Cour d'appel, 30 septembre 2022. 20/17118

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2022 (n° / 2022 , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/17118 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCWUE Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Octobre 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° J2019000287 APPELANTS Monsieur [T] [R] Né le [Date naissance 2] 1972 à [Localité 12] (59) Demeurant [Adresse 14] [Adresse 9] [Localité 10] SUISSE S.A.R.L. TRASYLINK, prise en la personne de son gérant Monsieur [T] [R], domicilié en cette qualité audit siège, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de [Localité 11] sous le numéro 503 754 871, Ayant son siège social [Adresse 8] [Localité 5] Représentés par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111, Assistés de Me Sandrine MAHILLON LABASSE de la SELAS AURI-SOCIAL, avocate au barreau d'AURILLAC, INTIMÉES S.A.R.L. LES ÉTABLISSEMENTS [P] PÈRE ET FILS, prise en la personne de Monsieur [M] et Monsieur [I] [P], en qualité de gérants , élisant domicile [Adresse 3], Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de [Localité 6] sous le numéro 086 580 909, Ayant son siège social [Adresse 1] [Localité 6] Représentée par Me Sonia BEAUFILS de la SARL RECCI CONSEILS, avocate au barreau de l'ESSONNE, Assistée de Me Alexandra PAGNIER-DESBOIS, avocate au barreau de PARIS, toque K 0098, S.A.R.L. ORCOM ET ASSOCIES S.M., prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de [Localité 13] sous le numéro 784 896 441, Ayant son siège social [Adresse 4] [Localité 7] Représentée par Me Bruno REGNIER de la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050, Assistée de Me Georges QUINQUET DE MONJOUR de la SELEURL Georges de Monjour, avocat au barreau de PARIS, toque : R094, substitué par Me Anaïs LOURABI, avocate au barreau de PARIS, toque : R094, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Février 2022, en audience publique, devant la Cour, composée de : Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère, Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l'audience par Madame [Y] [U], dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL ARRÊT : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. * * * FAITS ET PROCÉDURE: La SAS PFP Racing, exploitant une activité de commerce et réparation de motocycles, était détenue, jusqu'en 2015, à 75 % par la SARL Trasylink, dont le gérant, M. [R] détenait également une action. La société était le distributeur exclusif d'une marque suédoise avec laquelle les transactions s'effectuaient en couronnes suédoises (SEK). A cet effet, la société PFP Racing était liée depuis mai 2012 à la société Natixis par un contrat de couverture de taux de change, Le 1er juin 2015, la société Trasylink et M.[R] ont cédé leurs 376 actions de la société PFP Racing à la SARL Établissements [P] Père et Fils (ci-après la société [P]) pour un montant total de 400.000 euros, avec une garantie d'actif et de passif dégressive, plafonnée à 100.000 euros. La société Trasylink a consenti à la société [P] un crédit vendeur à hauteur de 100.000 euros, dont le paiement s'échelonnait de 2015 au 31 décembre 2018. Cette acquisition est intervenue après que l'acquéreur a confié une mission d'audit comptable et financière à la société Orcom, ainsi que la rédaction des actes de cession et de garantie d'actif et de passif. Le 31 juillet 2017, la société [P], qui avait réglé 48.000 euros au titre du crédit vendeur, a cessé de payer les autres échéances du prix de cession, justifiant son refus de payer par la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif par courrier du 27 juillet 2017. Dans sa déclaration de mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif, la société [P] a indiqué qu'elle venait d'être prévenue ce jour par la société PFP Racing que plusieurs contrats l'engageant auraient été signés avant la cession des titres et n'auraient pas été portés à sa connaissance, ni à celle de son expert-comptable lors de l'audit, que le dissimulation de ces engagements constituait une violation de la déclaration selon laquelle hormis les indications résultant de l'ensemble des annexes, la société n'avait pas à la date d'arrêté des comptes d'autres engagements que ceux figurant dans les comptes, notamment d'engagement hors bilan, que cette dissimulation étant susceptible d'être assimilée à une fausse déclaration, elle demandera l'annulation du plafonnement de la garantie. Par acte du 29 décembre 2017, la société Trasylink a assigné la société [P] devant le tribunal de commerce de Paris en paiement du solde du prix de cession (52.000 euros). La société [P] a assigné en intervention forcée la SARL Orcom et associés S.M (ci-après société Orcom) qui avait réalisé l'audit d'acquisition et a appelé en garantie M.[R]. Par jugement du 9 octobre 2020, le tribunal de commerce de Paris a condamné solidairement la société Trasylink et M.[R], et in solidum avec eux la société Orcom, à payer à la société [P] la somme de 10.926 euros en réduction du prix de cession pour dol (soit 62.926 - 52.000 restant dus sur le prix convenu), outre intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2017, condamné la société Trasylink à payer la somme de 3.500 euros à la société [P],condamné M.[R] à payer la somme de 2.500 euros à la société [P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté la société Trasylink de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de la société [P] à lui payer 52.000 euros au titre des échéances impayées des 31 juillet 2017, 31 janvier 2018, 31 juillet 2018 et 31 décembre 2018, ainsi que la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts, et condamné in solidum la société Trasylink, M.[R] et la société Orcom aux dépens. Pour condamner in solidum la société Trasylink, M.[R] et la société Orcom, le tribunal a retenu que les cédants, auxquels incombait la charge de la preuve, ne démontraient pas avoir communiqué à l'acquéreur ou à son auditeur avant la cession les informations relatives au contrat de change, que par des pratiques comptables irrégulières, par le défaut d'information et par des déclarations mensongères, ils avaient trompé le cessionnaire, la question du risque de change étant centrale pour l'acquéreur puisque la quasi-totalité des produits était achetée en couronnes suédoises, de sorte qu'il n'aurait pas acheté ou pas au prix convenu s'il avait connu l'existence de pertes de cette ampleur. A l'égard de la société Orcom, le tribunal a retenu un manquement grave à sa mission, en ce que compte tenu de l'exposition structurelle majeure de la société PFP Racing au risque de change, il n'était pas concevable que chargé d'un audit d'acquisition, elle n'ait pas mené d'investigation sur d'éventuelles couvertures de change, bien naturelles dans un tel cas, que pourtant aucune mention ne figurait dans le rapport d'audit relativement à l'existence ou non d'un tel contrat, ni davantage de preuve de ce qu'elle aurait posé des questions à ce sujet. La SARL Trasylink et M.[R] ont relevé appel du jugement selon déclaration du 26 novembre 2021, en intimant la SARL Établissements [P] Père et Fils et la SARL Orcom et associés S.M. Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 7 janvier 2022, la société Trasylink et M.[R] demandent à la cour de : - Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement la SARL Trasylink et M. [R], et in solidum avec eux la SARL Orcom et associés S.M. à payer à la SARL Établissements [P] Père et Fils la somme de 10.926 euros en réduction du prix de cession pour dol, outre intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2017, condamné la SARL Trasylink à payer la somme de 3.500 euros et M.[R] à payer la somme de 2.500 euros à la SARL Établissements [P] Père et Fils au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté les parties de leurs demandes complémentaires et condamné in solidum la société Trasylink, M. [R] et la SARL Orcom et associés S.M. aux dépens. - Statuant à nouveau, débouter la société Établissements [P] Père et Fils et la SARL Orcom et associés S.M. de leurs appels incidents, déclarer irrecevable la demande de la société Établissements [P] Père et Fils de désignation d'un expert aux fins du chiffrage du préjudice subi, en conséquence, débouter la société Établissements [P] Père et Fils de sa demande d'expertise, condamner la société Établissements [P] Père et Fils à payer à la société Trasylink la somme de 52.000 euros au titre des échéances impayées et 5.000 euros de dommages et intérêts, la condamner à leur payer la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Grapotte Benetreau en application de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 7 janvier 2022, la SARL Établissements [P] Père et Fils demande à la cour de: - la déclarer recevable en son appel incident, - à titre principal, confirmer le jugement en ce qu'il retient la dissimulation dolosive, le réformer sur le quantum des réparations et statuant à nouveau, condamner solidairement la société Trasylink, M.[R] et la société Orcom à lui payer la somme de 209.897 euros à titre de dommages et intérêts, montant éventuellement à parfaire eu égard aux sommes versées par la société Trasylink et M.[R], ordonner compensation avec la créance de 52.000 euros revendiquée par la société Trasylink et la condamner solidairement avec M.[R] et la société Orcom pour le surplus, soit la somme de 157.897 euros, débouter la société Trasylink, M.[R] et la société Orcom de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, - à titre subsidiaire, désigner avant dire droit un expert avec pour mission de se faire communiquer tous les documents et pièces utiles, notamment le protocole sous couvert de la confidentialité portant sur la rupture de la convention de change entre la société PFP Racing et la société Natixis contre une indemnité transactionnelle de 117.300 euros, d'entendre l'ensemble des parties ainsi que tous sachants utiles, d'établir le préjudice subi par la société Établissements [P] Père et Fils, statuer ce que de droit sur la consignation pour frais d'expertise que la requérante consignera, - pour toutes ces demandes, condamner la société Trasylink et la société Orcom à lui payer chacune la somme de 5.000 euros et M.[R] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamner solidairement la société Trasylink, M. [R] et la société Orcom aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 décembre 2021, la société Orcom et associés S.M.demande à la cour de: - à titre liminaire, déclarer irrecevable et à défaut, mal fondée la demande de la SARL Établissements [P] Père et Fils en vue de la désignation d'un expert pour chiffrer le préjudice subi, débouter la SARL Établissements [P] Père et Fils de sa demande de désignation d'un expert, - au principal, infirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement la SARL Trasylink et M. [R], et in solidum avec eux la SARL Orcom et associés S.M., à payer à la SARL Établissements [P] Père et Fils la somme de 10. 926 euros en réduction du prix de cession pour dol, avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2017, condamné la SARL Trasylink à payer la somme de 3.500 euros à la SARL Établissements [P] Père et Fils et condamné M.[R] à payer la somme de 2.500 euros à la SARL Établissements [P] Père et Fils au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté les parties de leurs demandes complémentaires et condamné in solidum la société Trasylink, M. [R] et la SARL Orcom et associés S.M. aux dépens, - statuant à nouveau, juger qu'elle n'a commis aucune faute dans le cadre de sa mission, que la société Établissements [P] Père et Fils ne justifie d'aucun préjudice indemnisable, la débouter de l'ensemble de ses demandes formées à son encontre, condamner solidairement la société Trasylink et la société Établissements [P] Père et Fils à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamner la société Établissements [P] Père et Fils aux entiers dépens de la présente instance dont distraction en application de l'article 699 du code de procédure civile au bénéfice de la SCP Regnier Moisan. Ainsi que la cour l'avait sollicité, le conseil de la société Orcom a, par note en délibéré du 7 mars 2022 communiqué un exemplaire des annexes du rapport d'audit établi par la société Orcom. Par note du 25 mars 2022, le conseil de la société Trasylink et de M.[R] a fait valoir que la mention du taux de couverture négocié par l'entreprise figurant dans les annexes du rapport d'audit démontre que le cabinet d'expertise comptable avait bien connaissance du taux de change négocié par l'entreprise et donc du contrat de couverture du taux de change conclu entre l'entreprise et l'établissement bancaire. Par note du 30 mars 2022, l'avocat de la société [P] a indiqué que ces annexes au rapport d'audit avaient été communiquées en première instance, qui a statué en connaissance de cause et que dès lors que le stock est acquis et renouvelé à l'étranger il n'est pas anormal de mentionner le taux négocié par l'entreprise et de convertir le stock, de sorte que la mention ne renvoie pas, même indirectement au moindre contrat de change avec obligation d'achat et qu'en outre le taux négocié par l'entreprise ne s'inscrit pas dans le cadre du contrat. SUR CE Il sera liminairement relevé que la société [P] ne conteste pas rester devoir à la société Trasylink la somme de 52.000 euros au titre du solde du prix de cession, sa demande visant toutefois à compenser cette somme avec la condamnation plus importante qu'elle sollicite solidairement à l'encontre des cédants au titre de l'indemnisation du dol qu'elle allègue avoir subi du fait de la dissimulation d'un contrat de couverture de change et de son fonctionnement et à l'encontre de la société Orcom au titre des manquements dans l'exécution de sa mission d'audit de pré-acquisition relatifs à la non révélation de ce contrat. En tant qu'importateur M.[R] a souscrit en mai 2012 pour le compte de la société PFP Racing, auprès de Natixis, des instruments financiers à terme (contrats forwards+) dans le cadre d'un contrat de couverture de taux de change, qui permettait d'acheter des devises à une date donnée à un taux de change fixe, de se couvrir des hausses de la devise étrangère et de savoir précisément le montant à payer à terme au fournisseur étranger. Il résulte des explications fournies (le contrat n'étant pas versé aux débats) que le contrat souscrit comporte l'engagement pour le souscripteur d'acheter un montant de devises au taux de change contractuellement défini. L'option de change prévue au contrat permet en outre au souscripteur d'acheter les devises au cours 'spot' du jour, option intéressante lorsque le taux de change du jour se situe en dessous du taux de change contractuellement fixé, ce qui conduit à reporter l'échéance d'achat. Il en résulte dans ce cas pour le souscripteur un aléa lors du dénouement du contrat, selon que le taux de change aura en définitive été plus ou moins élevé que le taux de change fixé par le contrat, d'où un risque de pertes latentes lors de ce dénouement. Il est constant que le contrat a été renégocié plusieurs fois avant la cession et que l'option a été exercée à plusieurs reprises avant la cession, mais également postérieurement à celle-ci. Dans un courriel du 5 juillet 2017, Natixis a retracé à M.[P] 'l'ensemble des flux de couverture traités par votre prédécesseur de mai 2012 ( entrée en relation) à novembre 2015, date de votre reprise des couvertures'. Il en résulte que : - sur le premier contrat ( mai 2012) toutes les échéances de mai 2012 à octobre 2013 ont été honorées conformément aux termes du contrat et exécutées sur la base du cours garanti sans application du ratio, -un second contrat a été mis en place en janvier 2013 avec des échéances de novembre 2013 à août 2014, qui a été annulé et remplacé en juin 2013, cette renégociation du second contrat en juin 2013 a été suivie d'une renégociation en novembre 2013 pour une série de 15 échéances (15 forward+) de décembre 2013 à février 2015. Cinq échéances ont été honorées conformément aux termes du contrat et 10 échéances ont été renégociées à compter de juin 2014, - un 3ème contrat a été mis en place en mars 2014 pour une série de 8 échéances de mars 2015 à octobre 2015 et a donné lieu au report de chaque échéance par de nouveaux forwards de décembre 2016 à juin 2017, - en juin 2014, ont été renégociées 10 échéances de novembre 2013, sur les 12 échéances de septembre 2014 à février 2015 et de novembre 2015 à avril 2016 2 échéances ont été honorées conformément aux termes du contrat et quatre ont été renégociées, - en novembre 2015, remise à plat de toutes les positions (18 forwards+) et mise en place d'une série de 17 forwards+, 10 échéances ont été honorées conformément aux termes du contrat , 5 ont été reportées et une était en suspens'. Les reports trouvent leur origine dans des repositionnements du contrat de mai 2012. Considérant que le contrat de couverture de change lui était financièrement très défavorable, la société PFP Racing l'a résilié, au cours de l'exercice 2017, soit deux ans après la cession des titres, et a dû verser à Natixis un montant transactionnellement fixé à 117.300 euros. - Sur le dol A hauteur d'appel, la société [P] fonde sa demande à l'égard des cédants uniquement sur le dol. Il n'est pas sollicité une annulation de la vente, mais seulement des dommages et intérêts sous forme de réduction du prix de cession. Elle invoque la réticence dolosive des cédants relativement au contrat de couverture de change et soutient qu'elle ignorait tout de ce contrat lors de la cession, que ce n'est qu'après 18 mois d'échanges et bien après l'acquisition, que Natixis lui a transmis, non pas le contrat, mais les conditions générales de la convention cadre et un historique des échéances et reports, qu'elle a alors constaté le 5 juillet 2017, que l'ensemble des échéances réclamées par Natixis correspondaient à des repositionnements du contrat de mai 2012. Elle ajoute que le contrat n'a pas davantage été communiqué à la société Orcom, que la circonstance que le stock de la société était valorisé en devises étrangères dans le cadre d'un approvisionnement international ne se confond pas avec l'existence d'un contrat de couverture de change, qu'en tout état de cause, à supposer connue l'existence de ce contrat, la question demeure sur l'absence d'information quant à la teneur du contrat, qu'elle n'a jamais été informée de l'obligation faite à la société PFP Racing d'acheter mensuellement une grande quantité de devises étrangères, dont il résultait un préjudice financier si le taux de change dépassait la barrière activante. Elle souligne la contradiction avec l'acte de cession qui indique expressément qu'il n'existe aucun engagement auprès des banques autres que le Crédit Agricole Mutuel du Centre de France d'une part, ni d'engagement hors bilan alors que le contrat de change en cause constitue bien un engagement bancaire, qui aurait dû figurer dans les engagements hors bilan. La société Trasylink et M.[R] contestent toute dissimulation de l'existence du contrat conclu avec Natixis et soutiennent que son fonctionnement a été présenté à l'acquéreur préalablement à la cession, ainsi qu'il ressort des échanges intervenus entre MM.[R] et [P] entre octobre 2015 et juin 2017, dans lesquels le second sollicite uniquement des explications sur le fonctionnement du contrat et ne se plaint pas d'une dissimulation du contrat. Ils précisent que ce contrat a aussi été abordé avec les auditeurs du cabinet Orcom lors de l'audit préalable à la cession, que le rapport d'audit en page 9 fait ainsi état du taux de couverture prévu à ce contrat. Ils ajoutent que si la société [P] considère que M.[R] n'a pas communiqué ledit contrat au cabinet d'audit, il appartenait à ce dernier, sauf à faire preuve de négligence, de solliciter les pièces dont il avait besoin pour réaliser son audit, que les éléments jugés nécessaires à l'audit ont été demandés par l'auditeur à l'expert-comptable de la société PFP Racing et non à M.[R], auquel il ne peut en conséquence être reproché la moindre réticence dolosive, que la question de la couverture du taux de change a forcément été abordée avant la vente dès lors que le fournisseur principal de la société PFP Racing étant suédois, le taux de change avait une incidence permanente et sensible sur les achats de stock et leur valorisation dans les comptes, que les achats en couronnes suédoises représentaient plus d'un million d'euros par an, soit environ 90 % des achats, la conclusion d'un tel contrat étant une pratique courante et recommandée pour les entreprises travaillant avec les pays extérieurs à la zone euros afin de se garantir contre les fluctuations du taux de change. M. [R] de conclure, que loin d'avoir cherché à dissimuler l'existence de ce contrat, il s'est montré transparent et coopératif puisqu'il a proposé à M. [P] de l'assister quelques temps dans le suivi du contrat de couverture de taux de change, ce qui a été fait. Le dol ne se présumant pas, il incombe à la société [P] de démontrer l'existence des réticences dolosives qu'elle impute aux cédants, ainsi que le caractère déterminant des informations qui auraient été dissimulées. Les parties sont contraires sur l'information donnée par les cédants au cessionnaire et à la société Orcom quant à l'existence, la teneur, le fonctionnement du contrat de taux de change et le report des échéances de paiement. Il n'est pas sérieusement discuté que le contrat souscrit auprès de Natixis n'a été communiqué ni à l'acquéreur, ni à la société Orcom. Le contrat d'origine et ses réaménagements ne sont pas davantage produits dans la présente instance, la société [P] qui justifie avoir réclamé cette convention à Natixis n'a pu obtenir que les conditions de la convention-cadre. Ni l'acte de cession, ni la garantie d'actif et de passif n'évoquent le contrat de couverture de change qui était en cours auprès de Natixis. Le rapport d'audit de pré-acquisition établi par le cabinet Orcom mentionne relativement au stock 2014 (page 9) que ' la valorisation des stocks est effectuée en monnaie SEK. La conversion est effectuée à la date de clôture selon un taux tempéré ( taux de couverture prévu par un contrat et cours SEK)'. En annexe de ce rapport, figurent les annexes aux comptes annuels de la société PFP Racing au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2014, lesquelles précisent au chapitre Régles et méthode comptable applicable aux stocks que 'Comme chaque année, le stock est dénombré en couronne et celle-ci est convertie au taux de couverture négocié par l'entreprise (soit 1€= 8.90 SEK), tempéré du taux de la couronne appliqué au montant des achats figurant au stock de l'an passé ( soit 1€= 8.7359 SEK). ce raisonnement conduit à valoriser les stocks au taux de 1€= 8.7550 SEK.( Contre 8.7359 l'exercice précédent)'. Ces références dans le rapport d'audit à un 'taux de couverture prévu par contrat' et à taux de change de couverture 'négocié par l'entreprise', même si elles sont relatives à la valorisation des stocks en couronnes suédoises induisent l'existence d'une convention relative à un taux de change. Le cabinet d'expertise comptable [S] et [J] assurant une mission de présentation des comptes de la société PFP Racing avant la cession a indiqué que l'existence d'une couverture de taux de change était connue de leur cabinet puisque le taux de couverture a été utilisé pour la conversion des stocks au 30 septembre 2014. Dans son rapport sur l'exercice clos au 30 septembre 2014 le commissaire aux comptes de la société PFP Racing, dont a pris connaissance l'auditeur, indique 'comme chaque année, le stock est dénombré en couronne et celle-ci est convertie en taux de couverture négocié par l'entreprise (soit 1€= 8.90SEK), tempéré du taux de couronne appliqué au montant des achats figurant en stock l'an passé soit 1€= 8.7359 SEK). Ce raisonnement conduit à valoriser les stocks au taux de 1€= 8.7550 SEK ( contre 8.7359 l'exercice précédent)'. Les échanges de M.[I] [P] (société [P]) et M.[R] à l'automne 2015, dans les mois qui ont suivi la cession, relativement à la gestion du contrat de change, notamment à la suite d'un courriel de Mme [O] de la société Natixis en date du 7 octobre 2015, ayant pour objet ' position de change' dans lequel elle revenait 'sur les positions qui sont en portefeuille: depuis quelques mois les échéances mensuelles sont reportées et remplacées par des achats au comptant. Cela implique sans doute que l'on revoit la position existante. De ce fait j'aurais besoin de connaître le cours 'économique' sur lequel a été bâti votre business model pour l'année 2016 et éventuellement 2017 si vous avez déjà cette indication.' et d'un courriel du 26 octobre 2015, dans laquelle Mme [O] informait MM. [R] et [P] que 'le spot s'échange à 9.3700. Le contrat qui arrive à échéance ce jour prévoit l'achat de 1 145 230 SEK à 8.9100 puisque l'€/SEK est supérieur à 9.05. Cela fait plusieurs échéances que nous 'reportons'. 8.9100 n'est-il pas en adéquation avec votre cours économique ' Sinon quel est votre cours d'équilibre'/ Nous devons faire un point prochainement (date arrêtée) pour voir à redéfinir la stratégie de couverture./ Dans l'intervalle, il faudra soit acheter les 1 145 230 SEK à 8.91 soit si vous le désirez mettre en place un réaménagement [....]'ne font pas ressortir que le cessionnaire s'est étonné ou plaint après la cession de la découverte de l'existence d'une convention relative à un taux de change négocié, ce qui aurait manifestement été le cas si M.[P] avait été tenu dans l'ignorance de toutes relations contractuelles de la société PFP Racing avec Natixis. Plus tard, par mail du 15 décembre 2015, M.[R] a informé M.[P] qu'il y avait une opération du contrat de couverture de change pour la fin du mois et qu'il fallait prendre les devants avec la salle des marchés, M.[P] lui répondant le même jour ' Merci. A++. Tout a été repositionné avec de nouvelles valeurs'. Au regard de cet ensemble d'éléments la société [P] ne rapporte pas la preuve qu'elle a été tenue dans l'ignorance au jour de la cession de l'existence d'une convention permettant de régler son fournisseur en couronnes suédoises à un taux de change contractuellement fixé. Cependant, il s'avère que la convention souscrite par la société PFP Racing auprès de Natixis était un outil financier à terme au fonctionnement complexe qui ne se réduisait pas à la fixation d'un taux de change, moyennant paiement de primes, mais imposait l'achat d'un certain montant de couronnes suédoises au cours contractuel défini et était assorti d'une option permettant de reporter cette obligation d'achat. Ainsi qu'il a été liminairement exposé ce contrat a connu de multiples réaménagements et reports d'échéance avant la cession. Il en résultait lors de la cession un risque important de pertes latentes à la date de dénouement du contrat selon l'évolution du taux de change sur le marché. Eu égard aux risques de pertes encourus, la société [P] est fondée à soutenir que ce contrat aurait dû figurer dans les engagements hors bilan de la société. Elle s'appuie en cela sur la note établie par son expert-comptable, M.[N], selon laquelle les instruments financiers à terme souscrits par la société PFP Racing dans le cadre d'opérations de couverture de change (SEK/EUR) auprès de Natixis, auraient dû, bien que le montant de la prime soit de '0"(ce qui justifiait l'absence d'informations comptables dans les comptes de bilan), compte tenu du caractère complexe et de la probabilité d'entrainer des mouvements futurs d'actifs ou de passifs, certains ou éventuels, de montants significatifs, figurer dans la partie Engagements hors bilan et que cette information aurait permis de mettre en évidence les incidences financières connues ou probables sur les comptes de la société et faire apparaître un engagement hors bilan et de nature financière de 2.515.533 euros. Il est constant qu'aucune mention ne figure dans les engagements hors bilan de l'exercice 2014. C'est de manière inopérante que les cédants répliquent que la société d'expertise comptable de PFP Racing n'a pas jugé nécessaire de mentionner les engagements de ce contrat dans les Engagements hors bilan en l'absence de risque particulier pour la situation financière de la société, dès lors que si le cabinet d'expertise comptable [S] et [J] connaissait l'existence d'une couverture de taux de change utilisée pour la valorisation des stocks, il précise bien dans sa note ne pas avoir eu connaissance des arrangements particuliers conclus par M.[R] avec Natixis, les cédants n'établissant aucunement que l'expert-comptable avait connaissance des reports d'échéance. Ainsi que l'a retenu le tribunal et le soutient la société [P], l'information relative à la seule méthode de valorisation des stocks en devises suédoises en fonction d'un taux de change tempéré qui a été négocié n'est pas assimilable à l'information relative à un contrat de couverture à terme comportant des options permettant un report des engagements d'achat à un cours déterminé. L'absence de mention dans les engagements hors bilan n'a pas permis à la société [P] d'identifier l'existence d'un risque de pertes latentes au titre de ce contrat. Au regard de cet ensemble d'éléments, la société [P] établit que les cédants ont fait preuve de réticences dolosives en ne produisant pas le contrat et ses avenants ou en ne soumettant pas au cessionnaire, qui rachetait une entreprise ayant pour activité la vente et la réparation de motocycles et n'était pas rompu aux marchés financiers, les information précises sur le fonctionnement complexe de ce contrat et le risque de pertes latentes résultant des reports d'échéance mis en oeuvre avant la cession. Or ces informations étaient essentielles pour l'acquéreur puisque la société PFP Racing se fournissait quasi exclusivement auprès d'une entreprise suédoise qu'elle devait régler en couronnes suédoises et que le montant des pertes latentes lors de la cession était potentiellement de 125.000 euros, montant à mettre en perspective avec le prix de cession de 400.000 euros ( pour l'achat de 75% du capital social). Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu que le dol était caractérisé et ouvrait droit à réparation. - Sur l'indemnisation au titre du dol Pour condamner solidairement la société Trasylink et M.[R] à payer à la société [P] la somme de 10.926 euros, le tribunal s'est basé sur le montant des pertes latentes existant au jour de la cession (125.517 euros) représentant après déduction de l'impôt sur les sociétés une incidence nette des pertes latentes égale à 83.678 euros, montant à rapporter au montant du capital social acquis (75,2% du capital social), conduisant à une réduction de prix de 62.926 euros, sur laquelle vient en compensation le solde impayé du crédit-vendeur (52.000 euros). La société [P], appelante incident sur le quantum, sollicite le paiement d'une somme de 209.897 euros à compenser avec la créance de 52.000 euros au titre du crédit vendeur impayé, de sorte qu'en définitive elle sollicite la condamnation des cédants à hauteur de 157.897 euros. Elle fait valoir que la dissimulation du contrat a généré deux préjudices: une perte de change de 92.597,46 euros et le coût de résiliation du contrat Natixis de 117.300 euros. Elle critique le jugement en ce qu'il a considéré que la société [P] ayant eu connaissance de l'existence du contrat au lendemain de la cession, a maintenu des positions de change et de reports postérieurement à la cession et n'a dénoué le contrat qu'en 2017, alors que la synthèse du dysfonctionnement du compte ne lui a été communiquée par Natixis qu'en juillet 2017 et qu'elle n'a compris l'ampleur du risque qu'au mois de novembre 2017. Elle sollicite subsidiairement une mesure d'expertise pour chiffrer son préjudice. Les cédants répliquent que la réduction de prix ne peut valablement être fixée au vu des seules pertes latentes, dès lors que celles-ci ne se seraient jamais réalisées si la société [P] avait correctement géré le contrat après la reprise, que M.[P] s'est désintéressé du contrat pendant deux ans avant de comprendre en 2017 que ce contrat aurait dû être renégocié comme par le passé en fonction de l'évolution des cours, qu'il ne l'a plus été après novembre 2015 lorsqu'a pris fin l'assistance apportée à titre transitoire par M.[R], M.[P] se contentant de reporter systématiquement les échéances, et que seule la mauvaise gestion de ce dernier est à l'origine de ses déconvenues financières. Il résulte de l'historique du contrat fourni par Natixis que postérieurement à la cession, en novembre 2015, M.[P] a remis à plat toutes les positions (18 forwards+) pour mettre en place 17 forwards+, sur lesquelles 10 échéances ont été honorées conformément aux termes du contrat , 5 ont été reportées et une est restée en suspens. Dans un mail du 1er juin 2017 adressé à M.[R], M.[P] indique d'ailleurs que dans la mesure où depuis deux ans le cours n'est jamais descendu sous les 9.2 et dépasse très souvent les 9.5, il a en conséquence comme le faisait M.[R] ' dû déplacer les échéances et nous sommes obligés d'acheter chaque mois 1.300.000 SEK à un taux TRES défavorable de 8.30 environ. [....]'. Il s'agit bien de nouveaux arbitrages effectués sous la responsabilité de la société [P] après la cession, qui ont contribué à majorer les pertes de change après la cession et qui ne sauraient engager les cédants. C'est en conséquence à juste titre que le tribunal a retenu que les conséquences du dol devaient s'apprécier au jour de la cession. Les pertes latentes s'élevaient à 125.517 euros au mois de juin 2015. Les cédants soutiennent que ces pertes ne se seraient pas concrétisées si la société [P] avait, comme M.[R] entre 2012 et 2015, continué à renégocier le contrat de manière régulière de mois en mois en fonction des variations des taux de change.Cependant, ils ne démontrent pas que leur gestion du contrat entre 2012 et 2015, qui avait donné lieu à de nombreux reports d'échéances, était exclusive de tout risque à terme pour l'acquéreur. L'existence de ces pertes latentes à la date de la cession du fait des arbitrages antérieurement réalisés par M.[R] constituait en elle-même un risque suffisamment important en terme de perte d'actif pour avoir une incidence significative sur la détermination du prix de cession et aurait manifestement conduit le cessionnaire, s'il avait été pleinement informé du fonctionnement du contrat, à conclure à des conditions moins onéreuses. Il y a lieu au vu de ces éléments de chiffrer le préjudice subi globalement par la société [P] du fait des réticences dolosives des cédants à 60.000 euros, montant qu'elle aurait pu négocier sur le prix de cession. Doit venir en compensation de cette somme, un montant de 52.000 euros correspondant au solde du prix de cession non réglé. En conséquence la société Trasylink et M.[R] seront condamnés in solidum au paiement de la somme de 8.000 euros. - Sur la responsabilité de la société Orcom La société [P] reproche à la société Orcom d'avoir commis une négligence grossière dans l'exécution de sa mission, caractérisant une faute contractuelle, en ce qu'elle n'a pas fait établir officiellement lors de son audit la liste des contrats en cours, ni fait annexer une telle liste lors de la rédaction de l'acte de cession, alors qu'il est d'usage en matière de cession de titres de procéder de la sorte. La société Orcom conteste toute faute dans l'exercice de sa mission, arguant qu'aucune responsabilité ne peut lui être imputée pour une obligation qui ne lui incombait pas, qu'elle a effectué sa mission à partir de l'ensemble des documents transmis par l'expert-comptable de la société PFP Racing, qu'elle n'a pas eu connaissance lors de son audit du contrat conclu avec Natexis, l'expert-comptable de la société dans sa note relative à la valorisation des stocks ne faisant aucunement référence à cette convention puisqu'il n'en avait lui-même pas connaissance. Elle ajoute que ni l'examen des comptes de la société PFP Racing, ni les rapports du commissaire aux comptes ne permettaient d'identifier une zone à risque relativement à une convention de change, dès lors que contrairement aux obligations comptables, ces contrats de change à terme qui constituent des engagements hors bilan ne figuraient pas dans l'annexe des comptes annuels et que les pertes latentes liées à ce contrat n'étaient pas provisionnées. Elle en conclut que n'ayant aucun moyen d'avoir connaissance de l'existence d'une convention de couverture de change, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir sollicité ce contrat, que le commissaire aux comptes n'a jamais fait la moindre réserve concernant la convention conclue avec Natexis et que la société PFP Racing elle-même ne disposait pas dans ses dossiers du texte du contrat initial la liant à Natexis, M.[R] gérant de façon confidentielle ses relations avec Natexis sans en référer aux professionnels du chiffre chargés de la comptabilité et de l'audit des comptes de la société. Il ressort de la lettre de mission du 6 mars 2015, que la société [P] souhaitant se faire accompagner par la société d'expertise comptable Orcom en vue de l'acquisition de la société PFP Racing, a confié à celle-ci après une phase préalable tenant à l'étude de la faisabilité de l'opération depuis le mois de décembre 2014 (A), une mission d'audit d'acquisition portant sur le bilan arrêté au 30 septembre 2014 et sur la balance comptable au 28 février 2015 (B),et la rédaction du protocole et des actes définitifs de cession (C). La mission d'audit de pré-acquisition (B) impliquait: - 1) une phase de prise de connaissance générale de la société au cours de laquelle seront examinés l'historique de la société, les résultats des trois derniers exercices, les principales fonctions de l'entreprise (ventes/clients, trésorerie/banque, salaires/personnel), 2) un audit comptable et financier comportant une analyse et justification des principaux postes du bilan, une analyse des résultats d'exploitation et de certains postes de charges, l'examen de la situation fiscale, l'examen des éléments juridiques, notamment des contrats particuliers, 3) la mise en forme des prévisions d'exploitation sur trois ans. Cette mission a donné lieu à un rapport d'audit d'acquisition en mars 2015. Pour effectuer son audit, le cabinet Orcom a été en contact avec le cabinet [S] & [J], expert-comptable de la société PFP Racing assurant une mission de révision des comptes complétée par l'établissement des bulletins de paiement et le suivi juridique de la société. Si rien ne démontre que le contrat objet du litige a été communiqué à la société Orcom, et s'il n'en est pas davantage fait état dans les Engagements hors bilan, il n'en résulte pas pour autant que la société Orcom ne disposait d'aucun moyen d'identifier l'existence d'un tel contrat. Ainsi qu'il a été dit, le cabinet Orcom a indiqué dans son rapport à propos des stocks en cours, que la valorisation est faite en monnaie SEK, que la conversion est effectuée à la date de clôture selon un 'taux tempéré (taux de couverture prévu par contrat et cours SEK)'. Figurent en annexe du rapport, les annexes aux comptes annuels de la société PFP Racing au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2014, lesquels précisent que 'Comme chaque année, le stock est dénombré en couronne et celle-ci est convertie au taux de couverture négocié par l'entreprise (soit 1€= 8.90 SEK), tempéré du taux de la couronne appliqué au montant des achats figurant au stock de l'an passé ( soit 1€= 8.7359 SEK). ce raisonnement conduit à valoriser les stocks au taux de 1€= 8.7550 SEK.( Contre 8.7359 l'exercice précédent)'. Il ressort de ces mentions, même si elles sont faites à propos de la valorisation des stocks, l'indication d'un contrat relatif à un taux de couverture. Si ces mentions ne suffisaient pas à identifier le contenu et le fonctionnement de ce contrat, elles étaient cependant de nature à interpeller la société Orcom, professionnel du chiffre, en charge d'auditer la situation d'une entreprise payant quasiment tous ses achats en devises étrangères et qui, comme l'a relevé le tribunal, était donc structurellement exposée au risque de change ce qui rendait naturelle une éventuelle couverture de change, dont la mission incluait 'l'examen des éléments juridiques, notamment des contrats particuliers'. Or, il n'est ni démontré, ni même allégué que la société Orcom se soit à un moment quelconque interrogée sur ce contrat, ne cherchant aucunement à obtenir sa communication ou des précisions à son sujet ou dans un souci de sécurité à faire établir une liste des contrats importants souscrits par la société cible. C'est en conséquence à juste titre que le tribunal a retenu que la société Orcom avait commis une faute dans l'exécution de sa mission. Cette faute engage sa responsabilité et ouvre droit à indemnisation. La société [P] demande la condamnation solidaire de la société Orcom avec les cédants au paiement de la somme de 157.897 euros, après déduction du solde du crédit-vendeur impayé. Selon la société [P], le manquement de la société Orcom à l'exigence d'information et de vérifications nécessaires lui a occasionné une perte de change de 92.597,46 euros, ainsi qu'une indemnité de 117.300 euros pour résilier le contrat avec Natixis. Elle ajoute qu'en tout état de cause ce manquement lui a fait perdre la chance de contracter à des conditions plus favorables, en prenant en compte les surcoûts générés par ce contrat ci-dessus rappelés. La société Orcom fait valoir qu'en matière de responsabilité professionnelle, le préjudice ne peut être évalué à la totalité du dommage subi, mais seulement à la perte de chance d'éviter la réalisation du préjudice en l'absence d'une faute et que faute de justifier d'une perte de chance d'acquérir les parts sociales à un prix inférieur, la société [P] doit être déboutée de sa demande En s'abstenant d'effectuer la moindre diligence qui lui aurait permis d'appréhender la teneur du contrat en cause, la société Orcom s'est privée de la possibilité d'identifier les risques inhérents à ce contrat et partant a fait perdre une chance à la société [P] de négocier l'acquisition des actions de la société PFP Racing à des conditions prenant en compte les implications financières liées à la façon dont ce contrat avait fonctionné. Cette perte de chance qui découle de la faute propre de la société Orcom ne se confond pas avec l'indemnisation due par les cédants en réparation de leurs réticences dolosives, mais doit cependant prendre en compte le fait que la société [P] a obtenu au travers de la condamnation de la société Trasylink et de M.[R] une réduction de prix de 60.000 euros. La perte de chance imputable à la société Orcom se limitera à 10% de ce montant soit 6.000 euros. Il n'y a pas lieu à condamnation solidaire entre la société Orcom et les cédants s'agissant de préjudices différents. La cour ayant statué sur les préjudices, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire de la société [P] en désignation d'un expert. - Sur la demande de dommages et intérêts de la société Trasylink Il résulte de la solution donnée au litige que la société Trasylink n'est pas fondée à solliciter l'indemnisation du préjudice que lui a occasionné le défaut de paiement du solde du crédit-vendeur. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La société Trasylink, M.[R] et la société Orcom seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d'appel. La société Trasylink et la société Orcom seront condamnées chacune à verser à la société [P] une indemnité procédurale de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles de procédure exposés en appel, et M.[R] à payer sur ce même fondement une indemnité de 1.000 euros, ces condamnations s'ajoutant à celles prononcées en première instance. Les demandes de la société Trasylink, M.[R] et de la société Orcom sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement en ce qu'il a retenu l'existence de réticences dolosives imputables à la société Trasylink et M.[R], ainsi qu'une faute de la société Orcom dans l'exécution de sa mission, en ce qu'il a débouté la société Trasylink de sa demande de dommages et intérêts, en ce qu'il a condamné la société Trasylink, M.[R] et la société Orcom au paiement d'indemnités procédurales et in solidum aux dépens, l'infirme sur le montant des préjudices et la condamnation solidaire, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Condamne in solidum la société Trasylink et M.[R] à payer à la société [P], déduction faite du crédit-vendeur impayé, la somme de 8.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2017, Déboute la société Trasylink de sa demande en paiement de la somme de 52.000 euros, Condamne la société Orcom à payer à la société [P] la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts, Condamne la société Trasylink et la société Orcom à payer chacune à la société [P] une indemnité de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles de procédure exposés en appel, et M.[R] à payer sur ce même fondement à la société [P] une indemnité de 1.000 euros, Déboute la société Trasylink, M.[R] et la société Orcom de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile, Condamne in solidum la société Trasylink, M.[R] et la société Orcom aux entiers dépens. La greffière, Liselotte FENOUIL La Présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT