Cour d'appel, 02 mai 2024. 22/00247

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C Chambre sociale 4-6 ARRET N° CONTRADICTOIRE LE DEUX MAI 2024 N° RG 22/00247 - N° Portalis DBV3-V-B7G-U64H AFFAIRE : S.A.R.L. SMT C/ [N] [J] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Décembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de POISSY N° Section : I N° RG : F18/00315 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Eric CATRY de la SELARL CABINET CATRY Me Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE DEUX MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant initialement prévu le 21 MARS 2024 prorogé au 02 MAI 2024 dans l'affaire entre : S.A.R.L. SMT [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Eric CATRY de la SELARL CABINET CATRY, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 101 - substitué par Me Arthur TORTET avocat au au barreau du VAL D'OISE APPELANTE **************** Madame [N] [J] née le 02 Février 1959 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0148 substitué par Me Damien BUSQUET avocat au barreau de PARIS. INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 15 Janvier 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Odile CRIQ, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Nathalie COURTOIS, Président, Madame Véronique PITE, Conseiller, Madame Odile CRIQ, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE, FAITS ET PROCÉDURE Mme [N] [J], née [U], a été engagée en qualité de comptable par la société SMT selon contrat de travail à durée déterminée à compter du 5 janvier 2015, puis par contrat à durée indéterminée. La société SMT a pour activité la fabrication et la pose de portes et de fenêtres. Elle emploie moins de onze salariés et relève de la convention collective de la métallurgie. Mme [N] [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Poissy le 17 décembre 2018 pour réclamer le paiement d'heures supplémentaires. A compter du 21 mai 2019, Mme [N] [J] a été placée continûment en arrêt de travail. A la suite de la visite de reprise du 19 décembre 2019, Mme [N] [J] a été déclarée inapte par le médecin du travail, avec dispense de l'obligation de reclassement. Convoquée le 26 décembre 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 7 janvier 2020, Mme [N] [J] a été licenciée par courrier du 13 janvier 2020 énonçant une inaptitude d'origine non-professionnelle. Mme [N] [J] a déposé une nouvelle requête le 15 décembre 2020 demandant au conseil de prud'hommes de Poissy de prononcer la nullité du licenciement et de condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par jugement rendu le 6 décembre 2021, notifié le 4 janvier 2022, le conseil a statué comme suit : Prononce la jonction des instances enregistrées sous les n° RG 18/00315 et 20/00319 sous le seul n° RG18/315; Déboute la société SMT de sa demande de nullité de la requête introductive; Fixe la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail à la somme de 2.800 euros ; Dit et juge que Mme [N] [J] a fait l'objet de harcèlement moral de la part de la société SMT, Dit et juge que le licenciement opéré par la société SMT à l'encontre de Mme [N] [J] est entaché de nullité en vertu des dispositions de l'article L.1152-1 du code du travail, Condamne la société SMT à verser à Mme [N] [J] avec intérêts légaux à compter du 20 décembre2018, date de réception de la convocation pour le bureau de conciliation par la partie défenderesse, les sommes suivantes: 23.392,56 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires de 2016 à 2018 ; 2.339,25 euros au titre de congés payés afférents ; 33.600 euros au titre de l'indemnité pour nullité du licenciement ; 5.600 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 560 euros au titre des congés payés afférents ; Condamne la société SMT à rembourser à Pôle Emploi les indemnités perçues par Mme [N] [J] à hauteur de 6 mois, conformément à l'article L.1235-4 du code du travail ; Rappelle l'article R.1454-14 alinéa 2 du code du travail ; Condamne la société SMT à verser à Mme [J], la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Déboute Mme [N] [J] du surplus de ses demandes ; Dit que la présente décision est exécutoire à titre provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile ; Dit que les sommes objet de la présente condamnation devront être consignées auprès de la Caisse des dépôts et consignations ; Condamne la société SMT aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d'exécution éventuels. Le 24 janvier 2022, la société SMT a relevé appel de cette décision par voie électronique. ' Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 29 août 2022, la société SMT demande à la cour de : Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [N] [J] de sa demande de dommages et intérêts de 10.000 euros au titre d'un prétendu tabagisme passif ; Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [N] [J]de sa demande de dommages et intérêts de 33.600 euros au titre d'un prétendu harcèlement moral. Infirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a : ' débouté la société SMT de sa demande de nullité des requêtes introductives d'instance, ' jugé que Mme [N] [J] a fait l'objet de harcèlement moral de la part de la société SMT, ' jugé que le licenciement opéré par la société SMT à l'encontre de Mme [N] [J] est entaché de nullité, en vertu des dispositions de l'article L.1152.1 du code du travail, ' condamné la société SMT à verser à Mme [N] [J] avec intérêts légaux, à compter du 20 septembre 2018, les sommes suivantes : - 23.392,56 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires de 2016 à 2018, - 2.339,25 euros au titre des congés payés afférents, - 33.600 euros à titre d'indemnité pour nullité du licenciement, - 5.600 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 560 euros au titre des congés payés afférents. ' condamné la société SMT à rembourser à Pôle Emploi, les indemnités perçues par Mme [N] [J] à hauteur de 6 mois, conformément à l'article L.1235-4 du code du travail, ' condamné la société SMT à verser à Mme [N] [J] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' dit que la présente décision était exécutoire à titre provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile, ' dit que les sommes objet de la présente condamnation devront être consignées auprès de la Caisse des dépôts et consignations, ' condamné la société SMT aux dépens, y compris ceux afférents aux actes et procédure d'exécution. Ce faisant et statuant de nouveau, Prononcer la nullité de la requête introductive d'instance du 17 décembre 2018 ; Prononcer la nullité de la requête introductive d'instance du 15 décembre 2020 ; Juger qu'aucun harcèlement moral de la société SMT, à l'encontre de Mme [N] [J] n'est établi, Juger que le licenciement de Mme [N] [J] par la société SMT est causé, Débouter Mme [N] [J] de ses demandes : ' de rappel de salaire sur heures supplémentaires de 2016 à 2018 et de congés payés afférents, ' de dommages-intérêts pour nullité du licenciement, ' d'indemnité compensatrice de préavis et de congés-payés afférents, ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance, ' de remboursement par l'employeur aux organismes intéressés et notamment Pôle Emploi des indemnités perçues par la salariée, dans la limite de 6 mois conformément à l'article L.1235-4 du code du travail, Juger n'y avoir lieu à remboursement à Pôle Emploi des indemnités perçues par Mme [J], à hauteur de six mois, Condamner Mme [N] [J] à payer à la société SMT la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner Mme [N] [J] aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, Juger que la Caisse de dépôts et des consignations devra déconsigner en faveur de la société SMT, et verser à cette dernière la somme de 73.905,19 euros, qu'elle a consigné auprès d'elle, en janvier 2022, conformément aux termes du jugement entrepris. ' Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 17 octobre 2023, Mme [N] [J] demande à la cour de : Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : Prononcé la jonction des instance RG n°20/00319 et 18/00315 Débouté la société SMT de sa demande de nullité de la requête introductive Fixé la moyenne mensuelle des salaires à 2800 euros bruts Prononcé la nullité du licenciement ; En conséquence, Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J] la somme de 33.600 euros représentant 12 mois de salaire à titre d'indemnité pour nullité du licenciement. Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J] la somme de 5.600 euros représentant 2 mois de salaire à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 560 euros à titre de congés payés afférents. Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J] la somme de 23.392,56 euros à titre d'heures supplémentaires pour la période 2016/2019 ainsi que 2.339,25 euros à titre de congés payés afférents. Condamner la société SMT à rembourser à Pôle emploi les indemnités perçues par Mme [N] [J] à hauteur de 6 mois de salaire conformément à l'article L. 1235-4 du code du travail. Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J]2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamner la société SMT aux dépens Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [N] [J]des demandes suivantes : Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J]la somme de 33.600 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral subi. Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J]la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exposition prolongée et fautive au tabagisme passif. Et statuant à nouveau : Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J]la somme de 33.600 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral subi. Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J]la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exposition prolongée et fautive au tabagisme passif. Condamner la société SMT à payer à Mme [N] [J]5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées. Par ordonnance rendue le 20 décembre 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 15 janvier 2024. MOTIFS Sur la demande en nullité des requêtes  introductives d'instance : Pour infirmation du jugement, la société SMT fait valoir que les requêtes introductives d'instance des 17 décembre 2018 et 15 décembre 2020 comportent de nombreuses irrégularités. La société conclut à la nullité des requêtes de Mme [N] [J] sur le fondement des dispositions de l'article R. 1452-2 du code du travail et des articles 57 et 54 du code de procédure civile. Ainsi, la société soutient que la requête du 17 décembre 2018 ne respecte pas l'exigence de motivation requise par les textes applicables à la procédure prud'homale, la salariée ne précisant pas le nombre d'heures supplémentaires alléguées, et ne précisant pas s'agissant de la violation de l'obligation de sécurité qu'il s'agit d'un problème de tabagisme passif. La société fait valoir que la seconde requête ne mentionne pas s'agissant de la société l'identité du représentant légal en exercice et est insuffisante en sa motivation. La société reproche également à la salariée, alors que le bordereau de pièces figurant sur la requête indiquait une seule pièce, d'avoir été finalement destinataire de 50 pièces. La société soutient également que les requêtes sont nulles au motif qu'elles ne font pas mention des diligences qui ont été entreprises en vue de parvenir à la résolution amiable du litige. La salariée réplique que cette mention n'est pas prescrite à peine de nullité, ce d'autant plus que la procédure prud'homale prévoit une phase de tentative de conciliation obligatoire. Mme [N] [J] fait valoir sur le fondement de l'article 114 du code de procédure civile, l'absence de tout grief, que seules les mentions prescrites à peine de nullité aux termes de l'article 58 du code de procédure civile doivent figurer dans l'acte introductif d'instance, ce qui n'est pas le cas de l'identité du représentant légal en exercice. Mme [N] [J] ajoute avoir motivé sa demande au moyen d'un formulaire Cerfa, sous un intitulé « exposé sommaire des motifs de votre demande », et qu'il n'est donc pas demandé un exposé exhaustif. Sur la demande de nullité de la requête du 15 décembre 2020 pour non-respect des dispositions de l'article 54 du code de procédure civile. L'article 57 du code de procédure civile dispose : « Lorsqu'elle est formée par le demandeur, la requête saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé. Lorsqu'elle est remise ou adressée conjointement par les parties, elle soumet au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs. Elle contient, outre les mentions énoncées à l'article 54 également à peine de nullité : - lorsqu'elle est formée par une seule partie, l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ; -dans tous les cas, l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Elle est datée et signée. » Selon l'article 54 du code de procédure civile applicable au litige, s'agissant de la seconde requête : « La demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction. La requête peut être formée conjointement par les parties. Lorsqu'elle est formée par voie électronique, la demande comporte également, à peine de nullité, les adresse électronique et numéro de téléphone mobile du demandeur lorsqu'il consent à la dématérialisation ou de son avocat. Elle peut comporter l'adresse électronique et le numéro de téléphone du défendeur. A peine de nullité, la demande initiale mentionne : 1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ; 2° L'objet de la demande ; 3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ; b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ; 4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ; 5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative ; 6° L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire. ». Si l'exigence de la mention de l'identité du représentant légal en exercice et d'une phase de tentative de conciliation obligatoire sont requises à peine de nullité, c'est à bon droit que la salariée oppose qu'il n'est établi sur le fondement de l'article 114 du code de procédure civile aucun grief. Sur la demande de nullité des requêtes des 17 décembre 2018 et 15 décembre 2020 pour absence d'exposé des motifs. L'article R. 1452-2 du code du travail qui précise qu'outre les mentions prescrites à peine de nullité à l'article 57 du code de procédure civile, « la requête contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci » ne soumet pas cette dernière exigence à peine de nullité. Force est de constater par ailleurs, que si Mme [N] [J] n'a communiqué au soutien de sa première requête qu'une seule pièce, l'article R.1452-2 ne s'oppose pas à la communication ultérieure par le demandeur d'autres pièces. Cette exception n'étant pas fondée, le conseil l'a à juste titre rejetée. Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires : Au soutien de sa demande en paiement d'une somme globale de 23 392,56 euros au titre de la période 2016-2019, l'intimée expose avoir été confrontée immédiatement à une surcharge de travail importante, inhérente à son poste, au sous-effectif du service comptabilité et au fait de l'accumulation de tâches non réalisées pendant la vacance du poste en novembre et décembre 2014. Elle ajoute qu'alors que l'employeur lui remettait une fiche de poste contenant de nouveaux horaires de travail, ce dernier refusait à compter de l'année 2016, le paiement des heures supplémentaires. Elle indique que ses horaires officiels depuis le mois de mai 2016 étaient 9h00 - 18h00 du lundi au jeudi et jusqu'à 15h30 le vendredi. Si elle admet être arrivée fréquemment avec un retard de 30 minutes au bureau, en raison de perturbations des transports en commun dus à des travaux ferroviaires en Île-de-France de 2014 jusqu'en 2021, elle ajoute que le retard était systématiquement rattrapé pendant la pause déjeuner. La société SMT oppose que la salariée a été sanctionnée pour ses nombreux retards matinaux et relève des incohérences dans les décomptes horaires établis par Mme [N] [J] pour inclure des jours de congés maladie, de congés payés ou de temps de pause. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient, cependant, au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement exécutés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié. A l'appui de sa demande, la salariée verse aux débats les éléments suivants : - un décompte des heures effectuées quotidiennement du 4 janvier 2016 au 24 août 2018, (pièce n° 13-10), - un décompte des heures supplémentaires alléguées par jours et par semaines (pièces n° 13-20 à 13-34 et 35-1), duquel il ressort que la salariée a effectué 226 heures supplémentaires en 2016, 395 heures supplémentaires en 2017, 238 supplémentaires en 2018 et 46 heures supplémentaires en 2019. - un compte rendu de ses tâches adressé par mail à l'employeur pour la période du 5 novembre 2018 au 20 mai 2019 ( pièce n° 38), -des sauvegardes horodatées de fichiers informatiques. (Pièce n° 37), -des fichiers des règlements clients horodatés. Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour lui permettre de répondre, l'employeur se borne à réfuter l'accomplissement d'heures supplémentaires et à discuter la force probante des éléments produits. Si les décomptes de la salariée mentionnent effectivement qu'elle prenait régulièrement son poste aux environs de 10 h du matin, il ressort de ces décomptes et des tableaux produits que la salariée finissait sa journée de travail régulièrement au-delà de 18 heures et travaillait sur sa pause déjeuner. Il n'est pas vérifié au regard des bulletins de salaire versés aux débats, l'inclusion par la salariée dans le temps de travail effectif de jours de congés payés ou de jours de maladie, contrairement à ce que soutient la société. Par ailleurs, les temps de pause du matin et de l'après-midi pendant lesquels le salarié reste à la disposition de l'employeur sont du temps de travail effectif. Tenant compte de l'ensemble des éléments communiqués, la réclamation de la salariée est justifiée et le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à Mme [N] [J] au titre des heures supplémentaires effectuées de 2016 à 2019, la somme de 23 392,56 euros, outre la somme de 2 339,25 euros au titre des congés payés afférents. Sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La salariée énonce avoir subi les faits suivants constitutifs selon elle d'un harcèlement : - une surcharge de travail chronique avec exécution d'heures supplémentaires non payées, - avoir travaillé pendant les arrêts maladie à la demande de l'employeur, - les agressions verbales et physiques de collègues, - une rétention de salaire du mois de mai 2019 par l'employeur, - une absence de mesure contre le tabagisme passif, - la rétention par l'employeur des indemnités de prévoyance versées par l'AG2R. S'il résulte des pièces produites par l'intimée (13-44 à 13-50) que par lettre du 22 mai 2019, Mme [N] [J] a dénoncé à l'employeur, le comportement agressif que sa collègue, Mme [S] [T] aurait manifesté à son encontre le 06 novembre 2018 , et les insultes que cette dernière aurait proférées telle que «  sale comptable t'es qu'une crado.. » ce que confirme le dossier médical de la salariée mais seulement en rapportant les dires de cette dernière, Mme [N] [J] ne produit aux débats aucun élément tels que des témoignages qui confirmeraient les griefs exprimés contre Mme [T]. Ce grief n'est pas établi. Étant rappelé que le salaire est quérable et non portable, il n'est pas davantage démontré que l'employeur aurait retenu le salaire du mois de mai 2019 de Mme [N] [J]dans la mesure où il ressort du message du 5 juin 2019 du supérieur hiérarchique de la salariée, M. [P] (pièce n° 14), que le salaire de mai 2019 payé par chèque était à sa disposition dans les bureaux de l'entreprise. Par ailleurs, il résulte des pièces produites par l'intimée, que l'employeur a déclaré avec plusieurs mois de retard les arrêts de travail auprès de l'organisme de prévoyance AG2R en dépit des demandes réitérées de cette dernière. Ce grief est établi. Cependant, la rétention des indemnités de prévoyance par l'employeur n'est pas établie. En effet, si le message de l'organisme de prévoyance daté du 27 mai 2020 (pièce n° 28-3 de la salariée) fait état de l'indemnisation de l'arrêt du 21 mai 2019 au 18 décembre 2019, il n'en précise pas les dates exactes des versements. Quant aux difficultés financières alléguées par Mme [N] [J] qui sont justifiées, cette dernière n'établit aucun lien direct avec les faits qu'elle reproche à l'employeur. En revanche, la salariée objective les faits suivants : - La surcharge de travail induite par les nombreuses heures supplémentaires effectuées de 2016 à 2019, et la réalisation de tâches non comprises dans sa fiche de poste telle que la déclaration de TVA surcharge de travail dont elle a alerté l'employeur par courrier du 20 août 2018, (pièce 13-7 à 13-9) en lui rappelant l'avoir interpellé à plusieurs reprises sur la nécessité de recruter du personnel qualifié supplémentaire. La demande faite par son responsable à Mme [N] [J] d'une prestation de travail le 19 juillet 2016 alors que cette dernière est en arrêt de travail (pièce 33 -1). Le tabagisme passif au sein de l'entreprise, par la production aux débats de clichés photographiques ( pièce n° 49) montrant la présence de cendriers pleins dans les bureaux de la société, tabagisme qui est confirmé par le témoignage de M. [M] ( pièce n° 51), salarié de la société. Le déni par l'employeur de tout tabagisme passif dans les locaux de la société est établi (pièce 13-4 de l'intimée) par la production d'une lettre du 4 juillet 2018 de la société adressée à la salariée contestant tout tabagisme au sein de l'entreprise, en raison de l'interdiction de fumer dans les bureaux et affirmant « personne ne le fait. ». Il est constant que Mme [N] [J] a été arrêtée du 9 au 13 mai 2016, par son médecin généraliste pour asthénie, puis du 29 juin au 15 juillet 2018, pour syndrome anxio-dépressif, arrêt prolongé jusqu'au 30 juillet 2018. Mme [N] [J] a de nouveau fait l'objet d'un arrêt de travail du 23 au 27 février 2019 pour syndrome d'épuisement professionnel. Mme [N] [J] est adressée par son médecin traitant à un confrère psychiatre par courrier du 21 mai 2019, indiquant que sa patiente souffre d'un syndrome anxio-dépressif, avec une souffrance au travail évolutive depuis 2017. L'intimée produit un courrier du 09 octobre 2019 du docteur [G], psychiatre, adressé au médecin du travail ( pièce n° 47-22) qui rappelle que Mme [N] [J] est en arrêt de travail depuis le 21 mai 2019, pour dépression que la patiente relie à des difficultés professionnelles ( surcharge de travail avec heures supplémentaires non payées, comportement agressif et insultes par une collègue, environnement de fumeurs (asthme) nocif pour sa santé) et préconise la poursuite de l'arrêt de travail, la mise en place d'un suivi spécialisé, la rencontre avec l'assistante sociale de l'ACMS pour la prévoyance et le remboursement des soins en précisant «  une fois les soins mis en place, et avec l'avis de ses médecins, il sera probable que l'on soit amenés à prononcer une inaptitude à tout poste dans cette entreprise.». Elle produit également son dossier médical de la médecine du travail, au terme duquel le médecin du travail conclut à une possible inaptitude. Il est également constant que Mme [N] [J] a été suivie médicalement et traitée pour des problèmes d'asthme. Il en ressort que Mme [N] [J] établit la dégradation de son état de santé psychique et physique, la continuité de son arrêt maladie jusqu'à la visite de reprise et l'inaptitude prononcée par le médecin du travail. Pris dans leur ensemble, ces faits précis et concordants permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Certes, si l'employeur justifie qu'en lui communiquant son arrêt de travail, le 19 juillet 2016, c'est Mme [N] [J] qui lui demande de la tenir informée quant à sa décision sur le type de TVA retenu, pour autant, l'employeur ne justifie pas de sa demande adressée à la salariée « de faire le nécessaire pour la déclaration de TVA », alors qu'il sait qu'elle est en arrêt de travail. La surcharge de travail persistante de la salariée notamment après qu'elle en a alerté l'employeur de façon officielle par lettre recommandée avec accusé de réception, le 20 août 2018, alors que l'employeur n'allègue, ni a fortiori ne justifie avoir pris aucune mesure consécutive propre à compenser ou à en atténuer les effets, n'est pas justifiée par la société. S'agissant du tabagisme, l'employeur qui se borne à soutenir qu'il est interdit de fumer à l'intérieur des locaux ne justifie pas le déni de ce fait établi et son refus de prendre toute mesure pour y remédier. Faute pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la surcharge de travail de la salariée, le fait de lui avoir demandé de travailler pendant son arrêt de travail, le tabagisme passif et l'absence de toute mesure prise, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que Mme [N] [J] avait subi un harcèlement moral. Au vu notamment de la durée des agissements répréhensibles et de leur répercussion sur l'état de santé, la salariée se verra allouer la somme de 5 000 euros en réparation du harcèlement moral. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. Au vu des éléments médicaux ci-dessus évoqués , notamment de l'avis du médecin psychiatre non utilement discuté par la société, et de la formulation par le médecin du travail dans le dossier médical de la salariée d'une possible inaptitude de celle-ci, il est établi que les arrêts de travail et l'inaptitude de la salariée trouvent leur origine dans le harcèlement subi. En conséquence, le licenciement de la salariée sera annulé. Sur les conséquences de la nullité du licenciement : Le salarié dont le licenciement est nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toute hypothèse, en plus des indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire, quels que soient son ancienneté et l'effectif de l'entreprise. A la date du licenciement, Mme [N] [J] percevait une rémunération mensuelle brute de 2 800 euros. Elle était âgée de 56 ans et bénéficiait au sein de l'entreprise d'une ancienneté de 5 ans. Son préjudice a justement été réparé par les premiers juges. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a été alloué à Mme [N] [J] la somme de 33 600 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul. Si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est annulé. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a été alloué à Mme [N] [J] la somme de 5 600 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 560 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande de dommage pour exposition au tabagisme passif : Mme [N] [J] affirme avoir été dès son embauche, confrontée au non-respect par l'employeur de la loi sur l'interdiction de fumer dans les locaux professionnels et avoir vu son asthme s'aggraver. Mme [N] [J] justifie avoir alerté en vain son employeur sur cette difficulté et lui avoir demandé d'intervenir pour faire cesser l'infraction (pièce n° 13-9). La société qui relève que Mme [N] [J] a réduit sa prétention indemnitaire en appel de ce chef, oppose qu'il est établi que cette dernière souffrait d'asthme bien avant d'entrer dans la société SMT contrairement à ce qu'elle soutient aux termes de ses conclusions. La société conteste la valeur probante de l'attestation de M. [M] pour avoir été établie, alors que le litige était pendant devant le conseil de prud'hommes. En vertu des articles L.4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l'employeur est tenu à l'égard de son salarié d'une obligation de sécurité dont il doit assurer l'effectivité. Il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, actions d'information et de formation, mise en place d'une organisation et de moyens adaptés) en respectant les principes généraux de prévention, tels que éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source, adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production (...). Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et il lui appartient donc de rapporter la preuve qu'il a mis en place toutes les mesures de protection et prévention nécessaires, conformément à ses obligations, surtout lorsqu'il a connaissance des risques encourus par le salarié. S'agissant du reproche tenant à une exposition au tabagisme passif, il a été retenu que celui- ci est établi au regard des divers clichés photographiques produits (pièce n° 49) dont la valeur probante n'est pas sérieusement remise en question, dès lors que sont visibles sur les clichés, des cendriers remplis de mégots dans des locaux de la société SMT puisqu'une pancarte au nom de la société y est affichée. M. [M] ( pièce n° 51), salarié de la société, atteste en ces termes : « Je dois me rendre au bureau plusieurs fois par mois pour remettre au secrétariat commercial, mes bons d'intervention, les chèques des clients particuliers et récupérer mes bulletins de paye, chèques restaurants auprès de la comptable Mme [J]. J'ai donc toujours vu des personnes fumer dans les locaux de l'entreprise SMT de janvier 2013 à janvier 2020. Le 5 février 2018, j'étais allé voir Mme [N] [J] pour lui remettre mes justificatifs de notes de frais. Elle avait des difficultés à respirer entre deux quintes de toux. À sa demande, j'ai ouvert sa fenêtre pendant qu'elle prenait son inhalateur pour calmer sa crise d'asthme. Ce n'était pas la première fois, ni la dernière que cela arrivait en ma présence, mais ce jour-là où ça puait la cigarette comme à l'accoutumée, j'ai enlevé la trappe de la climatisation réversible fixé au plafond et constaté que le filtre était noir de poussière. Alors je lui ai dit qu'elle devait signaler ce qu'elle subissait au médecin et à l'inspection du travail. ». Les clichés photographiques sont confirmés par le témoignage de M. [M] qui pour être conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile présente des garanties suffisantes, dont l'établissement le 26 novembre 2020 ne permet pas d'en suspecter la sincérité et non sérieusement remises en cause par les témoignages que la société produit aux débats, de Mme [X], chef de rang, Mme [W], chef de rang, M. [R], gérant, M. [B], technicien de maintenance, qui indiquent n'avoir jamais fumé dans les locaux de la société ou dans l'appartement situé au-dessus de la société, de M. [V], employé, et M. [A], prestataire qui indiquent ne pas fumer et n'avoir jamais vu personne fumer dans l'entreprise, mais dont aucun ne précise avoir travaillé de façon continue dans la société à une période donnée. Le dossier médical de la médecine du travail de Mme [N] [J] (Pièce n° 47-1), confirme que cette dernière souffrait en mars 2005 de bronchite asthmatiforme, puis qu'à partir de novembre 2016 elle souffrait d'asthme contre lequel un traitement lui était prescrit. L'aggravation de la pathologie de Mme [N] [J]est ainsi établie. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur n'ayant pas satisfait à son obligation de sécurité quant au respect de l'interdiction de fumer dans son établissement, le préjudice de la salariée sera évalué à la somme de 1 000 euros par infirmation du jugement entrepris sur ce point. Sur les autres demandes : La société qui emploie moins de 11 salariés ne remplit pas les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société SMT à rembourser à Pôle emploi les indemnités perçues par Mme [N] [J] à hauteur de six mois. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Poissy du 6 décembre 2021 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté Mme [N] [J] de sa demande de dommages intérêts en réparation du harcèlement moral et de sa demande de dommages intérêts pour exposition au tabagisme passif et en ce qu'il a condamné la société SMT à rembourser à Pôle emploi les indemnités perçues par Mme [N] [J] à hauteur de six mois. Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Condamne la société SMT à payer à Mme [N] [J] la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice moral au titre du harcèlement moral) Condamne la société SMT à payer à Mme [N] [J] la somme de 1 000 euros de dommages intérêts pour exposition au tabagisme passif, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, Condamne la société SMT à payer à Mme [N] [J] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Condamne la société SMT aux dépens d'appel, dont distraction, pour ceux de première instance et d'appel, au profit de la SELARL RECAMIER, Avocats Associés, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,