que postérieurement à son acceptation du CSP, étant rappelé que le seul motif économique ne constitue pas en soi une impossibilité de maintenir le contrat de travail d'une salariée revenant d'un congé maternité. Par ailleurs, force est de constater que la société qui soutient, dans la présente procédure, que la salariée avait été mise à disposition de la société Promodirect depuis le mois de juin 2015 et qu'elle y effectuait l'essentiel de son activité, ne peut alléguer d'une suppression de son poste alors que celui-ci s' effectuait principalement chez Promodirect, société dont l'activité est maintenue y compris au jour de l'instance. A défaut pour la société [U], d'une part, de justifier de la suppression du poste de Mme [B] et d'autre part, d'avoir respecté la période de protection d'une salariée revenant d'un congé maternité, la cour déclare nul son licenciement. Sur les conséquences financières de la nullité du licenciement Le licenciement de Mme [B] par la société [U] ayant été déclaré nul, Mme [B] est en droit de solliciter une indemnisation au titre du préavis et de son licenciement et au titre de la nullité du licenciement. Cependant, la cour relève que le conseil des prud'hommes, en formation des référés, a ordonné à la société [U], le 26 octobre 2016, de lui payer au titre du solde de tout compte, la somme nette de 17 660,45 euros comportant outre le salaire de mai 2016, une indemnité compensatrice de congés de 4 030,11 euros et une indemnité de licenciement d'un montant de 14 281,44 euros soit un solde de compte de 17 660,45 euros nets que l'UNEDIC AGS CGEA a garanti et versé au mandataire liquidateur le 22 mars 2017. Par ailleurs au regard des éléments produits aux débats par les parties, notamment des bulletins de salaire, la cour fixe le salaire de référence à la somme de 3 200 euros. Sur le rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents L'article 4.2, relatif à la durée du préavis, de la convention collective Syntec, prévoit que celle-ci varie selon l'ancienneté et la catégorie professionnelle du salarié. Il n'y a pas de préavis notamment en cas de faute grave, faute lourde ou en raison d'une impossibilité de reclassement suite à une déclaration d'inaptitude d'origine non professionnelle. Les durées suivantes s'appliquent en cas de licenciement ou de démission : - pour les ETAM : (...) - pour les ingénieurs et cadres : 3 mois.(...) En l'espèce, le licencement de Mme [B] ayant été déclaré nul, il lui sera fait droit des sommes de 9 600 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 960 euros au titre des congés payés afférents qui seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société [U]. Sur l'indemnité pour nullité du licenciement Mme [B] sollicite le versement d'une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse de 38 400 euros avec son inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société [U]. Sur ce, L'article L1225-71 du code du travail, dans sa version en vigueur lors du licenciement, dispose que l'inobservation par l'employeur des dispositions des articles L. 1225-1 à L. 1225-28 et L. 1225-35 à L. 1225-69 peut donner lieu à l'attribution de dommages et intérêts au profit du bénéficiaire, en plus de l'indemnité de licenciement. Lorsque, en application des dispositions du premier alinéa, le licenciement est nul, l'employeur verse le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité. Or, le congé maternité de Mme [B] a commencé le 2 janvier 2016 et sa période de protection de quatre semaines a cessé le 22 mai 2016 soit une période couverte par la nullité de quatre mois et 22 jours. Ainsi, il sera fait droit à Mme [B] d'une somme de 15 146,34 euros qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société [U]. Sur la déloyauté de la société [U] dans l'exécution du contrat de travail Mme [B] soutient que la société [U] a été déloyale dans l'exécution de son contrat de travail car n'ayant jamais recueilli son consentement pour le transfert de son contrat de travail et l'ayant fait travailler majoritairement pour le compte de la société Promodirect, sans la moindre convention de mise à disposition qu'elle aurait approuvée. Elle indique aussi que la société [U] a procédé à son licenciement pendant la période de protection liée à sa grossesse. En l'espèce, la cour a relevé que Mme [B] a été embauchée par déclaration préalable le 2 février 2016 par la société [U] et non par un transfert de son contrat de travail. Par ailleurs, son licenciement pendant la période de protection liée à son état de grossesse médicalement constatée a été déclaré nul et a fait l'objet d'une indemnisation au titre de cette nullité. Enfin, il est constant que le prêt de main-d''uvre nécessite au préalable l'accord explicite du salarié concerné. Cet accord du salarié est écrit dans un avenant au contrat de travail. L'avenant au contrat de travail doit comporter les éléments suivants : - les tâches confiées dans l'entreprise utilisatrice ; - les horaires et lieu d'exécution du travail ; - les caractéristiques particulières du poste de travail ; - la possibilité de prévoir une période probatoire par accord entre l'entreprise prêteuse et le salarié. L'arrêt de la période probatoire par l'une des parties avant sa fin n'est pas un motif de sanction ou de licenciement. Or, la cour relevant qu'aucun avenant au contrat de travail de Mme [B], consignant le prêt à la société Promodirect, n'est produit par les intimés et qu'en l'absence de toute justification, le prêt de main d'oeuvre entre les deux sociétés est illégal, ordonne le paiement de dommages et intérêts d'un montant de 3 000 euros qui seront fixés au passif de la liquidation judiciaire. Sur la demande de règlement de la part variable de la rémunération par la société [U] Mme [B] soutient que la société [U] ne lui a pas rémunéré sa part variable et sollicite une somme de 11 379 euros outre 1 137,90 euros à titre de congés payés afférents. En l'absence de tout contrat de travail, la rémunération est fixée par les éléments présents sur les bulletins de salaires sauf pour la salariée d'en justifier par tout autre moyen. En l'espèce, Mme [B] ne produit aucun élément pouvant déterminer une rémunération variable contractuelle avec la société [U] et la cour relevant que sa rémunération mensuelle est de 3 200 euros comme il est indiqué sur les bulletins de paie, elle sera déboutée de sa demande en paiement. Sur la garantie de l'UNEDIC AGS CGEA IDF Ouest La société [U] ayant fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire en date du 21 avril 2022, il y a lieu de fixer les créances de Mme [B] au passif de la liquidation judiciaire et de dire que la garantie de l'UNEDIC AGS CGEA Ile de France Ouest s'effectuera dans la limite des dispositions légales et des plafonds applicables à l'exclusion des frais irrépétibles et des dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant publiquement par arrêt contradictoire, Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau et y a joutant, Dit n'y avoir lieu à écarter des débats l'attestation de Mme [N] ; Concernant la société Promodirect, Déclare nul et de nul effet le transfert de contrat de Mme [R] [B] allégué par les sociétés Promodirect et [U] et Me [I] [W], es qualités de mandataire liquidateur de la société [U]. ; Requalifie la rupture de fait du contrat de travail du 31 janvier 2015 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. ; Condamner la société Promodirect à payer à Mme [R] [B] les sommes suivantes: - 9 600 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 960 euros à titre de congés payés afférents, - 19 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Déclare illicite le prêt de main d'oeuvre entre les deux sociétés et ordonne le paiement, par la société Promodirect à Mme [R] [B] de dommages et intérêts d'un montant de 3 000 euros ; Dit que la société Promodirect s'est volontairement soustraite aux cotisations sociales assises sur les sommes versées au titre des commissions sur affaires et la condamne à verser à Mme [B] la somme de 19 200 euros à titre de dommages et intérêts pour dissimulation d'emploi salarié ; Déclare que les sommes payées au titre des commissions sur affaires sont des salaires et qu'il y a lieu pour la société Promodirect d'éditer un bulletin de salaire récapitulatif des sommes nettes versées et déboute Mme [R] [B] de sa demande en paiement. ; Condamne la société Promodirect à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, toutes causes confondues ; Concernant Me [I] [W], es qualités de mandataire liquidateur de la société [U], et la société [U], Déclare nul le licenciement de Mme [R] [B] par la société [U] ; Ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société [U], dont Me [I] [W] est le mandataire liquidateur, des sommes suivantes : - 9 600 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 960 euros à titre de congés payés afférents, - 15 146,34 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; Dit que la société [U] a fait preuve de déloyauté dans l'exécution du contrat de travail de Mme [B] et fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [U], dont Me [I] [W] est le mandataire liquidateur, la somme de 3 000 euros ; Dit que la garantie de l'UNEDIC délégation de l'AGS CGEA Ile de France Ouest s'effectuera dans la limite des dispositions légales et dans la limite des plafonds applicables à l'exclusion des frais irrépétibles et des dépens. ; Déboute les parties du surplus de leurs demandes ; Condamne la société Promodirect aux dépens toutes causes confondues. La greffière La présidente