Cour d'appel, 19 mai 2022. 19/03199

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 19 MAI 2022 SÉCURITÉ SOCIALE N° RG 19/03199 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LCFP URSSAF [Localité 1] c/ SAS [4] Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 avril 2019 (R.G. n°14/01424) par le pôle social du tribunal de grande instance de BORDEAUX, suivant déclaration d'appel du 07 juin 2019. APPELANTE : URSSAF [Localité 1] agissant en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 10] représentée par Me Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : SAS [4] venant aux droits de la société [4] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au sège social [Adresse 2] représentée par Me Amandine SIAU substituant Me Damien DECOLASSE de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 09 mars 2022 en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Paule Menu, présidente, Monsieur Hervé Ballereau, conseiller, Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée qui en ont délibéré. Greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE La société [4] a fait l'objet d'un contrôle initié par l'Urssaf [Localité 1] portant sur l'application de la législation sociale sur la période courant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011. Le 10 octobre 2012, l'Urssaf a notifié une lettre d'observations à la société [4] portant sur 28 chefs de redressement. Le 8 novembre 2012, la société [4] a formulé des remarques. Le 26 novembre 2012, l'Urssaf a chiffré les redressements suivants : Etablissement de [Localité 8] : .... 178 932 euros en cotisations, Etablissement de [Localité 6] : ........ 69 957 euros en cotisations, Etablissement de [Localité 3] :......... 40 106 euros en cotisations, Etablissement de [Localité 9] :..... 490 euros en cotisations. Le 11 décembre 2012, l'Urssaf [Localité 1] a notifié à la société [4], pour chacun de ses établissements, une mise en demeure : pour un montant de 44 777 euros portant sur les cotisations et majorations de retard dues pour les années 2010 à 2011 concernant l'établissement de [Localité 3], pour un montant de 200 555 euros portant sur les cotisations et majorations de retard dues pour les années 2010 à 2011 concernant l'établissement de [Localité 8], pour un montant de 78 129 euros portant sur les cotisations et majorations de retard dues pour les années 2010 à 2011 concernant l'établissement de [Localité 6]. Le 21 décembre 2012, la société [4] a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf aux fins de contestation de : la mise en demeure relative à l'établissement de [Localité 8], portant sur 5 chefs de redressement et 2 observations pour l'avenir, la mise en demeure relative à l'établissement de [Localité 6], portant sur 6 chefs de redressement et 2 observations pour l'avenir, la mise en demeure relative à l'établissement de [Localité 3], portant sur 5 chefs de redressement et 2 observations pour l'avenir. Par décisions du 22 avril 2014 notifiées le 27 mai 2014, la commission de recours amiable de l'Urssaf a validé : la mise en demeure relative à l'établissement de [Localité 8] pour un montant total de 200 555 euros et maintenu les observations pour l'avenir, la mise en demeure relative à l'établissement de [Localité 6] pour un montant total de 78 129 euros et maintenu les observations pour l'avenir, la mise en demeure relative à l'établissement de [Localité 3] pour un montant total de 44 777 euros et maintenu les observations pour l'avenir. Le 24 juillet 2014, la société [4] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de [Localité 7] de trois recours aux fins de contestation des décisions du 22 avril 2014 de la commission de recours amiable de l'Urssaf. Par jugement du 30 avril 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Bordeaux a : ordonné la jonction des procédures, dit que les lettres d'observations du 8 octobre 2012 adressées aux établissements de [Localité 3], [Localité 8] et [Localité 6] de la société [4] sont nulles pour défaut de signature de la lettre d'observations des agents ayant procédé au contrôle, annulé les mises en demeure : n° 0003401682 du 11 décembre 2012 pour un montant de 44 777 euros portant sur les années 2010 et 2011 concernant l'établissement de [Localité 3], n° 0003401687 du 11 décembre 2012 pour un montant de 200 555 euros portant sur les années 2010 et 2011 concernant l'établissement de [Localité 8], n° 0003401680 du 11 décembre 2012 pour un montant de 78 129 euros portant sur les années 2010 et 2011 concernant l'établissement de [Localité 6], constaté que la société [4] a effectué un paiement de certains chefs de redressement pour un montant de 181 403 euros, ordonné à l'Urssaf de lui rembourser la somme de 181 403 euros, dit que la somme remboursée par l'Urssaf est assortie des intérêts au taux légal à compter de la demande formulée par la société [4], soit le 1er juillet 2016, ordonné la capitalisation des intérêts légaux, dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, condamné l'Urssaf aux entiers dépens. Par déclaration du 7 juin 2019, l'Urssaf [Localité 1] a relevé appel de ce jugement. Aux termes de ses dernières conclusions du 2 mars 2022, l'Urssaf sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau : à titre principal, juge irrecevables les demandes de nullité de la lettre d'observations présentées par la société [4], à titre subsidiaire, juge régulière la lettre d'observations adressée le 8 octobre 2012 à la société [4], En toute hypothèse, valide les mises en demeure : n° 0003401682 du 11 décembre 2012 pour un montant de 44 777 euros, n° 0003401687 du 11 décembre 2012 pour un montant de 200 555 euros, n° 0003401680 du 11 décembre 2012 pour un montant de 78 129 euros, condamne la société [4] à leur paiement, la déboute de ses demandes, la condamne à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. L'Urssaf d'[Localité 1] développe en substance l'argumentation suivante: - Dès lors que la saisine de la commission de recours amiable ne vise que certains points de la lettre d'observations, l'employeur limite son recours aux chefs de redressement contestés, à l'exclusion des autres points de la lettre d'observations qui acquièrent un caractère définitif ; toute autre contestation portée directement devant la juridiction de sécurité sociale est irrecevable ; - La société [4] n'a contesté devant la commission de recours amiable que certains chefs de redressement ; elle n'a formé aucune contestation sur la forme de la lettre d'observations et elle était donc irrecevable à soulever pour la première fois ce moyen de nullité devant le tribunal ; en toute hypothèse, la lettre d'observations du 8 octobre 2012 comporte le nom et la signature des trois inspecteurs du recouvrement qui ont procédé au contrôle ; Sur le fond: - S'agissant des indemnités de vêtements (établissement de [Localité 6]), il n'a été produit aucun justificatif prouvant la réalité de l'engagement de frais de nettoyage, ce dont il résulte un redressement à hauteur de 11.977 euros ; le seul fait que l'activité de l'entreprise implique des travaux salissants est insuffisant à rapporter la preuve d'une utilisation des primes de salissure conforme à leur objet ; des factures nominatives sont nécessaires ; - S'agissant de l'avantage en nature véhicule, certains salariés bénéficient d'une mise à disposition permanente d'un véhicule de tourisme, par l'intermédiaire de l'association des utilisateurs de véhicules (AUV) ; la société n'établit ni le coût global annuel du véhicule, ni le nombre total de kilomètres effectué à titre personnel et à titre professionnel ; il n'est pas démontré que les sommes versées à l'AUV correspondent uniquement aux kilométrages effectués à titre professionnel ; les mentions figurant sur les factures de l'association ne résultent que des déclarations des salariés ; - S'agissant des frais professionnels de restauration en dehors des locaux de l'entreprise (établissements de [Localité 6] et [Localité 3]), il a été constaté que les salariés en déplacement sur des chantiers perçoivent des primes de panier (13,40 euros en 2010 et 13,50 euros en 2011) supérieures aux limites d'exonération (8,20 euros en 2010 et 8,30 euros en 2011); aucune note de restaurant n'a été fournie et rien ne démontre qu'ils aient été contraints de prendre leur repas au restaurant ; - S'agissant de l'assiette de calcul de la CSG/CRDS, la société ne pouvait exclure en totalité les indemnités de panier, alors que le montant est plafonné par l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ; - S'agissant de l'application de la loi TEPA, les inspecteurs ont relevé qu'en cas d'absence des salariés [5] bénéficiant d'une convention de forfait, les heures supplémentaires structurelles ne faisaient pas l'objet d'un prorata pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales ; la réduction salariale applicable a donc été majorée à tort ; seules les heures supplémentaires réellement effectuées peuvent donner lieu à exonération de charges sociales ; il faut donc exclure les périodes durant lesquelles le contrat de travail est suspendu ; - L'existence d'une convention de forfait est sans incidence lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, une caisse de congés payés se substitue à l'employeur pour le paiement des indemnités de congés payés, de telle sorte que l'employeur ne maintient pas intégralement le salaire pendant les périodes de congés des salariés. Par ses dernières conclusions enregistrées le 25 février 2022, la société [4] venant aux droits de la société [4] demande à la Cour de : confirmer le jugement déféré, A titre principal, constater que l'Urssaf [Localité 1] ne justifie pas d'une réponse aux observations de la société conforme à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, prononcer la nullité des mises en demeure litigieuses et du redressement opérés par l'Urssaf [Localité 1], A titre subsidiaire, constater le caractère infondé des différents chefs de redressement, En tout état de cause, condamner l'Urssaf à lui rembourser le règlement partiel de 181 403 euros intervenu le 4 décembre 2012 ou à tout le moins, le déduire des sommes dues à l'Urssaf, la condamner à lui payer les intérêts légaux à compter du règlement partiel le 4 décembre 2012 et en ordonner la capitalisation, la condamner à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les éventuels dépens. La société [4] fait valoir en substance que: - Le courrier de réponse à contestation devait comporter au moins la signature d'un des inspecteurs du recouvrement ; or, il ne comporte aucune signature ; - S'agissant de la prime de salissure, les indemnités versées couvrent des frais professionnels effectivement engagés par les salariés ; il s'agit de vêtements de travail, de protection et de sécurité qui doivent être tenus en permanence en parfait état et donc lavés plusieurs fois par semaine ; l'indemnité de salissure est en outre rendue obligatoire par les accords de branche dont relève la société ; il ne peut raisonnablement être demandé des justificatifs aux salariés, position validée par la cour de cassation dans plusieurs décisions (vérification par l'agent de l'Urssaf de la cohérence du montant alloué avec la dépense réelle afférente au nettoyage et repassage d'une tenue de travail); - S'agissant de l'avantage en nature véhicule, la position de l'Urssaf est contraire à la jurisprudence de la cour de cassation (Soc. 20/04/2000 - n°98-18722) et de nombreuses cours d'appel (Lyon, Amiens, Aix, Versailles, Angers, Orléans, Nancy, Riom et Pau) ; les factures émises par l'association identifient chaque salarié, l'immatriculation du véhicule et le nombre de kilomètres professionnels ainsi que le taux applicable ; l'employeur ne prend en charge que les kilomètres parcourus à titre professionnel par les salariés ; - L'assujettissement de l'entreprise à la taxe sur les véhicules de société (TVS) est indifférent sur la qualification d'avantage en nature ; - Les conditions du recours à la taxation forfaitaire n'étaient pas réunies puisque les inspecteurs de l'Urssaf disposaient de tous les éléments comptables nécessaires (liste des véhicules, de leurs utilisateurs, valeur TTC de chaque véhicule, montant annuel de la participation acquittée par chaque utilisateur à l'AUV, tableau détaillant les kilomètres effectués à titre professionnel pour 2010 et 2011) ; - S'agissant des frais de restauration hors des locaux de l'entreprise, il est d'usage que les salariés relevant du secteur de la construction routière prennent leur repas au restaurant; cet usage est conforme à l'article R4228-19 du code du travail interdisant de laisser les travailleurs prendre leurs repas dans les locaux affectés au travail ; il n'est pas possible d'installer des structures de restauration sur un chantier routier, au milieu des engins et de la circulation ; cet usage a été reconnu par la cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 1980 (n°78-13384) et par plusieurs cours d'appel (Aix, Metz, Orléans, Lyon); - S'agissant de l'application de la loi TEPA, le raisonnement de l'Urssaf est erroné puisque les périodes de congés payés, y compris dans secteur du BTP, ne constituent pas des absences non rémunérées ; si l'indemnité de congés payés est versée par la CNETP, elle le fait pour le compte de l'employeur qui reste le débiteur de l'obligation de payer la dite indemnité ; la circulaire du 27 novembre 2007 précise que l'exonération s'applique y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien du salaire (congés payés, maladie). Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises. MOTIFS DE LA DECISION 1- Sur la fin de non-recevoir opposée par l'Urssaf: L'article R 142-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose: 'Les réclamations relevant de l'article L142-1 formées contre les décisions prises par les organismes de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole de salariés ou de non-salariés sont soumises à une commission de recours amiable composée et constituée au sein du conseil d'administration de chaque organisme. Cette commission doit être saisie dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision contre laquelle les intéressés entendent former une réclamation. La forclusion ne peut être opposée aux intéressés que si cette notification porte mention de ce délai. Toutefois, les contestations formées à l'encontre des décisions prises par les organismes chargés du recouvrement des cotisations, des majorations et des pénalités de retard doivent être présentées à la commission de recours amiable dans un délai d'un mois à compter de la notification de la mise en demeure'. L'article R142-18 du même code dans sa rédaction antérieure au décret n°2016-941 du 8 juillet 2016 dispose que le tribunal des affaires de sécurité sociale est saisi, après l'accomplissement, le cas échéant, de la procédure prévue à la section 2 du présent chapitre, par simple requête déposée au secrétariat ou adressée au secrétaire par lettre recommandée dans un délai de deux mois à compter soit de la date de la notification de la décision, soit de l'expiration du délai d'un mois prévu à l'article R. 142-6. Il est constant que dès lors que le cotisant saisit la commission de recours amiable de la totalité d'un redressement, sa réclamation, quelle que soit sa motivation, vise l'ensemble du dit redressement. En l'espèce, l'Urssaf soulève la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité du moyen de nullité invoqué devant le tribunal des affaires de sécurité sociale par la société appelante quant à l'irrégularité formelle de la lettre d'observations. Il importe en premier lieu de relever, ainsi que cela ressort des énonciations du jugement querellé, qu'en première instance, la société [4] a soutenu que la lettre d'observations et la lettre de réponse aux observations de la cotisante étaient nulles pour n'avoir pas été signées par les inspecteurs ayant procédé au contrôle. La société appelante développe plus spécifiquement en cause d'appel la nullité du contrôle au motif du défaut de signature de la lettre qui lui a été adressée en réponse à ses contestations formées suite à la lettre d'observations. C'est donc inexactement que l'Urssaf soutient que ce moyen de nullité serait soulevé pour la première fois en cause d'appel. En second lieu, les trois courriers de saisine adressés le 21 décembre 2012 par le conseil de la société [4] à la commission de recours amiable de l'Urssaf de [Localité 7] suite à la réception de chacune des mises en demeure, indiquent: '(...) Par la présente requête, nous soumettons à l'appréciation de la commission de recours amiable de votre Urssaf un recours à l'encontre d'un redressement de cotisations qui a fait l'objet de la mise en demeure (...). Cette contestation porte sur l'ensemble du redressement entrepris, tant sur la forme que sur le fond, tant dans son principe que dans son quantum. La société conteste la régularité du contrôle opéré et la compétence de l'Urssaf l'ayant mis en oeuvre (...)'. Il résulte de cette motivation, pour générale qu'elle soit et indépendamment des développements qu'elle contient sur le fond, que la société [4] a bien entendu contester la régularité formelle du redressement dont elle a fait l'objet. L'Urssaf ne peut dès lors utilement prospérer en sa fin de non recevoir. Au demeurant, il doit être observé que la contestation élevée en cause d'appel par la société [4] sur la forme, est fondée non pas sur l'irrégularité de la lettre d'observations, mais sur celle de la réponse des inspecteurs suite au courrier de la cotisante en réponse à la lettre d'observations. La fin de non-recevoir soulevée par l'Urssaf sera donc rejetée. 2- Sur le moyen tiré de la nullité du contrôle et des mises en demeure: L'article R243-59 alinéas 5 à 7 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue n°2007-546 du 11 avril 2007 dispose: 'A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant (...)'. Il appartient à l'Urssaf qui poursuit le recouvrement d'une créance de cotisations et contributions sociales dans le cadre d'un contrôle régi par les dispositions de l'article L 243-7 du code de la sécurité sociale, soumis au formalisme prévu à l'article R243-59 du même code, d'établir la régularité des documents qui président au redressement opéré, au titre desquels figure la réponse de l'inspecteur ou des inspecteurs aux observations du cotisant. S'il est constant que les dispositions de ce dernier texte n'exigent pas, à peine de nullité des opérations de contrôle, que la réponse aux observations formulées par le cotisant à la suite de la notification de la lettre d'observations soit signée de l'ensemble des inspecteurs du recouvrement qui ont procédé à ces opérations, il est toutefois nécessaire que figure au moins la signature d'un des agents ayant procédé au contrôle. Il importe en effet que le cotisant puisse vérifier que l'auteur de la réponse à la lettre d'observations, qui s'inscrit dans la période contradictoire préalable à l'envoi de toute mise en demeure ou avertissement, est bien l'un des agents ayant personnellement constaté les faits formant l'objet du redressement. En l'espèce, l'Urssaf d'[Localité 1] produit une copie de la lettre d'observations du 8 octobre 2012 adressée à l'établissement de [Localité 8] de la société [4], dûment signée des trois inspecteurs du recouvrement chargés du contrôle litigieux. Le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il a dit que la dite lettre d'observations était nulle pour défaut de signature des agents ayant procédé au contrôle. L'Urssaf d'[Localité 1] produit en pièce n°4 copie du courrier en réponse daté du 26 novembre 2012, adressé en réponse aux observations de la société [4] formées par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 8 novembre 2012. Force est de constater que ce courrier, s'il mentionne le nom de trois inspecteurs du recouvrement, ne comporte pas la moindre signature. L'Urssaf ne peut utilement faire dépendre le bien fondé de la fin de non-recevoir soulevée par la société appelante de la production par cette dernière de l'original du courrier en date du 26 novembre 2012, étant ici observé qu'elle ne se prévaut d'aucune sommation de communiquer et qu'il n'apparaît pas qu'elle ait saisi le magistrat chargé de l'instruction du dossier d'une quelconque difficulté relative à la production de la pièce litigieuse. L'irrégularité affectant la lettre de réponse de l'Urssaf aux observations de la société cotisante entraîne la nullité des mises en demeure notifiées à la société [4]. Il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris excepté en ce qu'il a dit que la lettre d'observations du 8 octobre 2012 adressée à l'établissement de [Localité 8] de la société [4] était nulle pour défaut de signature des agents ayant procédé au contrôle. 3- Sur les dépens et frais irrépétibles: En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, l'Urssaf, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Condamnée aux dépens, elle sera nécessairement déboutée de sa demande d'indemnisation fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Il n'est pas inéquitable de laisser la société [4] supporter la charge de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris mais uniquement en ce qu'il a dit que la lettre d'observations du 8 octobre 2012 adressée à l'établissement de [Localité 8] de la société [4] était nulle pour défaut de signature des agents ayant procédé au contrôle; Statuant à nouveau dans cette limite, Constate la régularité formelle de la lettre d'observations adressée le 8 octobre 2012 à l'établissement de [Localité 8] de la société [4] ; Confirme pour le surplus le jugement entrepris ; Y ajoutant, Déboute les parties de leurs demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne l'Urssaf d'[Localité 1] aux dépens d'appel. Signé par madame Marie-Paule Menu, présidente, et par madame Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps MP. Menu