Cour d'appel, 31 mars 2023. 21/03212

31/03/2023 ARRÊT N°163/2023 N° RG 21/03212 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OJFS FCC/AR Décision déférée du 22 Juin 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTAUBAN (19/106 ) TISSENDIE J-J [O] [E] C/ E.U.R.L. THEMA S.E.L.A.R.L. M.J. ENJALBERT & ASSOCIES INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 31 3 23 à Me Charlotte LEVI Me C. PLAINECASSAGNE VENTIMILA 1CCC POLE EMPLOI 1CCC AJ REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU TRENTE ET UN MARS DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE Madame [O] [E] [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Charlotte LEVI de la SELARL LEVI - EGEA - LEVI, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 31555.2021.020658 du 18/10/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de TOULOUSE) INTIMEES E.U.R.L. THEMA prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège [Adresse 3] Représentée par Me Catherine PLAINECASSAGNE VENTIMILA, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE S.E.L.A.R.L. M.J. ENJALBERT & ASSOCIES Es qualité de Commissaire à l'exécution du plan de l'EURL THEMA domicilié audit siège sis [Adresse 1] Représentée par Me Catherine PLAINECASSAGNE VENTIMILA, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère F. CROISILLE-CABROL, conseillère Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE Mme [O] [E] a été embauchée suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (30 heures par semaine), daté du 18 mars 2016, pour une durée minimale prévue du 18 au 21 mars 2016, par l'EURL Thema, exploitant un supermarché SPAR à [Localité 4], en qualité d'employée libre-service, en remplacement d'une salariée absente. La convention collective nationale des commerces de détail non alimentaire est applicable. Les parties ont ensuite conclu un contrat à durée indéterminée sous forme d'un contrat unique d'insertion à temps partiel (30 heures par semaine) daté du 24 mars 2016, à compter du 24 mars 2016, au même poste. Par avenant en date du 1er octobre 2017, Mme [E] est devenue responsable de magasin à plein temps. Mme [E] a été placée en arrêt de travail pour maladie : - du 26 au 28 février 2018, - du 1er au 3 mars 2018, - puis à compter du 25 avril 2018. Le 28 juin 2018, à l'issue d'une visite médicale de reprise, le médecin du travail a déclaré Mme [E] inapte et a considéré que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Par LRAR du 12 juillet 2018, Mme [E] a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 23 juillet 2018, puis elle a été, par LRAR du 26 juillet 2018, licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. La relation de travail a pris fin au 27 juillet 2018. L'EURL Thema a versé à Mme [E] une indemnité de licenciement de 1.048 €. Le 22 juillet 2019, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Montauban aux fins notamment de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et le paiement de rappels de salaires à temps plein, d'heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 22 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Montauban a : - jugé que le contrat à temps partiel est bien conforme, - jugé que l'EURL Thema a bien rémunéré Mme [E] de l'intégralité des heures effectuées, - jugé que la procédure de licenciement pour inaptitude est conforme, - débouté Mme [E] de l'intégralité de ses demandes, - débouté l'EURL Thema de sa demande reconventionnelle. Mme [E] a relevé appel de ce jugement le 16 juillet 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. L'EURL Thema a fait l'objet de deux jugements du tribunal de commerce de Montauban : - jugement du 24 septembre 2019 ouvrant une procédure de sauvegarde ; - jugement du 15 décembre 2020 adoptant un plan de sauvegarde. Par conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 25 février 2022, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [E] demande à la cour de : - réformer la décision en ce qu'elle a jugé que le contrat à temps partiel était bien conforme, que l'EURL Thema avait bien rémunéré Mme [E] de l'intégralité des heures effectuées, que la procédure de licenciement pour inaptitude était conforme, et débouté Mme [E] de l'intégralité de ses demandes, Statuant à nouveau : - requalifier le contrat de travail à temps partiel conclu le 24 mars 2018 entre Mme [E] et l'EURL Thema en un contrat de travail à temps complet, - déclarer le licenciement de Mme [E] dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner l'EURL Thema à verser à Mme [E] les sommes suivantes : * 3.008,28 € à titre de rappel de salaire, outre congés payés de 300,82 €, * 2.298,51 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, outre congés payés de 229,85 €, * 3.596 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés de 359,60 €, * 6.293 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner l'EURL Thema à remettre à Mme [E] un bulletin de paie et une attestation d'assurance chômage conformes à l'arrêt à intervenir dans le mois de sa signification sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 150 € par jour de retard durant trois mois que la cour d'appel se réservera de liquider, - condamner l'EURL Thema à verser à Mme [E] la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 1° du code de procédure civile et, à son conseil, celle de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 2° du même code au titre de la procédure devant le conseil de prud'hommes de Montauban, - condamner l'EURL Thema à verser sur le fondement de l'article 700 2° une indemnité de 2.500 € à la société LEVI-EGEA-LEVI en cas d'admission de Mme [E] au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ou partielle ou directement à cette dernière en cas de non admission au bénéfice de l'aide juridictionnelle au titre de la procédure d'appel, - condamner l'EURL Thema aux dépens de première instance et d'appel. Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 novembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, l'EURL Thema et la SELARL MJ Enjalbert & Associés, ès qualités de commissaire à l'exécution du plan demandent à la cour de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement, - débouter Mme [E] de ses demandes au titre de la requalification de contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de rappel de salaire y attaché, des heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts, - l'entendre condamner à payer à l'EURL Thema la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens. MOTIFS 1 - Sur la requalification en contrat à temps plein : Aux termes de l'article L 3123-14 ancien du code du travail, en sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable en l'espèce, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit, et il doit mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle du travail et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile, la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par le contrat. En l'absence d'écrit, le contrat de travail est présumé à temps complet et il appartient à l'employeur d'apporter la preuve du temps partiel, et de prouver que le salarié n'a pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devrait travailler ni obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En revanche, si le contrat de travail est conforme à l'article L 3123-14, c'est au salarié qu'il incombe de démontrer qu'il devait travailler chaque jour selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance dans le respect du délai de prévenance, ce qui lui imposait de rester en permanence à la disposition de l'employeur. Aux termes de l'article L 3123-17 ancien du code du travail devenu ensuite L 3123-9, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par le salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement. A défaut, le contrat de travail est requalifié à temps plein à compter de la première irrégularité. Mme [E] soutient que les deux contrats de travail à temps partiel en dates des 18 et 24 mars 2016 ne prévoyaient pas les cas précis dans lesquels la modification de la répartition des horaires de travail pouvait intervenir, et qu'elle a effectivement vu ses horaires modifiés, sans respect du délai de prévenance ; elle ajoute qu'elle a accompli des heures complémentaires de volumes variables, allant jusqu'à une durée à temps plein en janvier 2017. Elle réclame la requalification du contrat à durée déterminée du 24 mars 2016 (soit le 2e contrat) en un contrat de travail à temps plein. Le contrat de travail du 24 mars 2016 stipulait que Mme [E] effectuait ses 30 heures de travail hebdomadaires les lundi, mardi, jeudi, vendredi et samedi de 14h à 20h, que le cas échéant des heures complémentaires pouvaient être demandées à Mme [E] en fonction des nécessités de l'entreprise et dans la limite du 1/10e de la durée de travail prévue au contrat, que les horaires de travail pouvaient être modifiés par la direction en fonction des impératifs économiques de l'entreprise et que ces modifications d'horaires étaient notifiées à la salariée au moins 7 jours avant leur entrée en vigueur par LRAR. Or, la seule mention des impératifs économiques de l'entreprise est insuffisamment précise pour constituer un cas de modification de la répartition des horaires de travail, de sorte que le contrat de travail est présumé à temps plein et que l'employeur doit apporter la preuve de ce que la salariée n'a pas été placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devrait travailler ni obligée de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Or, l'EURL Thema n'apporte pas cette preuve. En effet, elle se borne à critiquer les pièces produites par Mme [E], notamment les attestations d'amis et de proches qui affirment que celle-ci n'avait pas de planning de travail fixe et était appelée à travailler à tout moment y compris les jours fériés et dimanches, et les calendriers 2016 et 2017 mentionnant chaque jour ses horaires de travail, soit le matin soit l'après-midi, et à indiquer que Mme [E] ne s'est pas plainte de ses conditions de travail, mais la société ne produit de son côté aucun élément de nature à renverser la présomption. Au contraire, elle produit elle-même des fiches de pointage faisant état de travail des jours de la semaine non prévus (mercredi et dimanche) et une attestation d'une cliente disant que Mme [E] était présente au magasin soit le matin soit le soir (alors que le contrat de travail ne prévoyait que des horaires de 14h à 20h), et une attestation d'une collègue disant que Mme [E] faisait les horaires d'ouverture ou de fermeture. Par infirmation du jugement, la cour prononcera donc la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel du 24 mars 2016 en contrat à durée indéterminée à temps plein. Mme [E] réclame un rappel de salaire à temps plein de 3.008,28 € outre congés payés de 300,82 €, sur la période du 24 mars 2016 au 30 septembre 2017, soit jusqu'au passage à temps plein suivant avenant du 1er octobre 2017, déduction faite des salaires au titre des heures de travail normales et des heures complémentaires payées. Dans les motifs de ses conclusions, l'EURL Thema soulève la prescription de la demande en paiement des salaires avant le 22 juillet 2016 compte tenu d'une saisine du conseil de prud'hommes du 22 juillet 2019 et chiffre le rappel de salaire à temps plein à 2.949,85 € du 1er août 2016 au 30 septembre 2017. Toutefois, la société ne reprend pas cette fin de non-recevoir dans le dispositif puisqu'elle ne demande que le débouté de Mme [E], de sorte que la cour n'est pas saisie d'une fin de non-recevoir tirée de la prescription. Il sera donc fait droit à la demande de Mme [E]. 2 - Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Mme [E] réclame un rappel de salaire de 2.298,51 € outre congés payés de 229,85 € correspondant aux heures supplémentaires suivantes : - 3 heures supplémentaires en juillet 2016 ; - 10 heures supplémentaires en septembre 2016 ; - 3 heures supplémentaires en octobre 2016 ; - 1 heure supplémentaire en novembre 2016 ; - 5 heures supplémentaires en décembre 2016 ; - 21 heures supplémentaires en janvier 2017 ; - 20 heures supplémentaires en mars 2017 ; - 4 heures supplémentaires en avril 2017 ; - 15 heures supplémentaires en mai 2017 ; - 32 heures supplémentaires en juin 2017 ; - 34 heures supplémentaires en juillet 2017 ; - 15 heures supplémentaires en août 2017 ; - 6,5 heures supplémentaires en septembre 2017 ; - 2 heures supplémentaires en octobre 2017 ; - 37,33 heures supplémentaires en novembre 2017 ; - 12 heures supplémentaires en janvier 2018. Elle produit ses calendriers 2016, 2017 et 2018, mentionnant pour chaque jour ses horaires de travail jusqu'en septembre 2017, puis à partir d'octobre 2017 le nombre d'heures de travail accomplies soit chaque jour soit chaque semaine, ainsi que les attestations déjà évoquées. Elle fournit ainsi des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse répondre. Or, l'EURL Thema souligne à juste titre que, sur la période de juillet 2016 à septembre 2017, Mme [E] fait une double réclamation ; ainsi, après vérification des heures notées sur les calendriers, la cour constate que, sur cette période, le temps de travail ne dépassait jamais un temps plein, or suite à la requalification la cour a déjà alloué à Mme [E] un rappel de salaire sur la base d'un temps plein. Mme [E] ne peut donc prétendre à aucune somme sur cette période. Quant aux mois d'octobre 2017, novembre 2017 et janvier 2018, où Mme [E] avait un contrat de travail à temps plein, les calendriers font ressortir un total de 36 heures supplémentaires (au-delà des 35 heures hebdomadaires). L'EURL Thema se borne à affirmer que Mme [E] organisait elle-même son temps de temps de travail et communiquait ses relevés d'heures, toutefois la société ne produit aucune fiche horaire pour les 3 mois concernés. La cour retiendra donc un total de 36 heures supplémentaires ouvrant droit à un rappel de salaire de 533,46 € bruts outre congés payés de 53,34 € bruts. 3 - Sur le licenciement : Mme [E] soutient que son licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse car l'inaptitude est due au non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité, en raison du non-respect des rythmes de travail contractuels et des dispositions sur les repos hebdomadaires, et des changements d'horaires. Néanmoins, Mme [E] ne justifie pas d'un lien entre son rythme de travail et son état de santé. En effet, elle se borne à produire un compte-rendu de passage aux urgences de la clinique [6] à [Localité 5] du 12 mai 2018 - alors qu'elle était en arrêt maladie depuis le 25 avril 2018 - pour une crise d'angoisse sur un contexte de dépression et d'asthme, et une prescription de médicaments par son médecin traitant du 15 mai 2018. Elle ne justifie pas s'être plainte, pendant la relation de travail, de ses conditions de travail, ni auprès de l'EURL Thema, ni auprès de l'inspection du travail, ni auprès du médecin du travail, seul l'avis d'inaptitude du médecin du travail étant versé aux débats. Elle a en outre été licenciée pour inaptitude suite à maladie ordinaire. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [E] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis. 4 - Sur le surplus : L'EURL Thema faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde judiciaire, les créances seront fixées au passif du plan et portées sur l'état des créances de l'article L 625-6 du code de commerce. L'employeur qui est condamné à des rappels de salaires devra remettre à Mme [E] un bulletin de paie et une attestation Pôle Emploi conformes, sans qu'il y ait lieu de fixer une astreinte. Perdant sur une partie du principal, il supportera les entiers dépens de première instance - sur lesquels le conseil de prud'hommes n'a pas statué - et les dépens d'appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles. Mme [E] étant bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, l'EURL Thema sera condamnée à payer au conseil de la salariée les sommes de 1.200 € et 1.200 € en application de l'article 700 alinéa 1er 2° du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [O] [E] de ses demandes liées au licenciement et débouté l'EURL Thema de sa demande reconventionnelle, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Ordonne la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel du 24 mars 2016 en contrat à durée indéterminée à temps plein, Fixe les créances de Mme [O] [E] au passif du plan de sauvegarde judiciaire de l'EURL Thema, portées sur l'état des créances de l'article L 625-6 du code de commerce, aux sommes suivantes : - 3.008,28 € bruts au titre du rappel de salaire à temps plein du 24 mars 2016 au 30 septembre 2017, outre congés payés de 300,82 € bruts, - 533,46 € bruts au titre des heures supplémentaires en octobre 2017, novembre 2017 et janvier 2018, outre congés payés de 53,34 € bruts, Ordonne à l'EURL Thema de remettre à Mme [O] [E] un bulletin de paie et une attestation Pôle Emploi conformes, Dit n'y avoir lieu à fixer une astreinte, Condamne l'EURL Thema à payer à Me Jean-Lou Levi, conseil de Mme [O] [E], les somme suivantes en application de l'article 700 alinéa 1er 2° du code de procédure civile : - 1.200 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance, - 1.200 € au titre des frais irrépétibles exposés en appel, ledit conseil renonçant alors à sa part contributive versée par l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle devant le conseil de prud'hommes et la cour d'appel, Condamne l'EURL Thema aux dépens de première instance et d'appel, avec application des règles relatives à l'aide juridictionnelle. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset.