Cour d'appel, 23 juin 2022. 20/10192

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-6 ARRÊT AU FOND DU 23 JUIN 2022 N°2022/237 N° RG 20/10192 N° Portalis DBVB-V-B7E-BGNUU [G] [T] épouse [W] C/ [N] [Z] S.A. AXA FRANCE Caisse CPAM DES BOUCHES DU RHONE Copie exécutoire délivrée le : à : -SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ - SELARL ABEILLE & ASSOCIES Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 14 Novembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/07437. APPELANTE Madame [G] [T] épouse [W] née le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 6], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par Me Géraldine ADRAI-LACHKAR, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant. INTIMES Monsieur [N] [Z], demeurant [Adresse 5] représenté et assisté par Me Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Lisa RAMOS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant et plaidant. S.A. AXA FRANCE, demeurant [Adresse 7] représentée et assistée par Me Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Lisa RAMOS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant et plaidant. Caisse CPAM des BOUCHES DU RHONE, Assignée le 21/12/2020 à personne habilitée.Signification du 26/012021à personne habilitée. Signification conclusions le 05/07/2021à personne habilitée, demeurant [Adresse 2] Défaillante. *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Avril 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, et Madame Anne VELLA, Conseillère, chargés du rapport. Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président Madame Anne VELLA, Conseillère Madame Sylvaine ARFINENGO, Président Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022, Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS & PROCÉDURE En décembre 2007, Mme [W] a remarqué la présence d'une boule sur le sein droit. Son gynécologue, le docteur [P], a prescrit une mammographie et une échographie mammaire. La mammographie a été réalisée par M. [Z], radiologue, le 25/02/2008. L'échographie mammaire n'a pas été réalisée. Mme [W] qui ressentait une douleur au sein a consulté son médecin traitant qui a prescrit derechef une échographie mammaire, réalisée le 21/05/2008 par un autre radiologue. A été mise en évidence une lacune hypo-échogène solide à contour irrégulier du quadrant supéro-externe du sein droit de 9 mm de diamètre. Un cancer du sein a été diagnostiqué après une biopsie mammaire effectuée le 06/06/2008. Une intervention chirurgicale aux fins de tumorectomie a été pratiquée. Quatre ganglions ont été prélevés et ont révélé la présence de métastases': un curage axillaire a alors été effectué. Le compte rendu opératoire a confirmé l'existence d'une tumeur de 22,5 mm de diamètre correspondant à un carcinome évoquant une tumeur de grade 3. Une chimiothérapie et une radiothérapie ont été mises en place jusqu'au 30/01/2009, relayées par une kinésithérapie pour drainage lymphatique. Saisie par Mme [W], la commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux et infections nosocomiales (CCI) a commis le docteur [E] aux fins d'expertise et a, in fine, rendu un avis de rejet. Par ordonnance du 28/03/2012, le juge des référés de Marseille a commis le docteur [Y] aux fins d'expertise médicale. Le rapport a été déposé le 15/05/2013. Les conclusions médico-légales de l'expert judiciaire sont les suivantes': 1. Le docteur [Z] n'a pas conduit l'examen selon les règles de l'art en février 2008': il aurait dû procéder à l'examen clinique de Mme [W] et aurait dû réaliser une échographie mammaire, comme cela avait été demandé par le docteur [P]. 2. Le délai de trois mois entre les deux bilans sénologiques et l'absence de réalisation d'une échographie mammaire dès le premier bilan sénologique ne permet pas d'affirmer que cela a constitué de façon certaine une perte de chance pour Mme [W]. Par acte d'huissier de justice des 25 et 28/06/2018, Mme [W] a saisi le tribunal de grande instance de Marseille d'une action aux fins de réparation de son préjudice corporel dirigée contre M. [Z] et son assureur AXA France IARD, au contradictoire de la caisse primaire d'assurance-maladie des Bouches-du-Rhône. Par jugement réputé contradictoire du 14/11/2019, le tribunal de grande instance de Marseille statuant au visa de l'article L.1142-1 du code de la santé publique, a': - débouté Mme [W] de l'intégralité de ses demandes, - condamné Mme [W] aux dépens, - débouté M. [Z] et la SA AXA France IARD de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision. Pour statuer ainsi, le premier juge a considéré au vu du rapport d'expertise judiciaire que': - certes, l'examen sénologique n'a pas été effectué conformément aux règles de l'art médical'; M. [Z] s'est abstenu de procéder à l'échographie mammaire que le docteur [O] avait prescrite, ce qui est d'autant plus contestable que Mme [W] était jeune (37 ans) et présentait de ce fait une densité tissulaire qui rendait moins visible la malignité d'un nodule à l'aide d'une mammographie ; - pour autant, cette faute n'a pas directement causé de préjudice démontré à Mme [W]'car, si M. [Z] avait proécédé à un examen clinique en bonne et due forme, et qu'il avait en outre pratiqué l'échographie mammaire prescrite, l'alternative aurait été la suivante': ' image échographique pas inquiétante, aucun contrôle n'aurait alors été effectué, ' image échographique douteuse, un contrôle sénologique à trois ou quatre mois aurait alors été demandé, ' image échographique suspecte, une micro-biopsie aurait alors été prescrite, - dans les deux premières hypothèses, le cours des événements n'aurait vraisemblablement pas été sensiblement différent de ce qu'il a été'; - dans la troisième hypothèse, la micro-biopsie aurait été réalisée trois mois plus tôt, ainsi que l'opération chirurgicale qui aurait comporté une tumorectomie et un prélèvement des ganglions sentinelles. Le curage axillaire étant effectué systématiquement en cas d'atteinte tumorale du ganglion sentinelle, il n'est pas possible d'affirmer que le curage n'aurait pas été réalisé. Aucune perte de chance n'est donc caractérisée pour Mme [W], même dans l'hyopthèse la plus pessimiste. Par déclaration du 22/10/2020 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, Mme [W] a interjeté appel du jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 14/09/2019, en ce qu'il l'a déboutée de toutes ses demandes. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Aux termes de ses dernières conclusions n°2 notifiées par RPVA le 25/06/2021, auxquelles il est renvoyé par application de l'article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des moyens et sur l'évaluation des préjudices, Mme [W] demande à la cour de': - débouter les parties intimées de l'ensemble de leurs demandes, - la déclarer recevable et bien fondée en son appel, - infirmer le jugement dont appel et statuer à nouveau, - juger que M. [Z] a commis une faute par le défaut de diagnostic de la maladie, lequel a eu pour conséquence directe et certaine pour Mme [W]': ' un retard de diagnostic et de prise en charge de la maladie et ainsi une perte de chance de traitement, ' un préjudice psychologique, ' un préjudice moral et d'impréparation, - juger que le rapport d'expertise n'a pas valablement analysé les conséquences de cette faute, À titre principal : - ordonner la mise en place d'une nouvelle expertise médicale avec mission habituelle, et celle d'évaluer les postes de préjudice suivants : ' un retard de diagnostic et de prise en charge de la maladie et ainsi une perte de chance de traitement, ' un préjudice psychologique, ' un préjudice moral et d'impréparation, - condamner solidairement les parties intimées à payer à Mme [W] la somme de 4.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner solidairement les parties intimées aux dépens, par application des dispositions de l'article 695 du code de procédure civile, À titre subsidiaire, si la cour se considère suffisamment informée par le rapport d'expertise et les pièces : - statuer sur le préjudice moral et d'impréparation, - allouer à Mme [W] la somme de 50.000,00 € en réparation au titre de ce préjudice, - statuer sur le préjudice psychologique et déterminer à hauteur de 10 % le préjudice psychologique dont est victime Mme [W], - allouer à Mme [W] la somme de 18.000,00 € au titre de ce poste de préjudice, - condamner solidairement les parties intimées à payer à Mme [W] la somme de 4.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner solidairement les parties intimées aux dépens, par application des dispositions de l'article 695 du code de procédure civile, ceux d'appel distraits au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval-Guedj, sur son offre de droit. Au soutien de ses demandes, Mme [W] développe les moyens suivants : ' la faute de diagnostic de M. [Z] est avérée': il n'a procédé ni à l'examen clinique ni à la réalisation d'imagerie de Mme [W], alors que ces examens auraient pu révéler précocement le cancer dont elle était atteinte (un arrêt de la cour d'appel de Paris admet la responsabilité du radiologue dans une hypothèse similaire': Paris, 12/11/2010'; 08/23503)'; ' le retard du diagnostic et de la prise en charge de la pathologie a entraîné un syndrome anxio-depressif, ce que confirment des pièces médicales émanant des docteurs [S], [U] et [L] ; ' indépendamment des répercussions phsysiologiques de la faute de M. [Z], elle subit un préjudice moral d'impréparation qui doit être réparé ' et ne constitue nullement une demande nouvelle puisque cette demande tend aux mêmes fins que celles formées en première instance, à savoir la réparation du préjudice corporel (Civ. 3, 06/08/2018, 17-21.329)'; en l'espèce, le préjudice d'impréparation résulte de ce que M. [Z] ne l'a pas examinée pas plus qu'il n'a effectué l'examen prescrit par le médecin gynécologue. * * * Aux termes de ses dernières conclusions d'intimé notifiées par RPVA le 29/03/2021, auxquelles il est renvoyé par application de l'article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des moyens et sur l'évaluation des préjudices, M. [Z] et la SA AXA France IARD demandent à la cour de': - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu un manquement de la part M. [Z], En tout état de cause, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, Subsidiairement, mais en tout état de cause, - déclarer irrecevable la demande nouvelle en cause d'appel formulée par Mme [W] au titre d'un prétendu préjudice d'impréparation et ce conformément aux articles 564 et 565 du code de procédure civile, Subsidiairement, - la débouter de ce chef de demande comme étant particulièrement infondé, - la débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions en ce compris sa demande d'expertise, - condamner Mme [W] au versement de la somme de 1.500,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Bruno Zandotti qui y a pourvu. Au soutien de ses demandes, M. [Z] et la SA AXA France IARD développent les moyens suivants : ' la jurisprudence affirme avec constance que l'erreur de diagnostic ne constitue pas en soi une faute de nature à engager la responsabilité du médecin ' en particulier lorsque le diagnostic de la pathologie qui n'a pas été décelée est difficile à établir ([Localité 4], 13/09/2018)'; ' en l'occurrence, le rapport d'expertise du docteur [E] du 27/06/2011 retient que la mammographie a mis en évidence une opacité arrondie qui pouvait paraitre morphologiquement non suspecte [']. En ce qui concerne l'interprétation du cliché mammographique, l'opacité était bien arrondie et pouvait donner effectivement le change avec une tumeur bénigne voire un ganglion axillaire. [']. L'opacité ne paraissait pas inquiétante sur le cliché mammographique'; ' les conclusions du docteur [Y] sont assez similaires puisqu'il retient que la relecture de la mammographie du 25/02/2008 montre bien que l'image ovalaire était plutôt en faveur d'une lésion bénigne'; ' aucun lien causal n'existe entre le retard de diagnostic non fautif et les préjudices subis par Mme [W]'; ' la perte de chance n'est indemnisable que lorsqu'elle présente un caractère direct et certain, c'est-à-dire chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable'; ' en l'occurrence, les docteurs [Y] et [E] convergent pour admettre que le délai de trois mois entre les deux bilans sénologiques et l'absence de réalisation d'une échographie mammaire dès le premier bilan sénologiques ne permettent pas d'affirmer que cela a constitué de façon certaine une perte de chance pour Mme [W]'; ' deux expertises ont déjà eu lieu et tendent aux mêmes conclusions': une troisième expertise est sans objet'; ' quant à la demande au titre du préjudice d'impréparation que Mme [W] formule en appel, il s'agit là d'une demande nouvelle qui, comme telle, est irrecevable. * * * Assignée à personne habilitée le 21/12/2020 par acte d'huissier contenant dénonce de l'appel, la caisse primaire d'assurance-maladie des Hautes-Alpes n'a pas constitué avocat. Elle a indiqué n'avoir aucune créance à faire valoir. * * * La clôture a été prononcée le 12/04/2022. Le dossier a été plaidé le 26/04/2022 et mis en délibéré au 23/06/2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la nature de la décision rendue': L'arrêt rendu sera réputé contradictoire, conformément à l'article 474 du code de procédure civile. Sur la faute médicale de M. [Z]': En vertu de l'article L.1142-1 § I du code de la santé publique, le professionnel de santé n'est responsable des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute de sa part. Cette responsabilité légale pesant sur le médecin est une responsabilité pour faute prouvée, dont la charge incombe à celui qui s'en prévaut. La faute est caractérisée lorsque le comportement n'est pas celui attendu d'un médecin diligent, c'est-à-dire lorsqu'il n'a pas donné au patient des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science à la date à laquelle les soins ont été prodigués. Cette obligation légale de moyens concerne également le diagnostic du médecin, ses investigations ou mesures préalables, le traitement et le suivi du traitement. Il est constant que l'erreur de diagnostic du médecin ne constitue pas de plein droit une faute civile. En l'occurrence, M. [Z], qui n'a conclu à l'issue de l'examen mammographique du 25/02/2008 qu'à un indice ACR1 pour le sein gauche et ACR2 pour le sein droit, n'a pas effectué d'échographie mammaire ' laquelle est destinée, en fonction de l'indice retenu dans la classification ACR, à distinguer un kyste d'une structure tissulaire et à apporter des arguments supplémentaires de malignité ou de bénignité. En février 2008, le recours systématique à l'échographie mammaire n'était préconisée par la Haute Autorité de Santé (et avant elle, par l'Agence Nationale d'Accréditation et d'Évaluation en Santé, qu'en cas d'anomalie de type ACR3 sur des seins denses, en cas d'opacité de nature indéterminée. Cependant, l'argumentation de M. [Z] selon laquelle l'opacité constatée ne paraissait pas inquiétante (pas d'opacité focalisée de caractère évolutif, absence de micro-calcification de caractère péjoratif) et selon laquelle son intervention s'inscrivait dans le cadre d'un dépistage systématique, n'emporte pas réellement la conviction. En effet, Mme [W] n'était alors âgée que de 37 ans, âge auquel la densité mammaire rend moins visible la malignité d'un nodule à l'aide d'une simple mammographie. Le docteur [Y] précise en outre (page 8) que les mammographies de dépistage ne sont préconisées qu'à compter de l'âge de 50 ans. De plus, l'échographie mammaire avait été expressément prescrite par le docteur [R], gynécologue attitrée de Mme [W], après que cette dernière eût repéré grâce à une autopalpation une boule localisée dans le sein droit. Enfin, M. [Z] n'a procédé à aucun examen de Mme [W]. La faute médicale de M. [Z] est donc avérée, ainsi qu'il résulte des conclusions convergentes des docteurs [E] et [Y]. Pour autant, M. [Z] ne saurait être tenu pour responsable, conformément à l'article L.1142-1 précité, que dans la mesure où la faute a emporté des conséquences dommageables. C'est à Mme [W] qu'incombe la charge de la preuve de l'existence et de l'imputabilité du dommage invoqué. Sur ce point, le docteur [E] considère comme assez faible la probabilité que le retard avéré de trois mois ait pu avoir une réelle incidence sur le type biologique de la tumeur triple négative et qu'elle ait pu modifier la séquence thérapeutique qui a été mise en oeuvre. Le docteur [Y] souligne quant à lui la brièveté du délai de trois mois séparant la réalisation de la première de la seconde mammographie. Il observe en effet que ce délai est inférieur au délai de quatre à six mois habituellement préconisé entre deux contrôles, et conclut à l'impossibilité pour Mme [W] d'invoquer ne serait-ce qu'une perte de chance. Il relève d'autre part que le scénario du pire ' celui d'une échographie mammaire effectivement réalisée et révélant une image suspecte ' aurait conduit à effectuer une biopsie, certes trois mois plus tôt qu'elle ne l'a été, et à anticiper d'autant la tumorectomie et le prélèvement de ganglions, mais qu'une chimiothérapie et une radiothérapie auraient également été mises en oeuvre. Il résulte enfin des dernières conclusions du docteur [Y] que la possibilité de prévenir le lymphoedème du bras droit grâce à une intervention anticipée de trois mois qui aurait évité de procéder à un curage axillaire, ne procède que d'une hypothèse de travail que rien ne vient démontrer. De façon significative, le rapport du docteur [L] du 27/10/2020 que Mme [W] produit concède (avant-dernière page) que l'on est incapable d'établir, avec un caractère certain, le lien de causalité entre la faute et le préjudice. Les souffrances morales endurées par la patiente, dont le docteur [L] fait état, ne constituent un préjudice réparable que la réalité d'un préjudice physiologique lié au retard de diagnostic est établie. Le jugement entrepris sera donc confirmé. Sur la demande de nouvelle mesure d'instruction': Les deux expertises réalisées successivement par les docteurs [E] et [Y] sont l'une et l'autre solidement motivées. La circonstance qu'elles desservent l'argumentation de Mme [W] ne suffit pas à légitimer une demande de nouvelle expertise judiciaire. Sur le préjudice d'impréparation': L'invocation en cause d'appel d'un préjudice d'impréparation se rattache à la réparation du préjudice corporel subi par Mme [W] et ne constitue pas une demande nouvelle. Sa recevabilité ne peut donc être contestée. Il est constant que toute personne a le droit d'être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposée, des risques inhérents à ceux-ci. Son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n'est pas à même de consentir et que le non respect du devoir d'information qui en découle cause à celui auquel l'information était légalement due un préjudice moral, détaché des atteintes corporelles, résultant d'un défaut de préparation psychologique aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l'idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle, qui ne peut être laissé sans réparation. En l'occurrence, il est souligné à juste titre par M. [Z] et par la SA AXA France IARD que les doléances de Mme [W] ne se rattachent pas spécifiquement à un défaut d'information, mais à la prise en charge elle-même. Sa demande ne peut prospérer. Sur les demandes annexes': Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, sont confirmées. Mme [W] qui succombe dans ses prétentions supportera la charge des entiers dépens d'appel et ne peut de ce fait bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions. Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne Mme [W] aux entiers dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT