Cour d'appel, 16 septembre 2022. 18/17513

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 16 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/321 Rôle N° RG 18/17513 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDJOA [E] [L] C/ SASU L'OPTICIEN AFFLELOU Copie exécutoire délivrée le : 16 SEPTEMBRE 2022 à : Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Stéphane LAUBEUF, avocat au barreau de PARIS Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 05 Octobre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02800. APPELANT Monsieur [E] [L], demeurant [Adresse 6] - [Localité 2] représenté par Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Arnaud ATTAL, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SASU L'OPTICIEN AFFLELOU venant aux droits de la société FP2A, prise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant et domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1] - [Localité 9] représentée par Me Stéphane LAUBEUF, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Julien DAMIANO, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Septembre 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [E] [L] a été embauché par la SAS LS OPTIQUE par lettre d'engagement du 17 avril 2008, réitérée par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 2 juin 2008, en qualité de monteur-vendeur, coefficient 190, statut employé selon la classification de la convention collective nationale de l'optique lunetterie de détail. La rémunération brute mensuelle de Monsieur [E] [L] a été fixée à la somme de 2.250 € pour 151,67 heures. Monsieur [L] a travaillé au centre commercial [Adresse 8] à [Localité 7]. Par lettre du 29 décembre 2008, Monsieur [E] [L] a été promu responsable adjoint du magasin ALAIN AFFLELOU [Adresse 8], sous réserve d'une période probatoire de trois mois, renouvelable une fois. Par avenant du 30 avril 2009, Monsieur [E] [L] a été définitivement nommé responsable adjoint magasin, coefficient 230, statut cadre, moyennant 'une rémunération mensuelle forfaitaire brute qui demeure inchangée. Cette rémunération est forfaitaire et indépendante du nombre d'heures de travail réellement effectuées'et une prime variable. Par lettre du 18 octobre 2011, la SAS LS OPTIQUE a informé Monsieur [L] de sa mutation au centre commercial [Adresse 5], à compter du 31 octobre 2011. Le 31 octobre 2011, une convention de détachement provisoire a été régularisée entre les établissements [Adresse 11] et [Adresse 8] de l'employeur - devenu la SAS ALAIN AFFLELOU Bouches- du- Rhône- et Monsieur [E] [L], pour une période de 8 jours, soit du 1er novembre au 8 novembre 2011. Par lettre du 26 mars 2012, la SAS ALAIN AFFLELOU Bouches- du- Rhône a informé Monsieur [L] de sa mutation au centre commercial Carrefour la [Adresse 10] à [Localité 3], à compter du 1er avril 2012. Par lettre du 22 juin 2012, la SAS ALAIN AFFLELOU Bouches- du -Rhône a informé Monsieur [L] de sa mutation au centre commercial Auchan la [Adresse 10] à [Localité 4], à compter du 1er juillet 2012. Par lettre du 1er février 2013, remise en main propre contre décharge le 18 mars 2013, la SAS ALAIN AFFLELOU Bouches-du-Rhône a notifié à Monsieur [L] un avertissement pour un 'manque de professionnalisme flagrant intolérable' qui 'se caractérise par un non- respect de notre politique commerciale'. Monsieur [L] a été en arrêt de travail de façon continue, à compter du 19 février 2013 jusqu'au 12 juin 2014. A l'issue de la visite médicale de reprise du 6 mai 2014, le médecin du travail a déclaré Monsieur [L] inapte définitif 'au poste de responsable adjoint. Serait apte à un emploi à temps partiel n'imposant pas de contact avec la clientèle ni de charge mentale. Visite de pré-reprise faite le 11/04/14 avec injonction de l'employeur des recommandations émises'. Monsieur [L] a été convoqué à un entretien préalable, par lettre recommandée du 23 mai 2014, et il a été licencié, par lettre du 5 juin 2014, pour impossibilité de reclassement suite à son inaptitude définitive médicalement constatée. Le 22 juillet 2014, Monsieur [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de contester son licenciement, de demander le paiement d'indemnités de rupture, d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour travail dissimulé, de rémunération variable, de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et pour préjudice moral, notamment. Par jugement du 5 octobre 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille a : - débouté Monsieur [E] [L] de l'ensemble de ses demandes, - condamné Monsieur [E] [L] à payer à la SAS FP2A la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté toutes les autres demandes des parties, - condamné Monsieur [E] [L] aux entiers dépens. Monsieur [L] a interjeté appel de cette décision. Suivant dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 mai 2022, il demande à la cour de : - déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par Monsieur [L], - dire et juger que la déclaration d'appel régularisée par Monsieur [L] le 6 novembre 2018 opère un effet dévolutif à la Cour d'appel de céans par application des dispositions de l'article 562 du code de procédure civile, - dire et juger que la Cour de céans est parfaitement saisie des prétentions formées par Monsieur [L] par application des dispositions de l'article 542 du code de procédure civile, En conséquence, - réformer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes de Marseille le 5 octobre 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [L] de l'ensemble de ses demandes, condamné Monsieur [L] à payer à la SAS FP2A la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné Monsieur [L] aux entiers dépens, Statuant à nouveau, Tout d'abord, - constater que la SAS FP2A a violé son obligation de reclassement, En conséquence, - dire et juger que le licenciement de Monsieur [E] [L] est sans cause réelle et sérieuse, Dès lors, - condamner la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, venant aux droits de la SAS FP2A, au paiement des sommes suivantes : * 7.656,65 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement * 19.141,62 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis * 1.914,62 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis * 105.000 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre du préjudice matériel, financier et économique consécutif à la perte de son emploi et de sa rémunération, des conséquences et incidences sur les perspectives d'avenir et ses droits à la retraite * 10.000 € au titre du préjudice moral lié aux conditions de la rupture du contrat de travail Ensuite, - constater que la SAS FP2A a modifié unilatéralement les objectifs commerciaux, et par voie de conséquences les conditions de la rémunération variable contractuelle de Monsieur [L], En conséquence, - condamner la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, venant aux droits de la SAS FP2A, au paiement des salaires dus au titre de la prime d'objectif sur la période comprise entre le 1er juillet 2011 et le 30 avril 2013, soit la somme de 37.901,99 €, outre 3.790,20 € au titre de l'incidence sur congés payés, En outre, - constater que les conditions d'application d'une convention de forfait n'étaient pas réunies, En conséquence, - dire et juger que la convention de forfait liant la SAS FP2A à Monsieur [L] est nulle et non avenue et que ce dernier doit être rémunéré en fonction des heures réellement effectuées, - constater que Monsieur [L] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, Par conséquent, - condamner la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, venant aux droits de la SAS FP2A, au paiement des heures supplémentaires dues sur la période comprise entre le 1er juillet 2011 et le 30 avril 2013, soit la somme de 48.087,35 €, outre 4.808,74 € au titre de l'incidence sur congés payés, De plus, - constater que les sommes dues au titre du rappel de salaires n'ont pas été déclarées par la SAS FP2A de telle sorte que cela cause un préjudice certain à Monsieur [L], - condamner la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, venant aux droits de la SAS FP2A, au paiement de la somme de 38.283,24 € à titre de l'indemnité pour travail dissimulé, Par ailleurs, - constater que la SAS FP2A a manqué à ses obligations tant légales, contractuelles que conventionnelles, En conséquence, - condamner la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, venant aux droits de la SAS FP2A, au paiement de la somme de 19.000 € à titre de réparation du préjudice lié à la mauvaise exécution des relations contractuelles et conventionnelle, Enfin, - condamner la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, venant aux droits de la SAS FP2A, à payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile , ainsi qu'aux entiers dépens, - dire que les intérêts de droit courent à compter du jour de la demande, Et, - ordonner la production et la communication des bulletins de paie rectifiés, du certificat de travail, de l'attestation pôle emploi et du solde de tout compte, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à venir. - débouter la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, venant aux droits de la SAS FP2A, de toutes ses demandes. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 26 avril 2022, la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU demande à la Cour de: A titre principal, - vu la déclaration d'appel de Monsieur [L], - vu les conclusions d'appel de Monsieur [L] signifiées au visa de l'article 908 du code de procédure civile, - constater que la Cour n'est saisie d'aucune prétention de Monsieur [L] à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille tant aux termes de sa déclaration d'appel dépourvue d'effet dévolutif qu'aux termes du dispositif de ses premières conclusions d'appelant, - en conséquence, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, A titre subsidiaire, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 5 octobre 2018 en toutes ses dispositions, - débouter Monsieur [L] de l'ensemble de ses demandes, En tout état de cause et y ajoutant, - condamner Monsieur [L] à verser à la société la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Monsieur [L] aux entiers dépens d'appel. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la saisine de la cour d'appel 1. En premier lieu, la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU invoque l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel et de saisine de la Cour de demandes par Monsieur [L]. Elle soutient que la Cour n'est saisie d'aucun chef du dispositif du jugement querellé, Monsieur [L] s'étant contenté de solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, sans autre précision et notamment, sans demander à la Cour de statuer à nouveau et de condamner la société. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU prétend que Monsieur [L] aurait dû développer, dans sa déclaration d'appel, les chefs du jugement expressément critiqués et les demandes qu'il entendait soumettre à la Cour. Par cette formulation générale, l'effet dévolutif ne peut pas jouer et la Cour n'est saisie d'aucun chef du dispositif du jugement et donc d'aucune prétention. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU demande donc la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille dans toutes ses dispositions. Monsieur [L] fait valoir que, dans sa déclaration d'appel du 6 novembre 2018, il a repris littéralement le dispositif critiqué du jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 5 octobre 2018, tout en précisant qu'il sollicite son annulation ou son infirmation, de sorte que les dispositions de l'article 901, 4° du code de procédure civile ont été parfaitement respectées et la Cour se trouve bien saisie des chefs du dispositif du jugement critiqué. * Selon les dispositions de l'article 901, 4°du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, 'La déclaration d'appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l'article 58, et à peine de nullité : (...) 4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible'. Par déclaration du 6 novembre 2018, Monsieur [E] [L] a régularisé une déclaration d'appel dans les termes suivants : ' L'appel tend à l'annulation ou à l'infirmation de la décision critiquée en ce qu'elle a : - débouté Monsieur [E] [L] de l'ensemble de ses demandes - condamné Monsieur [E] [L] à payer à la SAS FP2A 500.00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamné Monsieur [E] [L] aux entiers dépens'. Les chefs du jugement expressément critiqué s'entendent comme les chefs du dispositif du jugement critiqué et non l'énumération des demandes formulées. Ainsi, en énonçant expressément et littéralement les chefs du jugement figurant dans le dispositif du jugement du 5 octobre 2018 que Monsieur [L] entend critiquer, la déclaration d'appel est régulière. 2. En second lieu, la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU soulève l'absence de prétentions au dispositif des conclusions initiales d'appelant de Monsieur [L], notifiées par RPVA le 4 février 2019, en ce que Monsieur [L] ne demande ni confirmation, ni réformation, ni annulation du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille, celui-ci n'étant d'ailleurs même pas visé dans le corps du dispositif, et ce en violation de l'article 542 du code de procédure civile et de la jurisprudence de la deuxième chambre civile de la cour de cassation qui a jugé que la Cour d'appel ne peut réformer ou anéantir la décision déférée que pour autant que le dispositif des conclusions précise s'il est sollicité l'infirmation des chefs de jugement expressément critiqués ou l'annulation de ce jugement. A défaut, la Cour n'est saisie d'aucune prétention de la part de la partie dont les conclusions ne contiennent pas un dispositif conforme et ne peut que confirmer le jugement, sous réserve des prétentions formées par l'autre partie dans le cadre d'un appel incident notamment. Elle rappelle que ces règles s'appliquent aux conclusions initiales de l'appelant, qui ne saurait régulariser son incurie dans un dispositif ultérieurement remanié. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU considère donc que la Cour d'appel n'est saisie d'aucune prétention émanant de Monsieur [L], la société intimée n'ayant par ailleurs formé aucun appel incident. Elle demande la confirmation pure et simple du jugement querellé et le débouté intégral de Monsieur [L]. Monsieur [L] conclut que l'arrêt du 17 septembre 2020 de la Cour de cassation, invoqué par la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU dans ses écritures, a prévu que l'application immédiate de la règle de procédure, qui résulte de l'interprétation nouvelle d'une disposition au regard de la réforme de la procédure d'appel avec représentation obligatoire issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 et qui n'a jamais été affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt publié, dans les instances introduites par une déclaration d'appel antérieure à la date du présent arrêt, aboutirait à priver les appelants du droit à un procès équitable et qu'il n'avait donc pas lieu de l'appliquer aux déclarations d'appel antérieures au présent arrêt. Monsieur [L] soutient également que la précision de la demande d'infirmation, de réformation ou d'annulation du jugement critiqué peut être régularisée une fois les délais prévus par les articles 908 à 910 du code de procédure civile écoulés, l'essentiel étant que cette précision soit faite dans les dernières conclusions communiquées, autrement dit, celles dont la Cour d'appel est saisie. * Il est constant, à lecture des premières conclusions notifiées par voie électronique le 4 février 2019 par le conseil de Monsieur [L], que ce dernier ne demande ni la confirmation, ni la réformation, ni l'annulation du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 5 octobre 2018. Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile et 6, § 1, de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que, lorsque l'appelant ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l'infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l'anéantissement, ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement. Cependant, l'application immédiate de cette règle de procédure, qui a été affirmée par la Cour de cassation le 17 septembre 2020 pour la première fois dans un arrêt publié, dans les instances introduites par une déclaration d'appel antérieure à la date de cet arrêt, aboutirait à priver les appelants du droit à un procès équitable. Ainsi, appliquer ce principe au cas d'espèce, aurait pour conséquence de donner une portée aux articles 542 et 954 du code de procédure civile qui, pour être conforme à l'état du droit applicable depuis le 17 septembre 2020, n'était pas prévisible pour les parties à la date à laquelle elles ont relevé appel, soit le 6 novembre 2018, et de priver Monsieur [L] d'un procès équitable au sens de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Il en résulte que le moyen soulevé par l'intimée ainsi que la demande de confirmation du jugement fondé sur ce moyen doivent être rejetés. L'appel interjeté par Monsieur [L] est donc recevable. Sur la demande en paiement de la prime d'objectifs Monsieur [L] invoque une modification unilatérale, par l'employeur, du contrat de travail et notamment de la partie variable de sa rémunération. Il soutient que la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU a modifié unilatéralement et de manière discrétionnaire les objectifs mensuels de l'ensemble de sa force de vente par simple directive collective, ce qui impacte naturellement la structure, les modalités et le niveau de sa rémunération et alors que la SAS FP2A prévoyait dans les documents contractuels soumis au salarié que « les indicateurs trimestriels seront déterminés par la société en concertation avec le collaborateur ». La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU fait volontairement la confusion entre la fréquence des versements de la prime à échéance trimestrielle et son mode d'attribution mensuelle. En tout état de cause, l'employeur reconnaît qu'il pourrait se prévaloir d'un rappel de salaires qu'il fixe lui-même à 10.935,74 €. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU fait valoir que Monsieur [L] était éligible au versement d'une rémunération variable sur objectifs à compter du 1er mai 2009, selon avenant à son contrat de travail du 30 avril 2009; qu'il n'y a aucune difficulté sur la période du 1er mai 2009 au 30 juin 2011 et Monsieur [L] élève une réclamation sur la période postérieure alors qu'il n'a jamais élevé la moindre contestation de ce chef au cours de sa période d'emploi et qu'il reconnaît que des objectifs ont été fixés. Monsieur [L] ne fonde pas sa demande sur l'absence d'objectifs, sur une fixation tardive, sur leur caractère irréaliste ou inatteignable, il ne fait pas valoir qu'il aurait atteint les objectifs mais qu'il n'aurait pas pour autant été rémunéré mais prétend juste que le mode de détermination aurait changé sans donner aucune explication, sans fournir aucune pièce, sans caractériser en quoi les objectifs effectivement communiqués n'étaient pas conformes à la note annexée à son avenant du 30 avril 2009 ou en quoi le mode de communication de ceux-ci aurait eu un impact. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU demande à la Cour de rejeter la prétention de Monsieur [L] qui n'est justifiée par aucune pièce et, à défaut, au regard d'un paiement trimestriel de la prime (et non mensuel comme le prétend Monsieur [L]), il lui serait dû un rappel de 10.935,74 €. *** Monsieur [L] est éligible au versement d'une rémunération variable sur objectifs à compter du 1er mai 2009, selon avenant à son contrat de travail du 30 avril 2009, les parties ayant convenu que : « Le salarié sera susceptible de percevoir une prime variable trimestrielle, fonction de la note jointe en annexe, et dont le montant maximum sera égal à ¿ de sa rémunération brute mensuelle ». Aux termes de la note jointe en annexe du contrat, il était prévu que : « le salarié percevra une prime trimestrielle aléatoire, attribuée en fonction de la réalisation des indicateurs fixés dans le tableau ci-joint. Cette prime trimestrielle aléatoire se mettra en place à compter du 1er mai 2009. La prime sera versée trimestriellement selon l'atteinte des indicateurs. Les indicateurs trimestriels seront déterminés par la société en concertation avec le collaborateur. La non-réalisation des objectifs d'indicateurs fixés trimestriellement entraînera le non versement de la prime pour le trimestre concerné. Conditions de versement : La prime aléatoire d'objectif trimestriel sera versée : ' le mois suivant la réalisation du trimestre considéré ; ' au prorata du nombre de jours de travail effectif ; ' sous réserve de faire partie de l'effectif au jour du versement. Dans le cas où vous quitterez la société en cours de trimestre, quel qu'en soit le motif, vous ne pourrez vous prévaloir d'un versement partiel, même prorata temporis. Le montant de la prime sera versé en fonction de l'atteinte des objectifs suivants : 100% : 3/4 de mois de rémunération brute mensuelle forfaitaire 99.9% à 90% 3/8 de mois de rémunération brute mensuelle forfaitaire 89,9% à 80% 3/16 de mois de rémunération brute mensuelle forfaitaire Objectifs inférieurs à 80% 0 ». Monsieur [L] soutient que la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU a modifié, à compter du 1er juillet 2011, unilatéralement et de manière discrétionnaire, ses objectifs alors que les clauses du contrat de travail stipulent que 'La prime sera versée trimestriellement selon l'atteinte des indicateurs. Les indicateurs trimestriels seront déterminés par la société en concertation avec le collaborateur'. Alors que la charge de la preuve de la fixation des objectifs, dans le respect des clauses contractuelles, repose sur l'employeur, la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU ne produit aucun élément en ce sens ni de nature à déterminer si les objectifs, qui auraient été fixés au salarié, avaient été ou non atteints. Cependant, il ressort du tableau récapitulant la demande (pièce 18) que Monsieur [L] sollicite un rappel de prime tous les mois égal à 3/4 du montant du salaire mensuel. Or, les clauses du contrat de travail prévoient le paiement trimestriel d'une prime selon des 'indicateurs trimestriels' de sorte que cette prime, payée trimestriellement, est également calculée sur des éléments à échéances trimestrielles et non mensuelles. Dans ces conditions, sur ces bases, selon le décompte présenté par la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, et non discuté en son montant par Monsieur [L], il convient d'accorder à ce dernier la somme de 10.935,74 €, outre la somme de 1.093,57 € à titre de congés payés. Sur la validité et l'opposabilité de la convention de forfait et la demande au titre des heures supplémentaires Monsieur [L] fait valoir qu'à compter du 7 janvier 2009, il a été promu responsable adjoint du magasin ALAIN AFFLELOU [Adresse 8], coefficient 230, statut cadre, moyennant une rémunération brute mensuelle maintenue à la somme de 2.250 €, hors primes, malgré les nouvelles fonctions et responsabilités occupées. Cette rémunération devenait forfaitaire et indépendante du nombre d'heures de travail réellement effectuées. Monsieur [L] soutient que la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU ne justifie d'aucune des conditions posées par l'article L.3121-42 du code du travail, notamment de l'existence d'un accord d'entreprise. Il explique également avoir été astreint aux horaires d'ouverture et de fermeture de l'établissement commercial auquel il était affecté, à savoir dans son dernier état de 8h30 à 21H30 avec une heure de pause pour déjeuner, soit une amplitude d'heures travaillées de 12 heures par jour, ce que l'employeur reconnaît expressément dans ses écritures tout en prétendant, par simple voie d'affirmation, qu'il était libre de déterminer son emploi du temps au sein du magasin, mais « dans le respect des horaires d'ouverture du magasin ». Monsieur [L] soutient qu'il ne disposait d'aucune autonomie réelle, d'aucun pouvoir dans l'organisation de ses horaires de travail, pas plus que sur les modalités d'exercice de ses fonctions de responsable adjoint de boutique, dont le coefficient 230 indiquait qu'il ne disposait d'aucun pouvoir de « commandement ». Il n'occupait pas un poste de direction ou de cadre de direction lui conférant des pouvoirs et une autonomie étendue et, pour s'en convaincre, il convient de constater que sa rémunération brute mensuelle n'a pas changé par suite de sa « promotion », à l'exception d'une prime mensuelle de 100€ qui lui sera acquise mensuellement. Selon Monsieur [L], il est manifeste que la SAS FP2A a entendu user de cette convention de forfait pour contourner les règles de la rémunération des heures supplémentaires auxquelles il était astreint dans le cadre de la couverture de l'amplitude importante des heures d'ouverture de l'établissement commercial. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU fait valoir que, dans le cadre des dispositions de l'article L.3121-43 du code du travail, relatives à la convention de forfait en jours sur l'année et des fonctions de responsable adjoint, Monsieur [L] disposait de véritables responsabilités managériales, puisque celui-ci se voyait confier l'encadrement de l'équipe du magasin, sous la direction du responsable de magasin, ce qu'atteste la fiche de poste produite aux débats et sa position au coefficient 230 qui le rend éligible à la convention de forfait en jours. Elle soutient que Monsieur [L] disposait d'une réelle autonomie conformément aux conditions posées par la loi et qu'il était libre de déterminer son emploi du temps dans le respect des horaires d'ouverture du magasin. L'avenant du 1er mai 2009 indiquant que la rémunération forfaitaire est versée dans la limite du nombre de jours travaillés, la convention de forfait visées est celle en jours sur l'année. Aux termes de l'article L.3121-43 du code du travail, dans sa version applicable au litige, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L.3121-39 : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils ont intégrés; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leurs sont confiées. Selon l'article L.3121-39 du code du travail, la convention de forfait doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Or, en l'espèce, la convention collective nationale de l'Optique Lunetterie de détail ne comporte pas de dispositions relatives aux conventions de forfait et d'ailleurs la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU n'invoque aucun texte conventionnel autorisant le recours aux conventions de forfait. En conséquence, la convention de forfait insérée dans l'avenant au contrat de travail du 30 avril 2009 est nulle et ne peut être opposée à Monsieur [L] dont la durée du travail est donc soumise aux règles de droit commun. *** En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande en paiement au titre d'heures supplémentaires, Monsieur [L] fait valoir qu'il a travaillé sur une amplitude de 12 heures par jour correspondant aux heures d'ouverture du magasin. Il produit un décompte récapitulant les heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées pour la période de juillet 2011 à avril 2013. Contrairement à ce que conclut la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, cet élément est suffisamment précis afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU critique ce décompte en soutenant que Monsieur [L] n'indique pas les jours travaillés et inclut des périodes où il était en congés payés ou en arrêt maladie (notamment en juillet 2011, août 2012, octobre 2011, février 2012, mai 2012, septembre 2012, janvier 2013). Monsieur [L] ne peut prétendre avoir été soumis à une amplitude horaire immuable car il a travaillé au sein de magasins disposant d'heures d'ouverture différentes et il était assisté d'un adjoint avec lequel il assurait alternativement les ouverture et fermeture des magasins, ce que Monsieur [L] ne conteste pas. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU produit les horaires d'ouverture et de fermeture des magasins au sein desquels Monsieur [L] a travaillé ainsi que les bulletins de salaire. * Au vu des éléments produit par les parties, il apparaît que Monsieur [L] ne prend pas en considération, dans son décompte, les périodes pendant lesquelles il a été en congés payés ou en arrêt de travail pour cause de maladie, ni les différentes amplitudes d'ouverture des magasins au sein desquels il a été affecté. Ainsi, si la Cour a la conviction que Monsieur [L] a bien réalisé des heures supplémentaires, ce n'est pas dans les proportions indiquées par l'appelant et il convient de fixer le rappel au titre des heures supplémentaires à la somme de 10.369,41 €, outre la somme de 1.036,94 € au titre des congés payés afférents. Sur la demande d'indemnité au titre d'un travail dissimulé Monsieur [L] soutient que la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU ne pouvait ignorer que sa « promotion » ' alors qu'il ne disposait d'aucune autonomie ' avec une revalorisation salariale modique de 100 € bruts mensuels, était un prétexte à employer son salarié « cadre » sur une amplitude moyenne de 75 heures par semaine pour un salaire modeste (35h). Il prétend que le passage d'une rémunération au taux horaire à une convention de forfait, avec un salaire équivalent, caractérise l'élément moral du travail dissimulé tel que défini par les dispositions du code du travail. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU conclut que les éléments matériel et moral de l'infraction ne sont pas réunis puisque la convention de forfait est valable, que Monsieur [L] n'a jamais effectué d' heures supplémentaires, qu'elle a soumis de bonne foi son salarié à une convention de forfait et n'a jamais eu l'intention de dissimuler l'accomplissement d'heures supplémentaires. Etant une entreprise de dimension non négligeable, la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU ne pouvait ignorer qu'elle soumettait son salarié à une convention de forfait en dehors de tout cadre légal l'y autorisant. Par ailleurs, Monsieur [L] est passé d'une rémunération, calculée sur un taux horaire et sur 151,67 heures par mois, à une rémunération en exécution d'une convention de forfait, qui lui octroyait un salaire quasi-équivalent. Ces éléments suffisent à caractériser que, par le recours à une convention de forfait illégale, la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU a eu frauduleusement l'intention de ne pas rémunérer les heures supplémentaires de Monsieur [L] et de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU sera, en conséquence, condamnée à payer à Monsieur [L] la somme de 20.805,84 €, correspondant à six mois de salaire sur la base d'un montant mensuel prenant en compte les rappels de primes et d'heures supplémentaires réalisées non payées, soit la somme de 3.467,64 €. Sur le licenciement Monsieur [L] invoque le manquement, par la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, à son obligation de reclassement au regard notamment des recommandations du médecin du travail, de l'absence de propositions de reclassement, alors que la société dispose de nombreux établissements, et de l'absence de production de pièces justifiant des démarches qui auraient été entreprises. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU fait valoir que, face aux préconisations du médecin du travail, elle lui demandait, par courriel du 23 mai 2014, des précisions pour pouvoir identifier des postes de reclassement compatibles avec les préconisations de ce dernier, notamment au regard de la notion de «charge mentale »; qu'elle est une société qui exploite exclusivement des magasins d'optique sous l'enseigne Afflelou et a donc pour seule activité la commercialisation en magasin d'articles d'optique et de lunetterie, de sorte que les restrictions posées par le médecin du travail rendaient illusoire tout reclassement de Monsieur [L] à un autre poste ; que la notion « ni charge mentale » implique l'absence de toute situation en rapport avec l'environnement de travail générant un stress, sans qu'il soit facile de déterminer objectivement les éléments relatifs à cette notion, raison pour laquelle elle avait sollicité des précisions du médecin ; qu'elle a procédé à une recherche exhaustive des postes de reclassement disponibles, compatibles avec les préconisations du médecin du travail ; qu'elle n'a identifié aucun poste compatible et a été contrainte de procéder valablement au licenciement du salarié. La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU relève la mauvaise foi de Monsieur [L] qui invoque l'existence d'un poste à [Localité 9] ainsi que la possibilité de lui proposer un poste aménagé à temps partiel sans contact avec la clientèle et sans charge mentale, sans toutefois être capable de citer un type d'emploi au sein de la société qui correspondrait à ce profil. *** Aux termes de l'article L 1226-2 du code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l'entreprise et le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. La recherche de reclassement doit être réelle, sérieuse et loyale. Elle s'apprécie au regard de la taille de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient et de la position prise par le salarié déclaré inapte par le médecin du travail. C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens, et de rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement qu'il allègue. En l'espèce, et alors que le médecin du travail a déclaré Monsieur [L] inapte au poste de responsable adjoint et l'a également déclaré 'apte à un emploi à temps partiel n'imposant pas de contact avec la clientèle ni de charge mentale', la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU produit uniquement le courrier qu'elle a adressé au médecin du travail, le 23 mai 2014, dans lequel elle lui demande des précisions quant à ses conclusions, et la réponse du médecin du travail selon laquelle : ' elle pouvait « proposer tout poste (existant ou à créer au sein du groupe), tant que celui-ci t[tenait] compte des préconisations'. Alors que la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU ne conteste pas l' énonciation de Monsieur [L] selon laquelle elle dispose de plusieurs établissements, notamment dans les Bouches-du-Rhône, la productions de ces éléments est assurément insuffisante à justifier d'une recherche loyale et exhaustive de reclassement de son salarié. Notamment, la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU procède par affirmation et non par démonstration étayée, lorsqu'elle conclut à l'impossibilité de mettre en oeuvre des mesures prévues par la loi, telles qu'une mutation, une transformation du poste de travail ou un aménagement du temps de travail. Dans ces conditions, la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU ne justifie pas d'une recherche de reclassement réelle, sérieuse et loyale. Le licenciement de Monsieur [L] est donc sans cause réelle et sérieuse. Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [L] est en droit de solliciter une indemnité compensatrice de préavis, même dans le cadre d'un licenciement pour cause d'inaptitude et d'impossibilité de reclassement. Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 10.402,92 €, outre la somme de 1.040,29 € au titre des congés payés afférents. En application de l'annexe VI de la convention collective, il convient d'accorder à Monsieur [L] une indemnité de licenciement de 5.201,46 € (3.467,64 /4 x 6 ans). La SASU L'OPTICIEN AFFLELOU ayant versé la somme de 2.602,07 € ( bulletin de salaire de juin 2014), Monsieur [L] est fondé à réclamer un rappel d'indemnité de licenciement à hauteur de 2.599,39 €. En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (56 ans), de son ancienneté (6 ans), de sa qualification, de sa rémunération (3.467,64 €), des circonstances de la rupture mais également de l'absence de justification de sa situation professionnelle postérieurement à la rupture du contrat de travail et de recherches actives d'emplois, il sera accordé à Monsieur [L] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 30.000 €. Monsieur [L] invoque une exclusion brutale du milieu socio-professionnel et le sentiment de dévalorisation ressenti pour solliciter la somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral. Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. En l'espèce, Monsieur [L] réclame le paiement d'un préjudice qui a été pris en considération dans l'évaluation de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il ne caractérise, par aucune pièce, l'existence d'un préjudice susceptible d'être indemnisé distinctement. La demande sera donc rejetée. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail Monsieur [L] invoque les manquements contractuels et la déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail et sollicite la somme de 19.000 € à titre dommages-intérêts au titre de la réparation du préjudice distinct. Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Si la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU a commis des manquements dans l'exécution du contrat de travail, Monsieur [L] a été indemnisé dans le cadre des rappels salariaux et indemnitaires qui lui ont été accordés. Monsieur [L], qui invoque un préjudice distinct, ne caractérise pas ce préjudice et ne produit aucun élément de nature à le démontrer. Dans ces conditions, la demande sera rejetée. Sur les documents de fin de contrat La remise d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif , conformes à la teneur du présent arrêt, s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU n'étant versé au débat. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 28 juillet 2014, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées. Il est équitable de condamner la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU à payer à Monsieur [L] la somme de 2.500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en première instance et en cause d'appel. Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Dit que l'appel de Monsieur [E] [L] est recevable, Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant rejeté les demandes d'astreinte et de dommages-intérêts pour préjudice moral et pour exécution fautive du contrat de travail, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que la convention de forfait insérée dans l'avenant au contrat de travail du 30 avril 2009 est nulle et inopposable à Monsieur [E] [L], Dit que le licenciement de Monsieur [E] [L] est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU à payer à Monsieur [E] [L] les sommes de : - 10.935,74 € au titre du rappel de la prime d'objectifs, - 1.093,57 € au titre des congés payés afférents, - 10.369,41 € au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires, - 1.036,94 € au titre des congés payés afférents, - 20.805,84 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - 2.599,39 € au titre du rappel de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 10.402,92 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1.040,29 € au titre des congés payés afférents, - 30.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2014 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Ordonne la remise par la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU à Monsieur [E] [L] d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt, Condamne la SASU L'OPTICIEN AFFLELOU au dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction