Cour d'appel, 30 janvier 2024. 22/01638

ARRET N° du 30 janvier 2024 N° RG 22/01638 - N° Portalis DBVQ-V-B7G-FHGF [M] [M] c/ S.E.L.A.R.L. [K] [F] Formule exécutoire le : à : la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES la SELARL FOSSIER NOURDIN COUR D'APPEL DE REIMS CHAMBRE CIVILE-1° SECTION ARRET DU 30 JANVIER 2024 APPELANTS : d'un jugement rendu le 24 mars 2022 par le tribunal de commerce de SEDAN Monsieur [G] [M] [Adresse 2] [Localité 5] Représenté par Me Mélanie CAULIER-RICHARD de la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS Monsieur [U] [M] [Adresse 1] [Localité 5] Représenté par Me Mélanie CAULIER-RICHARD de la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS INTIMEE : S.E.L.A.R.L. BRUNO RAULET La SELARL BRUNO RAULET, Société de mandataires judiciaires, domiciliée [Adresse 3], prise en la personne de Maître [K] [F], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CONSULTING ASSURANCES, fonctions auxquelles il a été désigné par jugement du tribunal de commerce de Sedan du 15 novembre 2018 [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Chéryl FOSSIER-VOGT de la SELARL FOSSIER NOURDIN, avocat au barreau de REIMS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre Madame Véronique MAUSSIRE, conseillère Madame Florence MATHIEU, conseillère GREFFIER : Madame Jocelyne DRAPIER, greffière lors des débats Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffière lors de la mise à disposition DEBATS : A l'audience publique du 11 décembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 30 janvier 2024 ARRET : Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 30 janvier 2024 et signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, et Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. Par jugement du 15 novembre 2018, le tribunal de commerce de Sedan a prononcé la liquidation judiciaire de la société Consulting Assurances exerçant une activité de courtage en assurances dont M. [G] [M] était le dirigeant de droit. La SELARL [K] [F], prise en la personne de Maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de cette société, a assigné le 10 novembre 2021 M. [G] [M] en sa qualité de dirigeant de droit et M. [U] [M] en sa qualité de dirigeant de fait devant le tribunal de commerce de Sedan aux fins de les voir condamner in solidum au paiement de la somme de 273 525, 25 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Consulting Assurances outre des frais irrépétibles. Les défendeurs n'ont pas comparu. Par jugement réputé contradictoire rendu le 24 mars 2022, le tribunal a : - constaté la qualité de dirigeant de fait de la société Consulting Assurances de M. [U] [M], - condamné solidairement [G] et [U] [M] à payer à Maître [F] ès-qualités la somme de 273 525,25 euros en comblement du passif, - condamné solidairement [G] et [U] [M] à payer à la SELARL [K] [F] ès-qualités la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné solidairement [G] et [U] [M] aux dépens. Par déclaration reçue le 9 septembre 2022, Mrs [G] et [U] [M] ont formé appel de cette décision. Par conclusions notifiées le 19 avril 2023, ils demandent à la cour de : - recevoir les consorts [M] en leur appel, Les dire bien fondés, A titre principal et avant toute défense au fond, - juger nul l'acte introductif d'instance, - juger que cette nullité cause un grief aux appelants, - juger par voie de conséquence nul le jugement du tribunal de commerce de Sedan en date du 24 mars 2022, En tout état de cause sur le fond, Dans l'hypothèse où la cour viendrait à évoquer le dossier, - infirmer le jugement en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, - juger que Monsieur [U] [M] ne saurait être qualifié de gérant de fait, En conséquence, rejeter les demandes formulées à l'encontre de Monsieur [U] [M], - juger qu'il n'y a lieu à faire supporter tout ou partie du passif de la société Consulting Assurances à l'encontre de Monsieur [G] [M], - décharger les appelants de toutes condamnations prononcées à leur encontre, - statuer ce que de droit sur les dépens. Par conclusions notifiées le 12 septembre 2023, la SELARL [K] [F], prise en la personne de Maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Consulting Assurances, demande à la cour de : Vu les articles 655 et suivants code de procédure civile, Vu les articles L 651-2 et suivants du code de commerce, Vu l'article 514 du code de procédure civile, Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile, Vu les pièces versées aux débats, Vu le jugement rendu par le tribunal de commerce de Sedan le 24 mars 2022, - constater que les actes d'assignation délivrés respectivement à Messieurs [G] [M] et [U] [M] relatent les diligences réalisées par l'huissier pour trouver l'adresse des destinataires desdits actes, - dire et juger que les diligences entreprises par l'huissier instrumentaire pour délivrer l'assignation à personne à Messieurs [G] [M] et [U] [M] sont suffisantes au regard des exigences posées par la loi et la jurisprudence, - débouter Messieurs [G] [M] et [U] [M] de leur demande tendant à l'annulation des actes d'assignation leur ayant été délivrés et consécutivement du jugement rendu par le tribunal de commerce de Sedan le 24 mars 2022, Sur le fond, - dire et juger que la liquidation judiciaire de la SAS Consulting Assurances révèle une insuffisance d'actif d'un montant de 273 525,25 €, - constater que Monsieur [G] [M] avait la qualité de dirigeant de droit de la SAS Consulting Assurances, - dire et juger que Monsieur [U] [M] avait la qualité de dirigeant de fait de la SAS Consulting Assurances, - dire et juger que Monsieur [G] [M] et Monsieur [U] [M] ont commis des fautes de gestion en qualité de gérants de la SAS Consulting Assurances, - dire et juger que les fautes de gestion de Monsieur [G] [M] et Monsieur [U] [M] ont contribué à l'insuffisance d'actif, En conséquence, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Sedan le 24 mars 2022, Y ajoutant, - condamner Monsieur [G] [M] et Monsieur [U] [M] in solidum à payer à la SELARL [K] [F] ès-qualités la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Monsieur [G] [M] et Monsieur [U] [M] in solidum aux entiers dépens de l'instance. Par arrêt avant dire droit du 9 octobre 2023, cette cour a enjoint à Maître [F] ès-qualités de produire les assignations délivrées le 10 novembre 2021 à M. [G] [M] et à M. [U] [M]. MOTIFS DE LA DECISION : 1° L'exception de nullité de l'assignation : Aux termes de l'article 659 du code de procédure civile, lorsque la personne à qui l'acte doit être signifié n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l'huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu'il a accomplies pour rechercher le destinataire de l'acte. Il ressort des assignations du 10 novembre 2021 transmises à la cour que l'huissier instrumentaire y a relaté avec précision les diligences qu'il a accomplies pour rechercher Mrs [G] et [U] [M]. Il s'est présenté au dernier domicile connu de chacun des défendeurs et a constaté qu'ils n'y résidaient plus ; les multiples investigations que Maître [R] a réalisées et qui sont décrites dans les actes auxquels il sera renvoyé permettent de considérer que l'huissier a effectué toutes les diligences nécessaires à la délivrance des actes dont le caractère régulier est dès lors incontestable. Il appartenait en réalité à Mrs [M] de transmettre au mandataire liquidateur leur nouvelle adresse, ce qu'ils ont omis de faire. Enfin, ces actes ont été délivrés dans le respect du délai de prescription de trois ans prévu à l'article L 651-2 du code de commerce. Les appelants seront par conséquent déboutés de leur exception de nullité des assignations. 2° La qualité de dirigeant de fait de M. [U] [M] : Le gérant de fait est toute personne qui, sans être officiellement investie du mandat de gérant de droit, réalise des actes de gestion sociale interne ou externe et dispose en fait d'un pouvoir de décision ou de contrôle effectif et constant de la société. Il est celui qui exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la personne morale (cass com 9 juin 2022 n° 21-13.588). Les appelants contestent toute gérance de fait de la société par M. [U] [M] et soutiennent que l'ensemble des actes ont bien été établis et signés de la main de M. [G] [M] et que M. [U] [M] ne s'est jamais comporté comme un dirigeant de fait de la société, qu'il n'avait aucune délégation de signature notamment auprès des banques et qu'il n'est jamais intervenu notamment sur les comptes bancaires de la société aux lieu et place de son frère. Maître [F] ès-qualités leur objecte que la qualité de dirigeant de fait de M. [U] [M], qui était simple salarié de la société, ressort de la signature de cinq contrats de travail, d'un avenant au contrat de travail, d'un contrat de prêt et d'un contrat de courtage, ce qui démontre à la fois une immixtion dans la gestion du personnel mais également dans la gestion commerciale et financière de la société, ce qui est d'ailleurs confirmé par l'expert comptable qui indique que les deux frères géraient ensemble leurs sociétés. Il appartient à Maître [F] ès-qualités de démontrer la qualité de dirigeant de fait de M. [U] [M]. Il ressort de l'examen des contrats de travail, de l'avenant au contrat de travail de M. [D], du contrat de prêt de M. [C] et du contrat de courtage versés aux débats que contrairement à ce que soutient l'intimé, il est impossible d'attribuer avec certitude à M. [U] [M] la signature de ces documents aux lieu et place de son frère [G], dirigeant de droit de la société Consulting Assurances, le cachet apposé sur les signatures empêchant l'identification formelle du signataire des actes. Ce constat est conforté par l'examen du contrat de travail de M. [U] [M] (pièce n° 28 produite par Maître [F] ès-qualités) que celui-ci a signé au côté de son frère dirigeant de droit dont la signature présente davantage de similitudes avec celle figurant sur les autres contrats de travail que celle de M. [U] [M]. Il en est de même pour les reçus de paiements en espèces à M. [D], salarié de l'entreprise, signés selon l'intimé par M. [U] [M], alors que le salarié atteste qu'il a reçu les sommes de M. [G] [M] président de la société Consulting Assurances (pièce n° 33). Enfin, le fait que la société ait eu son siège social au domicile de M. [U] [M] et que l'expert-comptable des différentes sociétés constituées par les deux frères ait pu indiquer dans un signalement au procureur de la république de [Localité 5] le 3 juillet 2019 qu'ils les géraient ensemble, ne constitue pas une preuve de la gestion de fait de M. [U] [M] qui doit se matérialiser, pour être retenue, par des actes positifs de gestion spécialement caractérisés, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Compte tenu de ces éléments, il y a lieu de considérer qu'il n'est pas rapporté la preuve que M. [U] [M] était le dirigeant de fait de la société Consulting Assurances. La décision sera infirmée de ce chef et la SELARL [K] [F], prise en la personne de Maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Consulting Assurances sera déboutée de ses demandes à son encontre. 3° L'insuffisance d'actif de la société Consulting Assurances : Aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. A. L'insuffisance d'actif : La société Consulting Assurances n'a aucun actif et un passif admis pour 267 525,25 euros, point qui n'est pas contesté par M. [G] [M]. B. Les fautes de gestion : M. [G] [M], qui est le dirigeant de droit de la société Consulting Assurances, conteste toute faute de gestion. Il soutient que la société Consulting Assurances n'a jamais employé plus de 110 commerciaux ; que la rémunération de M. [D] n'a pas été augmentée de 1 254% mais qu'elle correspond seulement à une prévision de rémunération dans l'hypothèse du développement de l'activité telle qu'elle avait été envisagée ; que s'agissant des retraits d'espèces, ils ont été réalisés uniquement pour permettre à la société via Western Union de s'acquitter de factures dues auprès de ses sous-traitants pour partie domiciliés au Maroc ; s'agissant de la comptabilité, que le comptable est intervenu à toutes les étapes de la vie de la société mais qu'il n'a pas été en mesure de présenter les documents comptables en raison d'un incendie survenu le 15 mars 2019 dans l'immeuble où le comptable avait ses bureaux qui a détruit l'ensemble des documents comptables ; enfin qu'il a dès la création de la société souscrit deux prêts personnels de 5 000 et 2 500 euros afin de permettre à la société de disposer d'une trésorerie pour faire face à ses premières dépenses et que [U] [M] a lui-même en sa qualité d'associé été amené à apporter à la société une somme de plus de 15 000 euros afin de lui permettre de faire face aux échéances et au paiement des charges sociales. La SELARL [K] [F] ès-qualités lui objecte que : - les fautes de gestion sont constituées par : * une absence de tenue de la comptabilité et la poursuite d'une activité déficitaire, * une gestion désastreuse de la masse salariale (embauche de six salariés ab initio sans aucune trésorerie, augmentations salariales consenties à M. [D] dont la rémunération est passée de 1 920 euros bruts mensuels à 3 900 euros bruts mensuels le 1er juillet 2018 puis à 26 000 euros bruts un mois plus tard alors que la société avait déjà des dettes importantes), * des prélèvements en espèces injustifiés (retraits d'espèces pour un total de 97356,13 euros) et des prélèvements des dirigeants (les deux) qui siphonnent immédiatement la trésorerie de l'entreprise à leur profit personnel et sans justifications, * l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds au seul bénéfice des dirigeants de fait et de droit (cela concerne le prêt accordé à la société par M. [C] d'un montant de 50 000 euros lui promettant une rentabilité de 50 % par mois, soit un intérêt de 500 % par an. - L'absence de tenue de comptabilité : Il est avéré qu'aucune comptabilité n'a été tenue depuis la création de la société Consulting Assurances le 1er juin 2017. C'est de parfaite mauvaise foi que M. [G] [M] vient soutenir que les documents comptables ont été détruits dans un incendie en mars 2019 alors qu'il ressort de la déclaration de cessation des paiements qu'il a effectuée au tribunal de commerce de Sedan le 1er novembre 2018 qu'il y a noté l'absence de bilan car le comptable n'avait pas été réglé (pièce n° 13 de Maître [F]). Cette faute de gestion est avérée. - La gestion fautive de la masse salariale : Il ressort des pièces versées aux débats que si le recrutement de 113 conseillers commerciaux n'est resté qu'au stade de projet, ce qui ne peut donc être reproché au dirigeant, il est en revanche établi que la société a été constituée avec pour seul apport la somme de 10 euros, qu'elle a embauché 6 salariés alors qu'elle n'avait aucun fonds de roulement ni aucune trésorerie pour régler les salaires. Au surplus, il est établi que M. [D], commercial de la société, a été promu directeur des ventes en juillet 2018 et que sa rémunération a été multipliée par deux puis est passée à 26 000 euros bruts mensuels (voir ses bulletins de salaires de septembre et octobre 2018 qui démontrent que, contrairement à ce que soutient M. [G] [M], les rémunérations lui ont bien été versées à ce tarif). Cette augmentation disproportionnée et en déconnexion totale avec les disponibilités de la société constitue une faute de gestion. - Les prélèvements en espèces sur le compte bancaire de la société : La société, créée en juin 2017, a fonctionné 16 mois avant d'être liquidée le 15 novembre 2018. Il a été relevé sur cette période des retraits d'espèces sur le compte bancaire de la société pour un montant total de 97 356, 13 euros. Si M. [G] [M] soutient qu'ils auraient servi à payer des sous-traitants au Maroc, force est de constater qu'il ne justifie que du paiement de trois factures avec un seul sous-traitant et pour un montant de 22 656 euros très loin du montant sus-indiqué. Aucune explication n'est donnée sur l'utilisation qui a pu être faite des fonds prélevés par ailleurs. Au surplus, des virements importants ont été opérés au profit du dirigeant dans les mois précédant la liquidation judiciaire pour un montant total de 31 000 euros qui restent là encore inexpliqués. La cour considère comme le mandataire liquidateur que M. [G] [M], à défaut de fixation d'une rémunération en sa qualité de président de la SASU Consulting Assurances, a en réalité ponctionné la trésorerie de la société au gré de ses besoins. A cet égard, s'il soutient qu'il a souscrit 2 prêts personnels de 5 000 et 2 500 euros afin de permettre à la société de disposer d'une trésorerie, il ne peut qu'être constaté là encore qu'il n'en justifie pas et que ces apports n'apparaissent pas sur les relevés bancaires. Il s'agit d'une faute de gestion caractérisée qui s'apparente, en l'absence de justificatifs de la destination des fonds, à un abus de biens sociaux. - L'emploi de moyens ruineux pour se financer : Dans la mesure où elle était en manque de trésorerie, la société a eu recours à un prêt (dit "protocole d'accord") qui lui a été consenti le 29 août 2018 par M. [C] pour un montant de 50 000 euros en lui promettant une rémunération de 50 % par mois. La société Consulting Assurances s'est endettée encore davantage en souscrivant un prêt qu'elle savait ne pas être en mesure de rembourser même en capital et en promettant au surplus une rentabilité totalement irréaliste en sachant là encore qu'elle ne pourrait tenir son engagement. Il s'agit d'une faute de gestion. C. Le préjudice et le lien de causalité : Le préjudice est caractérisé par l'insuffisance d'actif dont il a été précédemment dit qu'elle était avérée. Le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif et il peut être condamné à supporter la totalité ou une partie des dettes sociales même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles. Il suffit en effet que la faute de gestion ait contribué à l'insuffisance d'actif. Les fautes de gestion commises par M. [M] sont en lien de causalité direct avec l'insuffisance d'actif de la société Consulting Assurances, fragilisée dès le départ par un apport dérisoire et dont le comportement de son dirigeant a précipité la perte en laissant un passif considérable. Le nombre et la gravité des fautes de gestion commises ainsi que le montant considérable des dettes générées par le comportement du dirigeant dans le peu de temps de vie de la société justifient que M. [G] [M] soit condamné à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif. Celle-ci s'élève à la somme de 267 525,25 euros (pièce n° 15 de Maître [F]). La condamnation ne doit pas excéder ce montant et ne peut pas intégrer les frais de greffe pour 1 000 euros et les frais du liquidateur judiciaire pour 5 000 euros qui n'ont aucun lien direct avec l'insuffisance d'actif s'agissant de frais nés après l'ouverture de la procédure collective. La décision sera par conséquent infirmée et M. [G] [M] sera condamné à payer à la SELARL [K] [F], prise en la personne de Maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Consulting Assurances, la somme de 267 525,25 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Consulting Assurances. 4° L'article 700 du code de procédure civile : La décision sera infirmée pour tenir compte de l'absence de reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait à M. [U] [M]. M. [G] [M] sera condamné à payer à la SELARL [K] [F] ès-qualités la somme de 5 000 euros pour les frais irrépétibles engagés en première instance et en appel. 5° Les dépens : La décision sera infirmée. M. [G] [M] sera condamné aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement et par arrêt contradictoire ; Rejette l'exception de nullité des assignations délivrées le 10 novembre 2021 à M. [G] [M] et à M. [U] [M]. Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 24 mars 2022 par le tribunal de commerce de Sedan. Statuant à nouveau ; Déboute la SELARL [K] [F], prise en la personne de Maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Consulting Assurances, de sa demande à l'encontre de M. [U] [M] aux fins de le voir qualifier de gérant de fait et de sa demande subséquente de condamnation à son encontre. Condamne M. [G] [M] à payer à la SELARL [K] [F], prise en la personne de Maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Consulting Assurances, la somme de 267 525,25 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Consulting Assurances. Condamne M. [G] [M] à payer à la SELARL [K] [F], prise en la personne de Maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Consulting Assurances, la somme de 5 000 euros pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel. La déboute de sa demande à l'encontre de M. [U] [M] à ce titre. Condamne M. [G] [M] aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier La présidente