Cour d'appel, 15 mars 2023. 20/01392

N° RG 20/01392 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M4CN Décision du Tribunal de Commerce de LYON au fond du 27 janvier 2020 RG : 2018j01671 Société QBE EUROPE SA/NV C/ SASU CEME-CERNIAUT S.A.S. AECI RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE LYON 8ème chambre ARRÊT DU 15 Mars 2023 APPELANTE : La société QBE EUROPE SA/NV, venant aux droits de QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, société de droit étranger ayant son siège social [Adresse 2], entreprise régie par le Code des Assurances pour les contrats souscrits ou exécutés en France, dont la succursale française a son siège COEUR DEFENSE ' [Adresse 4], RCS NANTERRE n°842 689 556, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. Représentée par Me Emmanuelle BAUFUME de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547 Ayant pour avocat plaidant la SCP DPA DUCROT ASSOCIES, avocat au barreau de LYON INTIMÉES : La société CEME-CERNIAUT, SASU au capital de 100 000 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LYON sous le numéro 960 500 981, dont le siège social se situe [Adresse 1], agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475 La société AECI, société par action simplifiée au capital de 9 055,47 euros, dont le siège social est situé [Adresse 5], immatriculée au RCS de BOURG EN BRESSE sous le numéro 384 950 929 représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège Représentée par Me Florian DESBOS de la SCP DESBOS BAROU & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1726 * * * * * * Date de clôture de l'instruction : 08 Novembre 2021 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Décembre 2022 Date de mise à disposition : 15 Mars 2023 Audience tenue par Bénédicte BOISSELET, président, et Véronique MASSON-BESSOU, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier A l'audience, un membre de la Cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile. Composition de la Cour lors du délibéré : - Bénédicte BOISSELET, président - Karen STELLA, conseiller - Véronique MASSON-BESSOU, conseiller Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * Dans le cadre d'un projet d'un nouveau groupe scolaire, la ville de [Localité 3] a prévu la mise en place d'un chauffage par géothermie. Par acte d'engagement du 10 novembre 2011, la société Ceme Cerniaut s'est vue confiée le lot n°15 «'Génie climatique 'Installation sanitaire'» pour un montant de 1'257 430 euros HT comprenant notamment une prestation de production de chauffage. Cette production de chauffage devait être assurée par une pompe à chaleur eau-eau sur nappe phréatique et le prélèvement de l'eau de nappe (puisage) devait s'effectuer selon le principe du doublet': deux forages pour pomper l'eau (puits de captage) et un forage pour réinjecter cette eau dans la nappe d'origine (puits de rejet). La société Ceme Cerniaut avait choisi un premier sous-traitant, la société Sondalp, qui a établi un mémoire technique dans le cadre d'un appel d'offre. Puis, elle a changé de sous-traitant pour contracter avec la société Aeci/Balme Forage. Ainsi, suivant deux bons de commandes du 6 avril 2012 et par déclaration de sous-traitance du 23 avril 2012, la société Ceme Cerniaut a confié à la société Aeci/Balme Forage (désormais Aeci) : La réalisation des deux puits de captage et d'un puist de rejet pour un montant de 25 000 euros HT ; Des essais de pompage sur les deux puits de captage pour un montant de 2 000 euros HT. L'intervention de la société Aeci/Balme Forage s'est déroulée courant novembre 2012. En mai 2013, la société Ceme Cerniaut a installé une pompe dans l'un des forages de captage, le forage «'C1'», sans difficulté particulière. Mais lorsqu'elle a voulu, fin juillet 2013, mettre en place une pompe dans le second forage de captage, le forage «'C2'», elle a constaté un ensablement. Elle a donc demandé à la société Aeci d'intervenir et de le dessabler pour procéder à l'installation de sa pompe. La réception des travaux a été prononcée avec réserves le 20 août 2013. Malgré le curage du forage «'C2'» par la société Aeci, le sable revenait en permanence. La production d'eau chaude par géothermie étant impossible, la Ville de [Localité 3] a mis en demeure la société Ceme Cerniaut le 26 décembre 2013 d'avoir à reprendre les désordres dans un délai de deux mois. Ayant des doutes quant aux travaux de reprise à réaliser, la société Ceme Cerniaut a sollicité le 24 avril 2014 puis obtenu en référé devant le tribunal de commerce de Lyon l'organisation d'une expertise judiciaire. [G] [O] a été désigné à cette fin. Il a déposé son rapport définitif le 1er juin 2015, dans lequel il a notamment constaté que les diamètres de crépines proposées par le CCTP étaient trop larges pour permettre d'éviter un ensablement. Entre temps, suite à une nouvelle mise en demeure de la Ville de [Localité 3] en date du 24 juin 2014, la société Ceme Cerniaut a dû faire réaliser des travaux de reprise au cours de l'été 2014 afin que le chauffage soit fonctionnel dès septembre 2014. Les travaux de forage ont été confiés à la société Sondalp et les travaux de VRD connexes rendus nécessaires à la société Duc & Preneuf. Ces travaux ont été intégralement réglés par la société Ceme Cerniaut pour un montant total de 80'754,45 euros TTC, en ce compris le coût de réparation du domaine public. Un procès-verbal de levée des réserves du lot de la société Ceme Cerniaut a été établi le 24 novembre 2014. Le 26 octobre 2018, la société Ceme Cerniaut a assigné la société Aeci ainsi que son assureur, la société Allianz Iard, aux fins de les voir condamner au paiement des sommes de : 80 754,45 euros correspondant aux factures qu'elle a réglées au titre des travaux de reprise, 11 300 euros correspondant au coût interne supporté par la société Ceme Cerniaux pour le suivi des travaux de reprises, 4 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 14 244,79 euros pour les frais d'expertise. Par assignation du 20 février 2019, la société QBE Insurance (aux droits de laquelle vient désormais la société QBE Europe SA/NV) a été appelée dans la cause par son assurée, la société Aeci, et une jonction a été opérée par jugement du tribunal de commerce en date du 26 mars 2019. Par jugement en date du 27 janvier 2020, le Tribunal de commerce de Lyon a : Donné acte à la société QBE Europe SA/NV de son intervention volontaire en tant qu'ayant droit de la société QBE Insurance Europe Ltd dont elle vient aux droits ; Condamné la société Aeci à indemniser la société Ceme Cerniaut à hauteur de 27 616,33 euros ; Condamné la société QBE Europe SA/NV, venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Ltd, à relever et garantir la société Aeci en intégralité au titre de la garantie responsabilité civile souscrite ; Débouté la société QBE Europe SA/NV, venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Ltd, de toutes ses demandes ; Prononcé la mise hors de cause de la société Allianz Iard ; Condamné la société Aeci à supporter 30 % des coûts lié aux frais d'expertise, soit 4 273,50 euros (30 % de 14 244,79 euros) ; Condamné la société Aeci à supporter 30 % des dépens ; Condamné la société Ceme Cerniaut à supporter 70 % des dépens ; Débouté les différentes parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Le tribunal a notamment retenu': Sur la responsabilité de la société Aeci Que la société Ceme Cerniaut et la société Aeci ont régulièrement formé une convention au regard des bons de commandes du 6 avril 2012 ; Que le rapport d'expertise établit la responsabilité de quatre acteurs différents au titre des désordres sur la base suivante': Ceme Cerniaut': forte pour ne pas avoir donné tous les moyens d'informations permettant à son sous-traitant de remplir sa prestation, Aeci = forte, SNC Lavalin (maîtrise d''uvre) = secondaire, [M] [S] [U] (maître d'oeuvre) = faible, Ville de [Localité 3] = nulle Qu'il ressort de ces éléments que la responsabilité de la société Aeci vis-à-vis de la société Ceme Cerniaut s'élève à 30% des dommages constatés, de sorte qu'elle doit être condamnée à indemniser la société Ceme Cerniaut à hauteur de 30% au titre des factures et coûts internes supportés et prouvés par la société Ceme Cerniaut. Sur la condamnation de la société Aeci in solidum avec son assureur Que s'agissant d'une action entre constructeurs, celle-ci ne relève pas de la garantie décennale mais de la responsabilité de droit commun. Dès lors, les dommages doivent être couverts au titre du contrat de responsabilité civile générale ; Que la société Aeci est garantie par la société QBE Europe SA/NV au titre du contrat responsabilité civile générale conclu le 6 juin 2012 avec effet au 23 avril 2012, soit à la date de la déclaration de sous-traitance ; Qu'en revanche, la société Allianz Iard apporte la preuve qu'elle ne couvrait plus la société Aeci depuis le 1er juillet 2012 de sorte qu'elle n'est pas tenue à garantie. Par déclarations électroniques en date du 20 février 2020, du 2 mars 2020 et du 23 mars 2020, les sociétés QBE Europe SA/NV, Aeci et Ceme Cerniaut ont respectivement interjeté appel. Par ordonnance du 16 juin 2021, les procédures ont été jointes et portent désormais le numéro de RG 20/01392. Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 17 juin 2021, la société QBE Europe SA/NV demande à la Cour de': A titre principal, Dire et juger bien fondées et recevables la présente action et les demandes formulées par la Compagnie QBE Europe SA/NV. Réformer le jugement du 27 janvier 2020 en ce qu'il : CONDAMNE la société QBE Europe SA/NV, venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Ltd, à relever et garantir la société Aeci en intégralité au titre de la garantie responsabilité civile souscrite, DEBOUTE la société QBE Europe SA/NV, venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Ltd, de toutes ses demandes, DEBOUTE les différentes parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Et statuant à nouveau, Mettre purement et simplement hors de cause la société QBE Europe SA/NV venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Ltd et ce faisant, Rejeter l'ensemble des demandes formulées à son encontre au titre de la garantie responsabilité civile professionnelle ; Rejeter toute demande dirigée contre la Compagnie QBE Europe SA/NV au titre de la responsabilité civile décennale comme étant non mobilisable au cas d'espèce ; Rejeter toutes les demandes formées par la société Aeci contre la société QBE Europe SA/NV comme étant injustifiées ou infondées ; Mettre purement et simplement hors de cause la société QBE Europe SA/NV. A TITRE SUBSIDIAIRE, Ecarter la responsabilité de la société Aeci. Le cas échéant, Retenir un niveau de responsabilité secondaire à la société Aeci notamment à hauteur de 25 % ; Laisser une part de responsabilité à hauteur de 50 % à la société Ceme Cerniaut ; Limiter l'action récursoire de la société Ceme Cerniaux à l'encontre de la société Aeci à 25 % du montant réclamé, soit à la somme de 23 013 euros. En tout état de cause, Faire application de la franchise de la compagnie QBE Europe SA/NV prévue au contrat n° 031 0002136 à hauteur de 3 000 euros ; Condamner la société Ceme Cerniaut ou «'sic'» qui mieux le devra à verser à la compagnie QBE Europe SA/NV venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Ltd la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance, dont «'sic'» distraction au profit de la SCP Baufume et Sourbe, Avocat postulant au Barreau de Lyon. À l'appui de ses demandes, l'appelante invoque les anciens articles 1103, 1104, 1134 et 1147 du Code civil, l'article L. 111-3, 124-3 du Code des assurances, l'article 1792 du Code civil et soutient essentiellement : Que la garantie de QBE au titre de l'assurance RC professionnelle n'est pas acquise': La police de responsabilité civile professionnelle de la compagnie QBE Europe SA/NV n'a pas pour objet de couvrir la responsabilité contractuelle de la société Aeci vis-à-vis de la société Ceme Cerniaut mais sa responsabilité civile à l'égard des tiers. La garantie responsabilité civile de la compagnie QBE Europe SA/NV n'a pas vocation à couvrir les désordres, malfaçons, non-façons ou inexécutions à la construction imputables à son assuré, la société Aeci, et donc, à prendre en charge les travaux de reprise y afférents, tels que sollicités par la société Ceme Cerniaut. En l'espèce, la demande principale porte bien sur le remboursement des sommes engagées au titre des travaux de reprises, même s'il s'agit d'une solution différente. Le contrat Cube Entreprises Construction prévoit expressément cette exclusion de non prise en charge des frais correspondants aux travaux de reprise (« les frais engagés pour réparer, parachever, refaire le travail ou remplacer tout ou partie du produit »). Cette clause d'exclusion est parfaitement explicite, apparente et licite. Les exclusions prévues au contrat comprennent les frais de défense. Que la garantie de QBE au titre de l'assurance RC décennale est non mobilisable au cas d'espèce': l'action entre constructeurs ne relève pas de la garantie décennale. la garantie responsabilité civile décennale n'a pas vocation à s'appliquer en présence de désordres apparents à la réception, tel qu'en l'espèce. la compagnie QBE n'est pas l'assureur décennal de la société Aeci dès lors que le contrat d'assurance a pris effet postérieurement au commencement des travaux, la date d'ouverture de chantier datant du 2 janvier 2012. A titre subsidiaire': Qu'une responsabilité importante de la maîtrise d''uvre doit être retenue pour avoir préconisé des crépines non adaptées dans le CCTP': en matière de marché public, l'entreprise n'a pas d'autre choix que de répondre sur la solution préconisée dans l'appel d'offres. Que la société Ceme Cerniaut ne peut utilement se décharger de sa responsabilité en soutenant que son sous-traitant lui devait un devoir de conseil'et sa part de responsabilité doit être prépondérante dans la survenance du dommage allégué : Il a été démontré au cours des opérations d'expertise que la société Ceme Cerniaut était parfaitement informée par son premier sous-traitant la société Sondalp qu'elle aurait dû émettre une réserve sur les crépines tel que mentionné dans le CCTP ; La société Ceme Cerniaut était en possession d'un mémoire technique de la société Sondalp et l'a volontairement caché à la société Aeci en lui demandant de réaliser des travaux conformément au CCTP. Qu'en tout état de cause, et dans l'hypothèse où il était fait droit à l'appel en garantie dirigé contre la compagnie QBE, la compagnie QBE serait bien fondée à opposer les limites de sa police telle qu'elles résultent du contrat n° 031 0002136 au titre de l'assurance RC professionnelle souscrite par la société Aeci. Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 9 septembre 2021, la société Ceme Cerniaut demande à la Cour de': Réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau': Condamner la société Aeci pour manquement à son obligation de résultat, en livrant des ouvrages atteints de vice (ensablement) ; Condamner la société Aeci pour manquement à son devoir de conseil, en ne conseillant pas à la société Ceme Cerniaut d'adapter le CCTP erroné au regard de l'étude Ginger, et en ne conseillant pas la pose de crépines plus fines, propres à éviter l'ensablement des puits de captage ; Condamner la société Aeci in solidum avec QBE Europe Insurance Ltd, à verser à la société Ceme-Cerniaut la somme de 49'762,80 euros au titre de son préjudice ; Condamner la société Aeci in solidum avec QBE Europe Insurance Ltd à verser à la société Ceme-Cerniaut une somme de 6'000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamner la société Aeci in solidum avec QBE Europe Insurance Ltd au titre des dépens de première instance et d'appel ; Condamner la société Aeci in solidum avec QBE Europe Insurance Ltd à rembourser à la société Ceme-Cerniaut 60 % des dépens du référé, et du coût de l'expertise judiciaire d'un montant de 14'244,79 euros TTC ; Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que la garantie de la compagnie QBE Europe Insurance Ltd était acquise ; Le réformer en ce qu'il n'a pas fait droit à l'action directe de la société Ceme Cerniaut à l'encontre de la société QBE Insurance Ltd fondée sur les dispositions de l'article L124-3 du Code des assurances ; Débouter la société Aeci de toutes ses prétentions ; Débouter la société QBE Europe Insurance Ltd de toutes ses prétentions. À l'appui de ses demandes, la société Ceme Cerniaut invoque les articles 1134 et 1147 anciens du Code civil, l'article 1112 nouveau du Code civil, les articles L111-3 et L124-3 du Code des assurances et soutient essentiellement : Sur la responsabilité de la société Aeci Qu'il convient de distinguer d'une part, les responsabilités vis-à-vis de la Ville de [Localité 3], maître d'ouvrage, et d'autre part, les responsabilités entre les entreprises ou la maîtrise d''uvre': Dans les rapports entre le maître d'ouvrage Ville de [Localité 3], la société Ceme-Cerniaut est responsable du caractère défectueux des ouvrages réalisés par son sous-traitant. Elle a assumé cette responsabilité ; Dans les rapports entre la société Ceme Cerniaut et son sous-traitant la société Aeci, l'obligation du sous-traitant de livrer des ouvrages exempts de vices étant une obligation de résultat, sa responsabilité est totale sauf pour elle à démontrer, ce qu'elle ne fait pas, que les fautes de la maîtrise d''uvre, tiers à son contrat, l'exonère pour partie de cette responsabilité. Que la responsabilité de la société Aeci est engagée au titre de'son manquement à son obligation de résultat': Pour ne pas avoir émis de réserves sur les prescriptions du CCTP, Pour ne pas avoir alerté la société Ceme Cerniaut au stade de l'exécution lorsqu'elle a rencontré et identifié la présence de niveaux de sableux lors des forages, Pour ne pas avoir analyser les sableux rencontrés afin d'en tirer les conséquences et d'adapter ses ouvrages au sol, Son manquement à son obligation de renseignement et de conseil, ayant une compétence supérieure à son donneur d'ordre, elle devait refuser de donner suite à des prescriptions discutables. Que l'article 1147 ancien du Code civil n'exonère le débiteur d'une obligation de résultat que s'il démontre que l'exécution a été empêchée par la force majeure. Par assimilation, le fait du tiers ou de la victime peuvent avoir un caractère exonératoire mais pour qu'il en soit ainsi, la faute de la victime doit avoir un caractère imprévisible ou irrésistible ; Que le fait de ne pas avoir communiqué le mémoire technique de la société Sondalp premier sous-traitant pressenti à la société Aeci ne constitue pas une faute pour plusieurs raisons': En matière de marché public et dans le cadre de la concurrence, il n'est pas d'usage de transmettre les offres établies par les autres entreprises et surtout cela fait partie des documents qui ne doivent pas être communiqués (avis n° 20111314 du 31 mars 2011 de la CADA, Syndicat Mixte du Bassin Versant du Lez). La société Ceme Cerniaut n'avait pas connaissance tout à la fois de l'information et son importance pour son contractant. Elle en avait d'autant moins conscience que la maîtrise d''uvre de l'opération spécialisée dans le domaine n'avait pas cru devoir adapter le CCTP suite à cette remarque, ce que l'expert n'a pas manqué de relever et que le tribunal administratif a reconnu comme une faute à charge de la maîtrise d''uvre. En tout état de cause, à supposer que cette rétention d'information soit fautive, la société Aeci ne démontre pas son irrésistibilité, la société Aeci étant parfaitement à même de prendre les précautions utiles, comme l'avait fait la société Sondalp. Qu'elle a subi un préjudice au titre': Des factures des travaux de reprises qu'elle a intégralement réglées à la place de la société Aeci (3 factures pour la société Sondalp d'un montant total de 49'409,71 euros et 1 facture de la société Duc & Preneuf d'un montant total de 29'216,30 euros), Du coût de réparation du domaine public facturé par le Grand [Localité 3] selon titre exécutoire émis le 5 décembre 2014 pour un montant de 2'128,44 euros, Du coût interne à la société Ceme Cerniaut résultant des travaux de reprises d'un montant de 11'300 euros selon l'estimation de Monsieur [O] expert judiciaire. Mais le tribunal administratif de Lyon ayant déjà condamné la société Edeis (maîtrise d'oeuvre) à verser à la société Ceme Cerniaut 40 % du montant du préjudice retenu de 97'182,80 euros TTC (82'938,01 euros au titre des frais engagés + 14'244,79 euros au titre des frais d'expertise), soit 38'873,12 euros, la société Ceme-Cerniaut ne demande que 60 % de la somme de 82'938,01 euros, soit 49'762,80 euros, les frais d'expertise relevant des dépens. Toutefois, la Cour n'est pas tenue de suivre le raisonnement suivi par le tribunal administratif, dès lors que celui-ci n'était saisi que de la responsabilité des maîtres d''uvre et qu'il a estimé à 40 % ces responsabilités. Sur la garantie de la société QBE Europe Insurance Ltd Que le contrat QBE Europe Insurance Ltd, souscrit le 6 juin 2012, avec effet au 23 avril 2012, garantit en page 16 et 17 du contrat, une extension de garantie couvrant les dommages provenant de défaut d'exécution décelés avant livraison ou réception. Que la clause d'exclusion invoquée par QBE Europe Insurance Ltd est non valide': Elle revient à priver la police de toute substance dès lors que libellée dans des termes très similaires à ceux de la décision du 5 juin 2008 de la Cour de cassation (n° 15-23.841), elle revient à exclure du champ d'application de la police, tous les dommages en lien avec l'activité de l'entreprise ; Elle est sujette à interprétation, ce qui l'empêche d'être considérée comme formelle et limitée, puisque son champ d'application varie au gré des interprétations, pouvant selon les cas recouvrir la quasi-totalité des dommages en lien avec l'activité garantie. Que la clause d'exclusion invoquée par QBE Europe Insurance Ltd est non applicable': Il ne s'agit pas de «'réparer, parachever ou refaire le travail'» puisque le travail réalisé par Aeci à savoir le forage a été laissé tel. Il ne s'agit pas non plus de «'remplacer tout ou partie du produit'», un forage n'étant pas un produit. Que la franchise applicable doit être celle applicable au moment de la souscription du contrat, ce dont ne justifie pas la société QBE. Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 29 septembre 2021, la société Aeci demande à la Cour de': Infirmer le jugement du 27 Janvier 2020 en ce qu'il a : CONDAMNE la société Aeci à indemniser la société Ceme Cerniaut à hauteur de 27 616,33 euros ; CONDAMNE la société Aeci à supporter 30 % des coûts liés aux frais d'expertise, soit 4 273,50 euros (soit 30 % de 14 244,79 euros) ; CONDAMNE la société Aeci à supporter 30 % des dépens ; CONDAMNE la société Ceme Cerniaut à supporter 70 % des dépens ; DEBOUTE les différentes parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Statuant à nouveau, Rejeter toutes demandes de la société Ceme Cerniaut, Dire que sa contribution aux dépens sera limitée à 30 % du montant de ceux-ci. Subsidiairement sur ce point, Limiter la demande de la société Ceme Cerniaut à son encontre à la somme de 27.616,33 euros. En outre, confirmer le jugement en ce qu'il a : CONDAMNE la société QBE Europe SA/NV venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Ltd, à relever et garantir la société Aeci en intégralité au titre de la garantie responsabilité civile souscrite ; DEBOUTE la société QBE Europe SA/NV, venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Ltd, de toutes ses demandes ; DEBOUTE les différentes parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Y ajoutant, Condamner la société QBE Europe SA/NV à lui payer l'intégralité de ses frais de défense, soit la somme de 4 650,19 euros au 26 mai 2020. A défaut, Condamner la société QBE Europe SA/NV à la relever et garantir à hauteur de la somme de 42 644,74 euros, outre la somme de de 14 244,79 euros due au titre des frais d'expertise, et la somme de 4 650,19 euros au titre des frais de défense au 26 mai 2020 ; Condamner la société QBE Europe SA/NV aux entiers dépens de l'instance. Subsidiairement, Condamner la société QBE Insurance à relever et garantir la société Ceme Cerniaut en intégralité, au titre de la garantie responsabilité décennale souscrite. En tout état de cause, Condamner solidairement la société QBE Europe SA/NV et la société Ceme Cerniaut au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamner solidairement les sociétés Ceme Cerniaut et la société QBE Europe SA/NV aux entiers dépens de l'instance. À l'appui de ses demandes, la société Aeci invoque l'article L721-3 du Code de commerce, l'article 46 du Code de procédure civile, les anciens article 1134 et 1147 du Code civil, l'article 1792-4-3 du même code, l'article L124-3 du Code des assurances et soutient essentiellement : Sur la responsabilité de la société Ceme Cerniaut : Que la société Ceme Cerniaut agit dans le cadre d'une action récursoire en responsabilité civile contractuelle contre son sous-traitant ; Que l'obligation de résultat pesant sur le sous-traitant n'exonère en effet pas le donneur d'ordre de rapporter la preuve du lien de causalité entre le préjudice allégué et la réalisation des travaux précisément confiés au sous-traitant. Or le rapport d'expertise établi que les dommages sont dus à la faute de la société Ceme Cerniaut, mais également des autres intervenants à l'opération de construction ; Que la société Ceme Cerniaut a pris en charge 67% du montant total du préjudice subi par la ville de [Localité 3] de 138 061,42 euros comme retenu par l'Expert, soit 92 054,45 euros HT ; Que la responsabilité de la société Ceme Cerniaut dans le dommage est reconnue par le rapport d'expertise, comme celles des sociétés SCN Lavalin et Atelier [S] [U] Architecte ; Que le tribunal administratif de Lyon dans son jugement du 17 décembre 2020 a également retenu la faute de la société Ceme Cerniaut en indiquant « par suite la société Ceme Cerniaut, qui est en outre spécialisée dans le génie climatique et qui a recouru à l'assistance d'un sous-traitant spécialisé quant à lui dans les forages, a commis une faute en construisant les puits de captage C1 et C2 sans alerter le groupement de maîtrise d''uvre sur les insuffisances de l'article 3.1.2.24 du CCTP ni émettre des réserves sur celui-ci ».(Pièce adverse 37) ; Que la société Ceme Cerniaut a fait cela dans le but avéré de procéder à des économies substantielles': l'expert a en effet souligné que la marge de la société Ceme Cerniaut était de 78 % ; Que la société Aeci ne doit pas prendre à sa charge 30 % des sommes supportées par la société Ceme Cerniaut comme retenu par le tribunal mais 30 % du préjudice global': retenir le même raisonnement que le tribunal de commerce revient à imputer à la société Aeci une part de responsabilité supérieure à la répartition 70 %/30 % retenue. Ainsi qu'il l'a été souligné de façon liminaire la société Ceme Cerniaut a pris en charge 67 % du préjudice global subi par la ville de [Localité 3]. Elle n'a pas pris en charge une somme au-delà de sa propre responsabilité. Elle n'a pas subi de préjudice du fait de la faute de la société Aeci, dans la mesure où la prise en charge du préjudice subi par la ville de [Localité 3] est due à sa propre faute. Sur la garantie responsabilité civile professionnelle : Que la garantie est pleinement applicable dès lors que la société Ceme Cerniaut et la ville de [Localité 3] entrent dans la définition du tiers. La jurisprudence citée par la société QBE confirme cette analyse, ainsi que la nécessité de procéder à une analyse au cas par cas, en fonction des conditions particulières et générales. Que la clause d'exclusion dont se prévaut la société QBE ne présente pas de caractère formel et limité': En l'espèce il ne s'agit pas de réparer, parachever ou refaire le travail, ni de remplacer tout ou partie du produit. L'expert judiciaire a préconisé la mise en place d'une nouvelle solution, différente de la solution initiale. Il s'agit de frais engagés pour améliorer le travail, hypothèse non visée par la clause exclusive de garantie. L'exclusion de garantie indiquant que ne sont pas pris en charge les frais engagés pour« réparer, parachever ou refaire le travail » est donc inapplicable. Il en va de même de l'exclusion indiquant que ne sont pas pris en charge les frais visant à « remplacer tout ou partie du produit » et ce pour plusieurs raisons': Tout d'abord les frais de dépose/repose sont expressément pris en charge au titre de conditions particulières (conditions particulières page 2). Les frais de dépose/repose inclus « l'ensemble des dépenses de main d''uvre et de transport, des dépenses en matériel et en moyens, nécessitées par les opérations de remplacement d'un produit après sa mise en 'uvre, y compris le coût d'accès à ce produit » (conditions particulières, page 7) ; En outre il n'y a pas à proprement parler de produit réparé ou remplacé. Cette hypothèse ne s'applique donc pas non plus. Il ne s'agit pas de la vente d'un produit mais d'une prestation, pouvant être qualifiée de « travail ». Dès lors l'exception est inapplicable. Que les exclusions de garantie sont d'interprétation stricte et dès lors la clause ne saurait être étendue au-delà de son champ ; Que « les frais de défense sont inclus dans le montant des garanties » (page 5, pièce 2) et « tous les frais de défense sont pris en charge par l'assureur et inclus dans la limite des montants de garantie indiqués aux Conditions particulières, y compris de la défense pénale prévue au chapitre VIII). En cas de condamnation à un montant supérieur, ces frais de défense seront supportés par l'Assureur et par l'Assuré dans la proportion de leurs parts respectives dans le montant global de lacondamnation » (page 31, pièce 2). Et qu'il n'est pas possible de rattacher les frais de défense à tel ou tel dommage et à partir du moment où il est fait droit aux demandes de garantie de la société QBE, même partiellement, la garantie frais de défense doit s'appliquer. Sur la responsabilité décennale à titre subsidiaire : Que le contrat de sous-traitance ayant été signé postérieurement à la date d'ouverture de chantier, la date de commencement effectif des travaux confiés à l'assuré est bien évidemment la date de signature du contrat de sous-traitance. Pour l'exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l'article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l'audience du 6 décembre 2022 à 9 heures. A l'audience, les conseils des parties ont pu faire leurs observations et/ou déposer ou adresser leurs dossiers respectifs. Puis, l'affaire a été mise en délibéré au 15 mars 2023. MOTIFS A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du Code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n'y a pas lieu de statuer sur celles-ci. Il résulte des dispositions de l'article 9 de l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, complété par la loi du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance, que les contrats ayant été conclus avant le 10 octobre 2016, date d'entrée en vigueur de la réforme, ils demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public. Il en est de même pour la mise en 'uvre des actions au titre de responsabilités délictuelles. De ce fait, les articles du Code civil, visés dans le présent arrêt, sont ceux dans la version en vigueur avant la réforme de 2016. Sur le recours récursoire de la société Ceme Cerniaut, entreprise principale, à l'encontre de son sous-traitant la société Aeci : Il ressort du rapport d'expertise qu'en tout état de cause, les dommages étaient déjà apparents lors de la réception des ouvrages et ont fait l'objet d'une réserve conservatoire. Par ailleurs, aucune atteinte à la solidité de l'ouvrage ou d'impropriété à destination, compte tenu des mesures appropriées prises par le maître de l'ouvrage pour mettre fin aux désordres, n'a été objectivée. Au cas d'espèce, le litige concerne le recours entre constructeurs et la contribution à la dette outre la question de la mobilisation de la garantie de l'assureur du sous-traitant Aeci. Entre la société Ceme Cerniaut et la société Aeci son sous-traitant, le régime de responsabilité est nécessairement de droit commun, contractuel ou délictuel. L'entreprise principale répond de ses sous-traitants à l'égard du maître de l'ouvrage. Il est présumé responsable des dommages causés. La faute du sous-traitant causant le désordre engage la responsabilité contractuelle de l'entreprise principale. Le sous-traitant est redevable vis à vis de l'entreprise principale des obligations pour lesquelles il s'est engagé dans le cadre de sa mission contractuelle. Il est tenu d'une obligation de résultat. Le sous-traitant est censé apporter dans la chaîne de réalisation des travaux publics ou privés une compétence spécifique et un savoir-faire que l'entreprise principale n'a en principe pas. En tant qu'opérateur spécialisé, il est censé connaître les normes et réglementations en vigueur relevant de son lot sans qu'il soit besoin de lui en rappeler le détail. Il est maître de son art tout en restant sous la responsabilité de son donneur d'ordre à l'égard du maître de l'ouvrage. Vis à vis du donneur d'ordre, le sous-traitant a un devoir de conseil renforcé dans son domaine de compétence sur le fondement de l'article 1147 du Code civil outre une obligation de résultat d'exécuter les travaux conformes à la commande et exempts de vices tant avant qu'après réception. Toutefois, l'entreprise principale doit lui communiquer tous les renseignements nécessaires au bon accomplissement de sa mission. Réciproquement, le sous-traitant doit discuter un ordre qui enfreindrait une obligation réglementaire ou qui constituerait une décision techniquement déraisonnable de nature à entraîner des désordres de construction et au besoin la refuser. Il ne peut se borner à affirmer qu'il n'a fait que suivre les instructions de l'entrepreneur principal pour tenter de s'exonérer de sa responsabilité. Au titre de son devoir de conseil, il lui appartient de se renseigner sur les exigences du maître de l'ouvrage et sur les conditions d'exploitation de la partie de l'ouvrage dont il a la charge. Sa responsabilité contractuelle sera engagée envers son donneur d'ordre dès lors que le résultat n'est pas atteint. L'entreprise principale ne doit rapporter la preuve que du fait que le sous-traitant n'a pas atteint le résultat c'est à dire que le dommage est en rapport direct avec les travaux du sous-traitant et non d'une faute. En revanche, il n'y a pas de responsabilité contractuelle du sous-traitant à défaut de prouver un lien de causalité entre le désordre et la mission du sous-traitant. Ce denier ne peut s'exonérer de sa responsabilité totalement ou partiellement qu'en cas de cause extérieure'en application de l'article 1147 du Code civil. Contrairement à ce que soutient la société Ceme Cerniaux, la cause étrangère est une notion différente de la force majeure laquelle doit revêtir les caractères d'extériorité, d'irrisistibilité et d'imprévisibilité. La cause extérieure peut être soit un cas de force majeure, soit le fait d'un tiers, de la victime ou du créancier. Il s'agit d'un événement extérieur et non imputable à l'auteur du dommage dont la survenance a pour effet de rompre totalement ou partiellement le rapport causal. Autrement dit si cette cause ne s'était pas réalisée, le dommage ne se serait pas produit ou à tout le moins par dans les mêmes proportions. Ainsi, en cas d'erreur induite par le donneur d'ordre, si le CCTP remis est erroné, le sous-traitant peut démontrer avoir été induit en erreur ou que le donneur d'ordre ne l'a pas mis en mesure d'identifier les contraintes particulières du chantier. Néanmoins, les recommandations que pourraient lui faire le donneur d'ordre ne le dégagent pas de son obligation de conseil car il lui appartenait d'émettre par écrit les réserves nécessaires et d' attirer son attention sur les conséquences éventuelles de l'exécution de tels travaux, leur coût et les délais d'exécution. Réciproquement, la faute même grave du sous-traitant n'est pas un fait exonératoire pour l'entreprise principale qui est également généralement un technicien expérimenté. Doit être fait un examen des fautes pour décider d'un éventuel partage de responsabilités dans la survenance du sinistre entre les inexécutions ou mauvaises exécutions de ses obligations contractuelles ou précontractuelles ou de son travail par le sous-traitant, son non-respect des règles de l'art ou ses abstentions fautives et les manquements par action ou abstentions du donneur d'ordre. Les fautes pourront être de nature délictuelle en cas de manquement à un devoir de conseil ou d'informations pré-contractuelles ou de travaux défectueux réalisés en dehors des prescriptions du contrat. En l'espèce, le contrat de sous-traitance résulte non pas d'un contrat type mais de deux bons de commande du 6 avril 2012 associés à la signature de la déclaration de sous-traitance en date du 12 avril suivant. Il ressort de ces bons de commande que Aeci, spécialiste des installations de pompage suivant son Kbis, devait réaliser deux puits de captage et un puits de rejet conformément au CCTP en sa possession avec des essais de pompage sur les trois puits dans le cadre de la construction d'un groupe scolaire. Suivant rapport d'expertise judiciaire (pièce 4 d'Aeci) en son § 9.2, les désordres ont été constatés sur les puits de captage C1 et C2 ayant conduit à l'arrêt très prématuré de leur exploitation et à l'impossibilité de chauffer le groupe scolaire par la pompe à chaleur initialement prévue. Cela résulte d'arrivées abondantes de sable entraîné par le flux d'eau lors du pompage. Un tel matériau qui a conduit à un remplissage des tubes équipant les puits et au colmatage des filtres placés sur le circuit d'eau est issu de niveaux plus sableux naturellement présents au sein des formations alluviales où ont été forés les puits. Le fonctionnement caractéristique d'une pompe destinée à un système de pompe à chaleur comporte de nombreuses séquences d'arrêt/redémarrage ce qui favorise la migration de telles particules fines du sol, un tel phénomène se produisant nettement moins dans le cas d'un pompage en régime continu. Au vu de l'importance des dysfonctionnements relevés, il a été impossible de procéder à un quelconque traitement de ces puits (ensablement récurrent lors des opérations de nettoyage tentées). Il a donc été nécessaire de les abandonner et de les combler avec création d'un nouvel ouvrage de captage. Le forage de rejet n'a pas dysfonctionné': il a toujours pu infiltrer les eaux pompées à l'issue des échanges thermiques avec son débit nominal. Il a toutefois présenté rapidement des signes d'oxydation et de développement bactérien susceptibles de conduire à un colmatage prématuré risquant de réduire ses capacités de ré-infiltration. Son exploitation ultérieure devra nécessiter des travaux d'inspection et d'entretien réguliers, limités cependant par l'impossibilité d'exécuter des pompages intenses générateurs d'arrivées de sable trop importantes. Un second forage de rejet n'est pas apparu nécessaire car le fonctionnement de l'installation peut être maintenu par une programmation adaptée des opérations de maintenance en période de non-chauffe, la possibilité de rejet temporaire exceptionnel des eaux dans le réseau d'assainissement public outre le secours apporté par la chaudière installée demeurée en place au sein de l'établissement. Affectant un des éléments d'équipement fondamental (chauffage), les désordres étaient susceptibles de rendre l'ouvrage impropre à sa destination. Toutefois, la Ville de [Localité 3] a pu pallier ce risque en faisant équiper l'établissement d'un mode de chauffage alternatif via une chaudière électrique installée de façon permanente. L'expert judiciaire a exposé que les niveaux sableux à l'origine des arrivées de sable dans les divers forages étaient connus dans le secteur de [Localité 3] (mémoire technique Sondalp). Ils ont été repérés et identifiés par les diverses études préalables tant géotechniques qu'hydrogéologiques mises à disposition de la maîtrise d'oeuvre et des entreprises par le maître de l'ouvrage (études Fondasol et Ginger). Ils ont également été repérés par l'entreprise en charge de la réalisation des forages qui les a retrouvés à l'exécution. Mais leur présence et leur incidence n'ont pas été prises en compte dans la définition du programme de travaux qui aurait dû être adaptée aux spécificités d'un fonctionnement type «'pompe à chaleur'» tant au stade de la préconisation des travaux que de l'exécution, soit en particulier': ouverture trop importante des crépines des tubes ; absence d'occultation de ces crépines en vis à vis des passages de sables ; granulométrie inadaptée du massif filtrant entourant le tube destiné à s'opposer à la migration des éléments de petite taille ; épaisseur insuffisante de ce massif de protection pour permettre une réelle efficacité. L'expert judiciaire a conclu que': la Ville de [Localité 3] n'aurait pas dû refuser une étude hydrogéologique complémentaire qui aurait défini le détail des équipements à mettre en 'uvre mais elle a été confortée par le fait que la maîtrise d'oeuvre a accepté de se passer d'une telle étude ; la SNC Lavalin et l'Atelier [S] [U] Architectes Associés, maîtres d'oeuvre': ils auraient dû exiger une étude hydrogéologique complémentaire, ils n'ont pas su exploiter les études disponibles et en tirer les conséquences en termes de conditions d'équipement des divers forages à réaliser. Ils ont commis une erreur dans l'établissement du CCTP du lot 15 concerné quant à l'ouverture des crépines des forages due à une mauvaise interprétation des études disponibles. Ils n'ont pas relevé le changement de sous-traitant alors que la qualité du mémoire technique de Sondalp avait été un critère d'attribution et n'ont pas tenu compte des observations du mémoire technique quant aux préconisations du CCTP et les adaptations proposées par les amendements à apporter aux pièces du marché a minima en phase d'exécution. Ils se sont dispensés des compétences d'un hydrogéologue pour la conception et le suivi de l'exécution des forages ; la société Ceme Cerniaut entreprise adjudicataire du lot 15 a changé de sous-traitant pour l'exécution en grande partie pour des raisons financières (marge de 78 %) sans tenir compte des préconisations de Sondalp pour le CCTP et de ses propositions d'adaptation. Elle n'a pas non plus transmis ces éléments au nouveau sous-traitant d'exécution et n'a pas fait de contrôle approprié de son nouveau sous-traitant au vu des réserves qu'elle avait elle-même formulées dans son offre ; la société Aeci sous-traitante d'exécution des forages n'a pas mené d'analyse critique du CCTP motivé par la présence de séquences de sables sur le site et les spécificités de l'ouvrage et n'a pas non plus informé son donneur d'ordre des risques liés à la présence de ces niveaux sableux portant bien identifiés au forage. Elle n'a pas non plus proposé d'adaptation des équipements à mettre en place. Elle a réalisé l'ouvrage sur la base d'une lecture primaire du CCTP en étant consciente des risques de dysfonctionnements. L'expert judiciaire a retenu des responsabilités d'égal niveau pour Ceme Cerniaut et Aeci en les qualifiant de fortes. Celle de la Ville de [Localité 3] est nulle. La SNC Lavelin a une responsabilité secondaire et l'Atelier [S] [U] à une faible responsabilité. Le nouveau dispositif a consisté à combler les forages C1 et C2 en gardant le puits de rejet R1 après nettoyage et test puis à creuser un unique puits de pompage C3 équipé d'un tube intérieur de 500 mm de diamètre et de deux pompes à des profondeurs légèrement décalées dans la gamme de 14/16 m environ et un système d'asservissement adapté. La société Ceme Cerniaut a payé 11 300 euros HT de coût internes et 88 813,19 euros TTC (80 754,45 euros HT) pour les travaux supplémentaires de reprise, montants sollicités dans son assignation. Aucune partie ne discute le montant des frais induits par le sinistre que la société Ceme Cerniaut a payés et pour lesquels elle justifie de factures de l'entreprise Sondalp pour un montant de 49 409,71 euros, de l'entreprise Duc & Preneuf pour 29 216,30 euros et un titre exécutoire de la Ville de [Localité 3] pour 2 128,44 euros outre les 11 300 euros validés par l'expert. La Cour constate un delta entre le montant du préjudice retenu par le tribunal administratif de Lyon et celui sollicité auprès du tribunal de commerce de Lyon car il ressort de l'examen comparatif de la motivation du tribunal administratif et des conclusions de la société Ceme Cerniaut (page 19) que la troisième facture Sondalp du 17 octobre 2014 pour un montant de 9 116 euros n'a pas été évoquée au tribunal administratif. Dès lors, la demande de la société Ceme Cerniaut qui sollicite de percevoir, à hauteur d'appel, la somme de 60'% de la somme de 82 938,01 euros TTC (soit 40 293,71 + 2 128 + 2 9216,30 + 11 300 retenus par le tribunal administratif) soit la somme de 49 762,80 euros TTC est une somme inférieure à celle réclamée en première instance devant le tribunal de commerce puisqu'elle réclamait de prendre en compte pour son préjudice financiers liés aux travaux la somme de 80 754,45 euros et 11 300 euros de coûts internes soit la somme de 91 754,45 euros. Le tribunal a statué au vu de ces montants qui ont donc été modifiés à hauteur d'appel pour les factures de réparation. La Cour étant saisie par le dispositif des dernières conclusions, les montants que la société Ceme Cerniaux dit avoir payés et qui sont sollicités à l'encontre de la société Aeci, laquelle n'a pas contesté ces montants, seront ceux figurant dans ses dernières conclusions. Le tribunal de commerce a estimé au vu du rapport d'expertise judiciaire que la responsabilité de Aeci dans le sinistre est de 30'%. La société Ceme Cerniaut sollicite d'être totalement remboursée des 60'% restés à sa charge après la condamnation par le tribunal administratif de Lyon du 17 décembre 2020 de la maîtrise d'oeuvre à hauteur de 40'%. La société Ceme Cerniaut estime n'avoir aucune part de responsabilité et que les 60'% restants à sa charge sont dus exclusivement de la responsabilité de sa sous-traitante la société Aeci. Il est exact qu'à l'égard du donneur d'ordre, le sous-traitant spécialisé en la matière, est tenu d'une obligation contractuelle de résultat. Elle devait livrer un ouvrage exempt de vice au regard de sa mission. Sa mission, suivant bons de commande du 6 avril 2012, était de réaliser deux puits de captage et un puits de rejet avec des essais de pompage dans le cadre d'un marché public pour le chauffage d'un groupe scolaire. L'expert judiciaire, comme le soutient la société Ceme Cerniaut, établit bien que les deux puits de captage dysfonctionnent et s'ensablent sans solution de rattrapage. La société Aeci a indéniablement réalisé deux puits de captage présentant des désordres en lien direct avec le sinistre. Il existe une présomption simple de responsabilité et de faute au profit de la société Ceme Cerniaut. La société Aeci ne peut s'exonérer totalement ou partiellement de sa responsabilité qu'en démontrant une cause lui étant étrangère ayant eu une incidence sur la réalisation du dommage. Celle-ci se prévaut du rapport d'expertise judiciaire qui a mis en évidence que la société Cem Cerniaut a une importante responsabilité dans le genèse de l'ensablement récurrent des puits de captage. En l'espèce, comme le soutient la société Aeci en se fondant sur ce rapport d'expertise judiciaire, l'une des origines du sinistre réside dans les abstentions fautives de la société Ceme Cerniaut qui est une société spécialisée dans les travaux d'installation d'équipements thermiques et de climatisation outre des fautes de conception et/ou d'exécution de la maîtrise d'oeuvre de façon plus secondaire. L'expert judiciaire a pointé que la société Ceme Cerniaut entreprise adjudicataire du lot 15 a décidé de changer de sous-traitant pour l'exécution des forages en grande partie pour des raisons financières (marge de 78 %) sans tenir compte des préconisations de l'ancien candidat retenu Sondalp pour le CCTP et de ses propositions d'adaptation. Elle n'a pas non plus transmis ces éléments au nouveau sous-traitant d'exécution, Aeci et n'a pas fait de contrôle approprié de son nouveau sous-traitant au vu des réserves qu'elle avait elle-même formulées dans son offre. Il est établi que la société Sondalp avait bien identifié les difficultés et fait les préconisations idoines pour modifier le CCTP ce qui aurait pu éviter le désordre si ces recommandations et alertes avaient été suivies. Si la société Aeci, aurait dû d'elle-même réaliser ces mêmes constats et préconisations dans le cadre de son devoir précontractuel de conseil en faisant une analyse critique en tant que spécialiste du domaine du CCTP et aurait dû se renseigner et s'assurer d'avoir reçu tous les éléments techniques et études pour procéder à une étude sérieuse du CCTP, cela ne dispensait néanmoins pas le donneur d'ordre de son devoir de donner toutes les informations utiles à son sous-traitant. En l'espèce, il est constant et non contesté que la société Ceme Cerniaut n'a pas communiqué le mémoire technique de la société Sondalp à la société Aeci. La société Ceme Cerniaut ne peut sérieusement mettre en avant qu'il lui était interdit de transmettre ce document au motif qu'il faisait partie d'un marché public et de l'offre d'un concurrent car cela ne la dispensait pas de communiquer a minima la teneur du mémoire et des préconisations de Sondalp à son nouveau sous-traitant. Du fait des alertes qu'elle a reçues de la société Sondalp, la société Ceme Cerniaut se devait d'être particulièrement vigilante et complète dans son devoir d'information à l'égard de son nouveau sous-traitant. Le fait qu'elle n'ait pas la compétence spécifique dans le domaine du forage est inopérant tant elle connaissait l'existence de difficultés et de préconisations spécifiques, ainsi que l'expert judiciaire a répondu dans le cadre d'un dire (page 72 du rapport). Cette abstention fautive de l'entreprise principale a concouru de manière directe à la survenance du dommage. Si elle avait transmis ces éléments à la société Aeci, elle aurait en grande partie pallier sa carence dans l'analyse critique de la situation et nécessairement permis d'amoindrir l'ampleur du dommage d'ensablement. Cette abstention fautive n'exclut pour autant pas les fautes d'importance égale à celle de la société Ceme Cerniaut commises par la société Aeci, pointées par l'expert judiciaire, pour ne pas avoir mené d'analyse critique du CCTP motivé par la présence de séquences de sables sur la sites et les spécificités de l'ouvrage et ne pas avoir informé son donneur d'ordre des risques liés à la présence de ces niveaux sableux portant bien identifiés a minima au moment du forage. Elle n'a pas non plus proposé d'adaptation des équipements à mettre en place. Elle a réalisé l'ouvrage sur la base d'une lecture primaire du CCTP en étant consciente des risques de dysfonctionnements. Aucun élément n'a été apporté par les parties pour remettre en cause le juste partage de responsabilités à hauteur de 60'% imputables au donneur d'ordre et à son sous-traitant et à hauteur de 40'% imputables à l'équipe de maîtrise d'oeuvre. La responsabilité du donneur d'ordre et de son sous-traitant ayant été établie au même niveau par l'expertise judiciaire sans qu'aucun élément ne remette en cause de manière pertinente cette analyse technique, c'est à raison que le tribunal de commerce a fixé à 30'% le pourcentage de responsabilité imputable à la société Aeci. Toutefois, il s'agit de 30'% du dommage, les derniers 30'% étant imputables à la société Ceme Cerniaut. La société Ceme Cerniaut ne réclame que les 60'% des sommes exposées, les 40'% restant étant à la charge de la maîtrise d'oeuvre. Ainsi, sur la somme réclamée restant à sa charge, la société Aeci n'en doit que 50'%, l'autre moitié devant rester à la charge de la société Ceme Cerniaut. En conséquence, sur la somme de 49 762,80 euros réclamée en appel au titre des travaux de réparations et coût internes, la demande en paiement de la société Ceme Cerniaut est justifiée à l'encontre de la société Aeci à hauteur de la moitié soit la somme de 24 881,40 euros HT. Sur la garantie de la compagnie QBE Europe SA/NV La société Ceme Cerniaut avait sollicité du tribunal de commerce la condamnation in solidum des assureurs dont QBE de la société Aeci, laquelle avait demandé d'être relevée et garantie par son assureur QBE Insurance. Le tribunal de commerce qui a pris acte de l'intervention volontaire de QBE Europe SA/NV venant aux droits de QBE Insurance Europe Ltd n'a pas prononcé de condamnation in solidum au profit de la société Ceme Cerniaut mais a fait droit à l'appel en garantie de la société Aeci à l'encontre de QBE Europe SA/NV. Manifestement, le tribunal de commerce a omis de statuer sur la demande de condamnation in solidum formulée par la société Ceme Cerniaut, ce qui justifie en partie son appel incident. La société QBE Europe SA/NV sollicite, à titre principal, sa mise hors de cause et à titre subsidiaire un partage de responsabilité plus favorable à la société Aeci, laquelle sollicite confirmation du jugement sur son appel en garantie de son assureur qui a été accueilli en intégralité. La Cour a, ci-dessus, écarté l'application du régime de la responsabilité décennale rendant de ce fait l'assurance décennale non mobilisable. Comme retenu par les premiers juges, la garantie à mettre en jeu est la responsabilité civile générale de la société Aeci. La société Aeci n'a pas contesté avoir pris connaissance et signé les conditions générales et particulières de la police n° 031 0002136 en date du 6 juin 2012 à effet au 23 avril 2012. L'objet du contrat (page 2 des conditions particulières) consiste à garantir l'assuré contre les conséquences de sa responsabilité civile selon les clauses et conditions des conditions générales, soit la responsabilité civile exploitation et la responsabilité civile après réception y compris l'assurance défense pénale et recours. Le sinistre est bien apparu après la prise d'effet du contrat d'assurance puisque selon l'expertise judiciaire la société Aeci a exécuté sa mission en novembre 2012, ce qui constitue le point de départ du commencement effectif des travaux confiés à l'assurée au sens des articles L 241-1 et A 243-1 du Code des assurances, soit bien après la déclaration de sous-traitance en date du 23 avril 2012 correspondant à la prise d'effet du contrat. Par ailleurs, il n'est plus soutenu en appel par QBE que les travaux de son assurée n'entrent pas dans le champ des activités garanties. En revanche, QBE SA/NV soutient qu'il existe une exclusion de garantie opposable en ce que la responsabilité civile n'a pas vocation à couvrir les malfaçons, non façons ou inexécutions à son assuré. La police ne garantit pas au titre de la responsabilité civile après réception les frais engagés pour réparer, parachever ou refaire le travail ou remplacer tout ou partie du produit. Ainsi, la police exclut de sa garantie la responsabilité civile contractuelle de l'assuré. Pourtant, la présente police (page 3 des conditions particulières) garantit au titre de la responsabilité civile après livraison ou réception, les conséquences pécuniaires pouvant incomber à l'assuré en raison des dommages (') matériels causés à des tiers dans le cadre des activités assurées lorsque les dommages ont pour origine notamment une erreur dans l'exécution des prestations ou une malfaçon des travaux exécutés. Sont également garantis la défense pénale et recours. Par ailleurs, la définition contractuelle du 'tiers' est toute personne physique ou morale victime de dommage garantis autre que les assurés, le souscripteur ou toute filiale, tout associé de l'assuré et les préposés de l'assuré. Ainsi, le cocontractant de l'assuré comme l'entreprise principale est bien un tiers au sens de la police d'assurance. Sont effectivement exclus de la garantie les frais engagés pour réparer, parachever ou refaire le travail et remplacer tout ou partie des produits en application de l'article C 34) page 29 des conditions particulières. Il est soutenu que cette clause qui est bien apparente n'est pas valable car elle ne serait pas limitée et conduirait à vider l'assurance de sa substance outre le fait qu'en l'espèce il ne s'agirait pas de travaux de reprise au motif qu'il a été mis en place une nouvelle solution. Contrairement à ce qui a été prétendu, les frais de réparation sont bien des frais de travaux de reprise, quand bien même la solution mise en 'uvre serait différente. Il s'agissait bien de combler les puits forés par Aeci tout en gardant son puits de rejet et de créer un autre puits de captage. Il s'agit bien de la solution réparatoire, soit nécessairement des travaux pour refaire le travail pour atteindre le résultat espéré. Soutenir le contraire relève d'une argutie. De telles clauses d'exclusions de garantie sont valables si et seulement si elles sont formelles et limitées au sens de l'article L 113-3 du Code des assurances. N'est pas limitée une clause donnant lieu à interprétation et conduisant à priver la police de sa substance. En l'espèce, comme le soutiennent les sociétés Aeci et Ceme Cerniaut, cette clause portant exclusion de garantie qui est la 34ème exclusion/36 de la police est bien de nature à vider la garantie due au titre de responsabilité civile après réception de la société Aeci après livraison ou réception, s'agissant des conséquences pécuniaires pouvant incomber à l'assuré en raison des dommages (') matériels causés à des tiers dans le cadre des activités assurées lorsque les dommages ont pour origine notamment une erreur dans l'exécution des prestations ou une malfaçon des travaux exécutés puisque cela revient à ne pas garantir le principal poste de réparation celui des travaux de reprise s'agissant de dommages matériels causés par l'inexécution contractuelle ou la malfaçon des travaux. Par ailleurs, l'exclusion n° 36 exclut également les dommages immatériels non consécutifs résultant de l'inexécution totale ou partielle des obligations contractées par l'assuré, ce qui pourrait s'interpréter comme les coûts internes de l'entreprise qui a procédé aux réparations. Ce caractère très large et source d'interprétations divergentes conduit à exclure le caractère limité de la clause d'exclusion de garantie dont se prévaut QBE. En conséquence, une telle clause ne peut être valablement opposée ni à l'assurée ni à la société Ceme Cerniaut. Dès lors, la Cour fait droit à la demande de la société Ceme Cerniaut au titre de sa demande de condamnation à paiement in solidum à l'encontre de l'assureur de responsabilité civile de la société Aeci et confirme le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à l'appel en garantie de la société Aeci à l'encontre de son assureur. Sur les demandes accessoires La Cour réforme le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il a mis à la charge de la société Ceme Cerniaut 70'% des dépens de première instance et 30'% à la charge de la société Aeci alors que leur égale responsabilité dans le sinistre a été retenue. Dans le litige les opposant en l'absence de l'équipe de maître d'oeuvre, dont le cas a été traité par le jugement du tribunal administratif de Lyon, les dépens doivent être partagés à 50'% entre la société Aeci et son donneur d'ordre Ceme Cerniaut. En revanche, pour les frais de référé et d'expertise, le tribunal administratif de Lyon du 17 décembre 2020 a condamné la société Edeis, maître d'oeuvre, à régler 40'% de la somme d'un montant de 14 244,79 euros payée par la société Ceme Cerniaut au titre des frais de référé et d'expertise judiciaire. Ainsi, la Cour confirme le jugement du tribunal de commerce qui a condamné la société Aeci à payer (50'% des 60'% restant à partager) soit 30'% de la somme de 14 244,79 euros, arrondie à 4 273,50 euros. La Cour confirme le juste sort des frais irrépétibles dont les demandes réciproques ont été rejetées. Statuant à nouveau la Cour, dit que les dépens de première instance, en dehors du sort de la somme de 14 244,79 euros doivent être partagés à 50 % entre la société Aeci et la société Ceme Cerniaut. S'agissant de la garantie de la société QBE Europe SA/NV, compte tenu de la non-opposabilité de la clause qui portait également sur les frais de défense, il y a lieu de faire droit à la demande de la société Ceme Cerniaut de condamnation in solidum de l'assureur de la société Aeci sur les dépens de première instance comprenant les frais d'expertise judiciaire en référé et confirme le jugement déféré sur l'accueil de l'appel en garantie de la société Aeci contre son assureur. A hauteur d'appel, compte tenu de l'égale responsabilité entre la société Aeci et de la société Ceme Cerniaut, qui succombent chacune dans leurs appels incidents respectifs, elles devront conserver la charge de leur propres dépens d'appel. Il en est de même de la compagnie QBE Europe SA/NV qui succombe dans son appel principal. Ainsi, les demandes réciproques des parties au titre des frais irrépétibles et des dépens à hauteur d'appel ne sont pas fondées et doivent être rejetées. S'agissant d'une garantie non obligatoire, la compagnie QBE Europe SA/NV peut opposer à son assurée Aeci et à la société Ceme Cerniaux sa franchise contractuelle pour les dommages matériels consécutifs s'agissant des dommages matériels et immatériels après réception ainsi que s'agissant des frais de défense. PAR CES MOTIFS La Cour, Infirme le jugement déféré sur le quantum de la demande en paiement de la société SAS Ceme Cerniaut à l'encontre de la société SAS Aeci in solidum avec son assureur QBE Europe SA/NV. Statuant à nouveau, Condamne la société SAS Aeci in solidum avec son assureur QBE Europe SA/NV à payer à la société SAS Ceme Cerniaut la somme de 24 881,40 euros HT au titre des travaux de réparation et des coûts internes ; Confirme le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à l'appel en garantie de la société SAS Aeci à l'encontre de la société QBE Europe SA/NV en précisant que cet appel en garantie est limité à la somme de 24 881,40 euros HT au titre des travaux de réparation et des coûts internes, ; Confirme le jugement du tribunal de commerce qui a condamné la société SAS Aeci à payer (50'% des 60'% restant à partager) soit 30'% de la somme de 14 244,79 euros, arrondie à la somme de 4 273,50 euros à la société SAS Ceme Cerniaux au titre des frais d'expertise judiciaire en référé ; Dit que la société QBE Europe SA/NV est condamnée in solidum au profit de la société SAS Ceme Cerniaut pour le paiement de la somme de 4 273,50 euros ci-dessus prononcée ; Confirme que la société SAS Aeci est relevée et garantie pour le montant de la condamnation à 4 273,50 euros par la société QBE Europe SA/NV, son assureur ; Réforme le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il a mis à la charge de la société SAS Ceme Cerniaut 70'% des dépens de première instance et 30'% à la charge de la société SAS Aeci. Statuant à nouveau la Cour, dit que la société SAS Aeci in solidum avec la société QBE Europe SA/NV est condamnée à payer 50'% des dépens de première instance, en dehors du sort de la somme de 14 244,79 euros ci-dessus traité et que la société SAS Ceme Cerniaux est condamnée à payer 50'% desdits dépens hors le sort de la somme de 14 244,79 euros ; Confirme le juste sort des frais irrépétibles de première instance ; Laisse aux sociétés SAS Aeci, garantie par la société QBE Europe SA/NV, à la société SAS Ceme Cerniaut et à la société compagnie QBE Europe SA/NV la charge de leur propres dépens d'appel ; Rejette les demandes réciproques des sociétés SAS Aeci, SAS Ceme Cerniaut et QBE Europe SA/NV au titre des frais irrépétibles et des dépens à hauteur d'appel ; Dit que la compagnie QBE Europe SA/NV peut opposer à son assurée la SAS Aeci et à la société SAS Ceme Cerniaut sa franchise contractuelle pour les dommages matériels consécutifs s'agissant des dommages matériels et immatériels après réception ainsi que s'agissant des frais de défense. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT