Cour d'appel, 14 septembre 2022. 18/06952

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2022 (n° , 16 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/06952 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B5Y6E Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Avril 2018 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MEAUX - RG n° F15/00773 APPELANT Monsieur [J] [A] [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par Me Véronique RABILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0356 INTIMÉES SA CONFORAMA FRANCE [Adresse 2] [Adresse 2] SAS CONFORAMA DEVELOPPEMENT [Adresse 2] [Adresse 2] Toutes les deux représentées par Me Nicolas MANCRET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0061 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Monsieur Philippe MICHEL, président de chambre Mme Valérie BLANCHET, conseillère M. Fabrice MORILLO, conseiller Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par contrat de travail à durée indéterminée du 7 octobre 2009, M. [J] [A] a été engagé par la société Conforama France à compter du 26 octobre 2009, en qualité de Directeur SIRH (systèmes d'informations en ressources humaines), au statut cadre - Groupe 8 niveau 1de la convention collective nationale de négoce de l'ameublement du 31 mai 1995 - sous convention annuelle de forfait de 218 jours moyennant une rémunération de base mensuelle de 6 538 euros sur 13 mois incluant la prime de fin d'année, soit 85 000 euros brut par an, augmentée d'une prime annuelle sur objectifs de 15 % du salaire brut annuel de base. La société Conforama France a pour objet la commercialisation de détail de meubles. Elle emploie plus de 11 salariés. Le 1er avril 2011, le contrat de travail de M. [A] a été transféré à la société Conforama Développement dans le cadre d'une mobilité intra-groupe, sous une convention annuelle de forfait de 218 jours, moyennant une rémunération brute de base mensuelle de 7 095 euros, et une prime de fin d'année, soit 92 235 euros brut par an, outre une prime variable annuelle (PVA) de 15 % de cette rémunération. Un avenant en date du 10 juillet 2012, à effet du 1er juillet, a modifié les modalités de calcul de la prime variable annuelle. En juillet 2013, le salaire de base brut de M. [A] a été porté à 7 325 euros par mois sur 13 mois, soit 95 225 euros par an. Le 9 mars 2015, M. [A] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 mars 2015 et dispensé d'activité. Le 2 avril 2015, M. [A] a été licencié pour cause réelle et sérieuse en raison, d'une part, de dysfonctionnements managériaux dans la gestion des équipes et des relations avec le service RH illustrés par une altercation le 21 novembre 2014 avec une collègue et deux altercations entre collègues dissimulées à la hiérarchie créant un climat dégradé et, d'autre part, de dysfonctionnements dans le cadre de son activité à l'occasion d'un contrôle URSSAF, par déficience à faire remonter les informations et en prenant la décision de payer le redressement, privant l'entreprise de la possibilité de le contester. Contestant le bien fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été intégralement rempli de ses droits durant la relation contractuelle en raison, notamment de l'absence de rémunération de ses heures supplémentaires, M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Meaux, le 9 juillet 2015, afin de l'entendre, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : - Prononcer la nullité de la convention de forfait-jours ; - Condamner la société Conforama France et la société Conforama Développement à lui verser les sommes suivantes : ° Majoration de salaire pour heures supplémentaires : 79 447 euros ; ° Congés payés afférents : 7 944 euros ; ° Dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris : 27 743 euros ; ° Dommages et intérêts pour inexécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail : 70.906,92 euros ; ° Rappel de salaire au titre du décompte injustifié d'une semaine de congés payés : 1 997,70 euros ; ° Congés payés afférents : 199,77 euros ; ° Rappel de primes PFA et PVA : 10 283 euros ; subsidiairement : 3 662,50 euros ° Congés payés afférents : 1 028 euros ; subsidiairement 366 euros ; ° PVA incluant les heures supplémentaires : 15 554 euros ; ° Congés payés afférents : 1 555 euros ; - Dire et jugement le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Condamner les employeurs à lui verser les sommes suivantes : ° Dommages et intérêts pour manque à gagner depuis la rupture : 221 318,66 euros ; Subsidiairement : 162 987,38 euros ; ° Dommages et intérêts pour préjudice moral : 60 000 euros : - Ordonner la remise des bulletins de salaire avec mention des heures supplémentaires ; - Condamner les employeurs à lui payer la somme de 16 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La société Conforama France et la société Conforama Développement ont conclu au débouté de M. [A] et à la condamnation de ce dernier au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 19 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Meaux a : - Ordonné la jonction des affaires, - Déclaré le licenciement de M. [A] fondé sur une cause réelle et sérieuse, - Déclaré nulle la convention de forfait liant M. [A] à la société Conforama Développement, - Déclaré non valide la convention de forfait liant M. [A] à la société Conforama France, - Condamné solidairement la société Conforama France et la société Conforama Développement, à payer à M. [A] les sommes suivantes : ° 1 997,70 euros à titre de rappel de congés payés pour la période du 16 au 23 mars 2017, ° 1 072,00 euros à titre de rappel de prime PVA 2013, ° 107,00 euros au titre des congés payés y afférents, ° 1 904,50 euros à titre de rappel de prime PVA 2015, ° 190,00 euros au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation, ° 1 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision, - Débouté M. [A] du surplus de ses demandes, - Débouté la société Conforama France et la société Conforama Développement de leur demande reconventionnelle fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la société Conforama France et la société Conforama Développement aux dépens. Par déclaration du 23 mai 2018, M. [A] a interjeté appel du jugement notifié le 25 avril 2018. Dans ses dernières conclusions transmises le 29 septembre 2021 par voie électronique, M. [A] demande à la cour de : - Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : ° Ordonné la jonction des procédures, ° Condamné l'employeur à lui verser à la somme de 1 997,70 euros au titre de la semaine de congé décomptée le 9 mars 2015, outre 199 euros au titre des congés payés y afférents, ° Prononcé la nullité de la convention de forfait passée avec Conforama Développement à effet du 1er avril 2011, - Infirmer le jugement sur le surplus, statuant à nouveau, - Prononcer la nullité de la convention de forfait-jours passée avec la société Conforama France en 2009; - Condamner solidairement les sociétés Conforama France et Conforama Développement à lui payer les sommes suivantes : ° 68 580,14 euros à titre de dommages intérêts pour inexécution déloyale et de mauvaise foi de la convention de travail sur la base de l'article L 8221-5 du code du travail; ° 64 298,30 euros au titre des heures supplémentaires réalisées ; ° 6 429,83 euros au titre des congés payés y afférents ; ° 18 867,39 euros à titre de dommages intérêts pour repos compensateurs non pris en 2013 et 2014, outre 1 886,74 euros congés payés y afférents, - Condamner la société Conforama Développement au paiement des sommes suivantes : ° 9 021 euros au titre de la prime PFA, outre 902,10 euros au titre des congés payés, subsidiairement, 3 662,50 euros outre 366,25 euros au titre des congés payés y afférents. ° 13 539 euros au titre de la prime PVA outre 1 353,90 euros de congés payés, subsidiairement 2 976,50 euros outre 297 euros de congés payés. - Déclarer sans cause réelle ni sérieuse le licenciement, - Condamner solidairement les sociétés à lui payer les sommes suivantes : ° 215 127,02 euros au titre du manque à gagner depuis la rupture du contrat jusqu'à octobre 2017 sur la base d'un salaire théorique de 11 596,59 euros incluant les heures supplémentaires ; subsidiairement, 162 987,38 euros sur la base d'un salaire théorique de 9 734,56 euros issu de la convention de forfait en jours; ° 60 000 euros au titre du préjudice moral subi ; En tout état de cause, - Condamner la société Conforama Développement à la remise des bulletins de salaires mentionnant toutes les heures supplémentaires, - Condamner solidairement les employeurs à lui verser la somme de 16 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - Débouter les sociétés Conforama France et Conforama Développement de leurs demandes. Dans leurs conclusions transmises le 15 octobre 2018 par voie électronique, les sociétés Conforama France et Conforama Développement demandent à la cour de : - Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a : ° déclaré non-valide la convention de forfait liant Conforama France à M. [A], ° déclaré nulle la convention de forfait liant Conforama Développement à M. [A], ° condamné solidairement les sociétés Conforama France et Conforama Développement à payer à M. [A] les sommes suivantes: - 1 997,70 euros à titre de rappel de congés payés pour la période du 16 au 23 mars 2017, - 1 072 euros à titre de rappel de prime PVA 2013, -107 euros au titre des congés payés y afférents, - 1 904,50 euros à titre de rappel de prime PVA 2015, - 190 euros au titre des congés payés y afférents, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. ° Débouté les sociétés Conforama France et Conforama Développement de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné les sociétés aux dépens. - Cconfirmer le jugement déféré en ce qu'il a : ° ordonné la jonction des procédures, ° déclaré le licenciement pourvu d'une cause réelle et sérieuse, ° débouté le salarié de tous ses chefs de demande relatifs à son licenciement, ° débouté M. [A] du surplus de ses demandes, statuant à nouveau, - Déclarer que le licenciement de M. [A] repose sur une cause réelle et sérieuse, - Débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes, - Condamner M. [A] à payer la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. L'instruction a été clôturée le 5 octobre 2021 et l'affaire plaidée le 9 novembre 2021. Les parties ayant, par la suite, informé la cour qu'elles acceptaient d'entrer en voie de médiation, un médiateur a été désigné avec rappel de l'affaire à l'audience du 17 mai 2022, par arrêt du 15 décembre 2021. À défaut d'accord, les parties s'en sont remises à leurs conclusions lors de l'audience du 17 mai 2022. MOTIFS I. Sur les heures supplémentaires I.1 Sur la convention de forfait en jours sur l'année Selon les articles L. 3121-38 à L.3121-48 du code de travail dans leur version applicable au présent litige, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service, ou de l'équipe auxquels ils sont intégrés. La conclusion de conventions de forfait est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou accord de branche. Cet accord collectif préalable déterminé catégorie de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Un entretien individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié. Les accords conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi 2008-789 du 20 août 2008 restent en vigueur. I.1 a Sur la convention de forfait en jours sur l'année signée entre le salarié et Conforama France M. [A] ne peut utilement plaider qu'il ne fait pas partie de la catégorie de personnel concernée par l'accord collectif signé entre la société Conforama France et les organisations syndicales le 11 janvier 2001 au motif que cet accord ne viserait que les salariés présents dans les magasins. En effet, contrairement à ce qu'affirme le salarié, cet accord ne se restreint pas à une certaine catégorie de cadres de l'entreprise mais est destiné à s'appliquer à l'ensemble de ceux-ci, tant par son titre ('Accord pour le développement de l'emploi par la réduction négociée et l'aménagement du temps de travail (personnel cadre))' que par la définition du personnel visé par l'accord donnée dans son article 3 ('Il a été convenu avec les organisations syndicales signataires, et afin de répondre aux souhaits exprimés par le personnel cadre au travers des réunions d'écoute et d'échange, pour l'application des dispositions du présent accord, de ne définir qu'une catégorie de cadre, dite 'cadres autonomes'. En effet, les partenaires sociaux ont eu le souci, d'une part, de ne pas créer de distinction de régime entre les cadres, afin de ne pas dévaloriser le statut des uns par rapport à celui des autres et, d'autre part, que chaque cadre se voit confirmer et / ou reconnaître une réelle autonomie dans l'exercice de la mission qui lui est confiée et, ainsi, de ne pas les astreindre au respect d'horaires strictement définis') et par la précision apportée dans l'article 4 ('Nonobstant les dispositions ci-dessus, il est expressément convenu que l'ensemble des cadres bénéficiera d'une organisation du temps de travail sous forme de forfait annuel en jours au sens des dispositions de l'article L. 212-15- 3 du code du travail'). Ainsi, la référence aux responsables de rayon, responsables de dépôts, certains responsables de front office et certains responsables administratifs principalement ceux des établissements importants, mentionnée à l'article 3 n'est pas limitative comme le démontre l'usage de l'adverbe 'notamment' (' À cet égard, les parties précisent que sont notamment concernés ...'). M. [A] entre donc bien dans la catégorie des cadres soumis à une convention de forfait en jours. De même, le salarié ne peut utilement se prévaloir du dépassement du nombre de jours fixés par sa convention de forfait (218) par rapport à celui prévu par accord collectif (217), cette circonstance n'étant pas de nature à entraîner la nullité de la convention de forfait annuel en jours. Toutefois, contrairement à ses affirmations, la société Conforama France ne démontre pas avoir mis en place un outil de comptage de la présence effective du salarié institué par l'article 2-2 de l'accord collectif. Comme justement relevé par M. [A], le renvoi au bulletin de salaire ne satisfait pas à cette obligation d'un outil de comptage et l'outil GTA mis en place par la société Conforama France en 2010 et transcrit sur les bulletins de paie ne comptabilise que les absences sans prendre en compte les présences supérieures à sept heures par jour. La société Conforama France n'établit pas davantage avoir organisé un entretien individuel avec M. [A], portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié. En effet, elle se réfère aux entretiens d'activité et de progrès (EAP) versés à la procédure par le salarié pour soutenir avoir parfaitement respecté les termes de cet accord en ce qu'il a été demandé à M. [A] lors de ces entretiens d'apporter des commentaires sur sa charge de travail et que l'intéressé n'a fait aucun commentaire à ce titre. Mais, il doit être relevé que les entretiens d'activité de progrès versés par M. [A] portent sur des périodes d'évaluation du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013 et du 1er juillet 2013 au 30 juin 2014, soit postérieurement au transfert du contrat de travail de l'intéressé de la société Conforama France vers la société Conforama Développement, de sorte que la société Conforama France ne démontre pas avoir respecté son obligation d'entretien annuel sur la charge de travail. Et surtout, selon les comptes-rendus, les entretiens visés sont des entretiens d'évaluation et de fixation des objectifs qui ne peuvent se confondre avec un entretien spécifique sur la charge de travail alors, au surplus, qu'ils ne comportent aucune rubrique spécifique sur cette question et qu'il n'apparaît pas que le sujet ait même été abordé. L'obligation d'organiser l'entretien annuel prévu tant par l'accord collectif du 11 janvier 2001 que par l'article L. 3121-46 du code du travail pèse exclusivement sur l'employeur qui ne peut s'en décharger au motif que le salarié n'a fait aucune remarque sur sa charge de travail au cours d'entretiens d'évaluation de fixation des objectifs. En conséquence, faute pour Conforama France de rapporter la preuve qui lui incombe qu'elle a organisé un entretien annuel avec M. [A] portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié, la convention de forfait annuel en jours prévus au contrat de travail du 7 octobre 2009 sera privée d'effet, par infirmation du jugement entrepris. I.1 b Sur la convention de forfait en jours sur l'année signée entre le salarié et Conforama Développement Outre le fait que les motifs ci-dessus relatifs à l'absence d'entretien annuel portant sur la charge de travail s'appliquent également à Conforama Développement, il doit être relevé que, comme soutenu par M. [A], la société ne démontre pas l'existence d'un accord collectif ou d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en 'uvre d'une convention de forfait annuel en jours pour les cadres autonomes. L'accord du 11 janvier 2001 est signé entre la société Conforama France et Conforama Management Services, d'une part, et les organisations syndicales, d'autre part. Il n'est donc pas applicable à la société Conforama Développement. Cette circonstance entraîne la nullité de la convention de forfait en jours prévue par le contrat de travail du 31 mars 2011 liant M. [A] à la société Conforama Développement, par confirmation du jugement entrepris.. I.2 Sur l'accomplissement d'heures supplémentaires La privation des effets de la convention de forfait annuel en jours signée entre M. [A] et la société Conforama France et la nullité de la convention de forfait annuel en jours signée entre M. [A] et la société Conforama Développement, ouvrent droit au salarié au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [A] produit ses agendas des années 2012 à 2015, des fichiers informatiques indiquant leur heure de clôture-enregistrement, les détails d'impression d'écran et un tableau au format Excel comptabilisant les heures de travail réalisées à partir des éléments ci-dessus. il présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies permettant à l'employeur d'y répondre utilement. Les sociétés Conforama France et Conforama Développement font valoir que M. [A] se contente de produire un décompte établi pour les besoins de la cause et qui n'est corroboré par aucun moyen de preuve alors qu'il paraît surprenant que le salarié se souvienne de chacune des heures de travail accomplie durant plus de quatre ans sans avoir jamais porté la moindre réclamation auprès de son employeur. Elles relèvent également que le salarié communique des mails, soit relatifs à des heures supplémentaires effectuées par ses collaborateurs sans qu'il puisse en être déduit que l'intéressé aurait lui-même accompli des heures supplémentaires, soit envoyés à des heures tardives mais dont le contenu n'a pas de caractère professionnel, soit n'imposant pas de réponse immédiate, soit se bornant à adresser des réponses formelles ou à écrire des remarques non professionnelles qui ne caractérisent pas l'accomplissement d'un travail effectif en dehors du temps de travail. Cela étant, les sociétés se limitent ainsi à une analyse critique, par simples observations, des pièces produites par M. [A] sans produire d'éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par leur salarié. Certes, comme relevé par les sociétés Conforama France et Conforama Développement, l'envoi ou une réception tardive d'un mail n'implique pas nécessairement l'accomplissement d'heures effectives de travail jusqu'à l'horaire indiqué et le contenu de certains mails produits par le salarié ne peuvent être directement reliés à une obligation imposée par l'employeur ou la nature de l'emploi. Mais, de telles critiques, pour pertinentes qu'elles soient, ont des conséquences, non sur le principe de la réalisation d'heures supplémentaires mais sur l'appréciation du nombre de celles-ci. La demande en paiement d'heures supplémentaires de M. [A] sera donc accueillie en son principe. 1.3 Sur le montant de la créance en rémunération d'heures supplémentaires. Il doit être relevé que M. [A] sollicite la condamnation solidaire des sociétés Conforama France et Conforama Développement en paiement de ses heures supplémentaires alors que sa demande porte sur la période débutant au mois de juillet 2012, soit postérieurement au transfert de son contrat de travail de la société Conforama France vers la société Conforama Développement opéré en vertu d'une convention tripartite de transfert en date du 31 mars 2011 à effet au 1er avril 2011. En conséquence, seule la société Conforama Développement, unique employeur de M. [A] à compter du 1er avril 2011, est tenue au paiement de ces heures et aucune condamnation solidaire ne peut être prononcée à ce titre à l'encontre de la société Conforama France. Au regard des décomptes produits par le salarié et de la pertinence de certaines des observations de l'employeur sur l'absence de lien caractérisé entre des mails ou des captures d'écran produits par l'intéressé et la réalisation effective d'heures de travail jusqu'à l'horaire indiqué, la société Conforama Développement sera condamnée, par infirmation du jugement entrepris, à verser à M. [A] la somme de 53 451,73 euros au titre de la rémunération d'heures supplémentaires accomplies de 2012 jusqu'à la rupture du contrat de travail, outre celle de 5 345,17 euros au titre des congés payés afférents. I.4 Sur les repos compensateurs non pris en 2013 et 2014 Sur la base d'un contingent annuel de 220 heures supplémentaires et au regard des heures supplémentaires accomplies par M. [A] en 2013 et 2014 telles que retenues par la cour, la société Conforama Développement sera condamnée, par infirmation du jugement entrepris, à verser à son ancien salarié la somme de 3 187,08 euros au titre des repos compensateurs non pris en 2013, et de 8 369,91 euros au titre des repos compensateurs non pris en 2014 outre les sommes respectives de 318,70 euros et de 836, 99 euros au titre des congés payés afférents. II. Sur les rappels de rémunération M. [A] sollicite un rappel de prime de fin d'année dite PFA et de prime variable annuelle dite PVA en intégrant dans les modalités de calcul de chacune de celles-ci le paiement des heures supplémentaires. II.1 Sur le rappel de prime de fin d'année ou PFA : Selon le contrat de travail du 31 mars 2011, le salarié devait percevoir en plus de son salaire fixe mensuel brut de base, une prime de fin d'année correspondant à 1/12ème des sommes brutes perçues par le salarié, à l'exclusion des primes collectives éventuelles, pendant la période du 1er décembre de l'année précédente au 30 novembre de l'année en cours. La notion de 'sommes brutes perçues par le salarié' impose d'intégrer dans le calcul de cette prime la rémunération des heures supplémentaires. Toutefois, le versement de cette prime était conditionné à la présence du salarié dans les effectifs de l'entreprise au 30 juin et au 30 novembre de l'exercice en cours. Ainsi, c'est à juste titre que la société Conforama France et la société Conforama Développement font valoir que M. [A] ne remplit pas les conditions pour prétendre au versement de cette prime sur l'année 2015 puisque s'il était présent dans les effectifs de l'entreprise à la date du 30 juin de cette année en raison du préavis de trois mois débutant à la date de son licenciement du 2 avril 2015, il était sorti de ces effectifs au 30 novembre. En conséquence, au regard du rappel de rémunération d'heures supplémentaires retenu par la cour, la société Conforama Développement sera condamnée, par infirmation du jugement entrepris, à verser à M. [A] la somme de 3 966,76 euros au titre du rappel de prime de fin d'année de 2012 à 2014, outre celle de 396,67 euros au titre des congés payés afférents. II. 2 Sur le rappel de prime variable annuelle ou PVA Selon le contrat de travail du 31 mars 2011 et l'avenant du 10 juillet 2012, M. [A] devait percevoir une prime variable annuelle de 15 % de sa rémunération brute annuelle, portée à 20 % à compter du 1er juillet 2012. Le montant de la 'rémunération brute annuelle' s'entend comme la rémunération perçue par le salarié sur la période concernée incluant la rémunération brute de base, la prime de fin d'année et également la rémunération des heures supplémentaires réalisées au cours de cette même période. Compte tenu du mode de calcul effectué par M. [A] au vu pourcentage des objectifs atteints sur chaque année mais aussi de l'absence de fixation d'objectifs pour l'année 2015 impliquant le droit au salarié du paiement intégral de la prime variable, de la rémunération brute annuelle incluant les heures supplémentaires et du montant des primes déjà versées par la société Conforama Développement, il revient à M. [A], par infirmation du jugement entrepris, la somme de 9 637,96 euros au titre de rappel de prime variable annuelle outre la somme de 963,79 euros au titre des congés payés afférents. III. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale et de mauvaise foi de la convention de forfait en jours sur l'année M. [A] fonde sa demande sur l'article L. 8221-5 du code du travail. En effet, selon ce texte, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Aux termes de l'article L.8223-1 du même code, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article 'L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article'L.8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, il résulte des développements ci-dessus que la nullité de la convention de forfait annuel en jours qui ouvre droit au paiement des heures supplémentaires réalisées par le salarié ne procède pas d'une intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations déclaratives et de paiement mais de la carence de celui-ci à organiser l'entretien annuel sur la charge de travail de son salarié. En conséquence, faute d'une intention dissimulatrice de la part de la société Conforama France et de la société Conforama Développement, le délit de travail dissimulé de l'article L. 8221-5 n'est pas caractérisé et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [A] de sa demande d'indemnité égale à six mois de salaire. IV. Sur le rappel de salaire du 16 au 23 mars 2015 Selon la lettre de convocation à l'entretien préalable à un éventuel licenciement remise en main propre à M. [A] le 9 mars 2015, l'employeur a placé son salarié en dispense d'activité jusqu'à la date prévue pour l'entretien alors que l'intéressé devait être en congé du 16 au 23 mars 2015. Les sociétés Conforama Développement et Conforama France prétendent que la dispense d'activité rémunérée dont a fait l'objet M. [A] n'était pas destinée à couvrir sa période de congés. Mais, elles indiquent dans leurs conclusions que la lettre du 9 mars 2015 a été remise à M. [A] après validation de ses congés. Il s'ensuit qu'à la date de remise de la lettre de convocation à l'entretien préalable à l'embauche, l'employeur avait connaissance des dates de congés de son salarié et avait donc la possibilité de le dispenser d'activité jusqu'à celles-ci. Dès lors, en dispensant son salarié d'activité jusqu'à la date prévue pour l'entretien préalable, l'employeur a intégré les congés initialement prévus du salarié dans la période de dispense d'activité. M. [A] doit donc être accueilli en sa demande, tant en son principe qu'en son montant. Toutefois, comme déjà rappelé ci-dessus, seule la société Conforama Développement, unique employeur de M. [A] à compter du 1er avril 2011, est tenue au paiement du salaire sur la période du 9 mars au 23 mars 2015. Elle sera donc condamnée, par infirmation du jugement qui l'a condamnée solidairement avec la société Conforama France, à verser à M. [A] la somme de 1 997,70 euros au titre du rappel de salaire sur la période du 9 au 23 mars 2015, outre la somme de 199 euros au titre des congés payés afférents. V. Sur la remise des bulletins de paie conformes Compte-tenu des développements ci-dessus, la société Conforama Développement sera condamnée à remettre à M. [A] un bulletin de paie récapitulatif pour les rappels de rémunération accordés au salarié. VI. Sur le licenciement L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité non fautive, objective et durable d'un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. S'il appartient au salarié de fournir une prestation correspondant à sa qualification, l'employeur ne peut licencier celui-ci pour un tel motif de façon soudaine et précipitée mais doit au préalable alerter l'intéressé de son incompétence ou insuffisance et lui accorder un délai d'adaptation raisonnable pour qu'il puisse remédier au problème. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : « Par la présente, nous avons le regret de vous informer de notre décision de vous licencier pour cause réelle et sérieuse, pour les motifs suivants : Vous avez été embauché par la société Conforama France par contrat à durée indéterminée à compter du 26 octobre 2009 en qualité de Directeur SIRH. Vous exercez à ce jour et depuis le 1er avril 2011 ces fonctions au sein de l'entreprise Conforama Développement. A ce titre, il vous appartient de piloter l'ensemble des processus régissant et garantissant la bonne exécution et la réalisation de l'ensemble des payes des collaborateurs de CONFORAMA. Vous avez par ailleurs en charge la bonne gestion des charges sociales qui y sont liées. Votre poste outre des compétences techniques, nécessite une compétence et une forte implication managériale en termes d'encadrement et de délégation, permettant un engagement et une responsabilisation réelle des équipes qui sont sous votre responsabilité. Votre statut nécessite aussi une forte implication et un comportement irréprochable vis-à-vis de l'ensemble des équipes de la DRH, des autres Directions de l'entreprise et vis-à-vis de l'ensemble des salariés de CONFORAMA. Lors de votre entretien, il vous a été reproché des dysfonctionnements notoires dans le cadre de votre activité ainsi que de réelles carence dans la gestion de vos équipes et des relations avec le service des Ressources Humaines. Concernant les carences dans la gestion des collaborateurs placés sous votre responsabilité : A votre niveau hiérarchique et de responsabilité, qui plus est au sein de la Direction des Ressources Humaines de notre groupe et compte tenu de votre expérience professionnelle, vous vous deviez à une exemplarité managériale et comportementale. A titre d'exemples significatifs et malheureusement non exhaustifs nous ne pouvons que constater que vous n'avez pas rempli votre rôle dans cette fonction et que vous essayé de masquer en permanence cette situation à votre hiérarchie. Votre comportement inadapté a instauré dans le cadre de la relation de travail au quotidien un climat de tension et de craintes pour différents collaborateurs. J'ai dû à plusieurs occasions intervenir à la suite d'altercations avec vos collaborateurs. A titre d'illustration, alors que nous constations dans la gestion de Mobilier Européen des problèmes de suivi de remboursement des notes de frais vous avez fait preuve de propos inconvenants lors d'une pause le 21 novembre 2014 auprès de votre collaboratrice directe, [H] [E], Responsable Paye en lui reprochant de n'être pas à la hauteur et d'être incapable de contrôler le travail de ses équipes. Cet échange qui s'est rapidement transformé en altercation s'est déroulé en ma présence mais aussi de collaborateurs extérieurs à votre Direction, en l'occurrence des Services Généraux. A l'issue de cet incident, je n'ai pu que constater que votre collaboratrice était en pleurs face à cette altercation. En tant que supérieur hiérarchique, je vous avais alors invité tous les deux à rejoindre mon bureau pour calmer l'échange face à une collaboratrice en pleurs pour essayer d'avoir avec vous des explications. Je vous avais alors demandé que ce genre de comportement ne se reproduise plus en tempérant votre ardeur et vos propos vis-à-vis de vos équipes et, qui plus est, en présence de collaborateur extérieurs à l'équipe. Cette résistance à vouloir tout à la fois déléguer et à remettre en cause systématiquement les compétences de vos collaborateurs a ainsi eu pour conséquence des dysfonctionnements graves au sein de votre direction. Nous espérions que vous feriez preuve de plus de discernement dans la manière avec laquelle vous gériez quotidiennement les relations avec les salariés de votre équipe. Or, il ressort que vous avez négligé totalement ces recommandations et que d'autres incidents ont eu lieu depuis avec deux collaboratrices paye [L] [Y] et [Z] [W]. Ces deux collaboratrices ont fait l'objet au sein de votre Direction de plusieurs altercations entre collègues et des propos vexatoires inadmissibles ont été échangés. Plus surprenant encore vous avez délibérément dissimulé ces difficultés auprès de votre hiérarchie ce qui a conduit a entretenir durablement un climat difficile entre plusieurs salariés de l'entreprise. Ces différents incidents illustrent vos carences dans le management et votre incapacité à savoir gérer les collaborateurs de votre direction. Cette situation est durable et crée des dysfonctionnements importants puisqu'elle empêche vos collaborateurs de réaliser en toute sérénité leurs missions. Vos carences dans la gestion des équipes ont eu une influence négative significative sur la santé de vos collaboratrices, certaines s'étant retrouvées à maintes reprises en pleurs dans les bureaux des autres équipes de la DRH. Il est aussi à noter que votre Direction est systématiquement citée par le médecin du travail pour son management inapproprié positionnant l'ensemble de vos équipes en situation de stress professionnel et de risques psychosociaux certains (présentation du rapport annuel par le médecin du travail en CHSCT le 11 décembre 2014). A travers ces quelques exemples non exhaustifs, votre attitude et vos agissements ont contribué à dégrader les relations entre les différent services de la DRH et de l'entreprise portant ainsi un discrédit qui ne peut que nuire au positionnement de la Direction de Ressource Humaines qui se doit d'être exemplaire. Vous n'avez pas voulu et ce à aucun moment prendre en compte les remarques ou alertes suite à ces différents incidents constatés au sein de vos équipes ni pris conscience de vos insuffisances et de vos dysfonctionnement en prenant trop souvent des décisions inappropriées. Concernant le cadre de votre activité: Il vous appartient compte tenu de vos missions de garantir et de défendre les intérêts de l'entreprise dans votre domaine d'activité. À titre d'exemple, nous ne pouvons que déplorer la façon dont vous avez géré le dernier contrôle URSSAF. Suite à ce contrôle, la société Conforama France a reçu le 24 octobre 2014, une lettre d'observations de l'URSSAF. Vous avez traité ce dossier seul et alerté votre hiérarchie que très tardivement sur la nécessité de contester ces observations en transmettant votre proposition de courrier en réponse le 25 novembre, obligeant votre hiérarchie à modifier leurs agendas respectifs pour valider votre proposition dans la journée. Pour respecter le délai de contestation d'un mois, il ne restait que deux jours à l'entreprise pour préparer avec l'assistance d'un cabinet d'avocat la lettre de contestation URSSAF. Plus surprenant encore, vous n'avez pas tenu informé votre hiérarchie de la réception du courrier de mise en demeure de l'URSSAF du 18 décembre 2014 alors que ce courrier fait courir un délai de contestation d'un mois pour que l'entreprise puisse l'opposer au redressement opéré. De façon tout aussi inexplicable, vous avez aggravé cette situation en décidant de votre propre initiative de procéder au paiement des sommes figurant sur la mise en demeure sans en informer votre hiérarchie laquelle a découvert à posteriori cette situation. Enfin, vous avez validé et signé la demande de remise gracieuse de majoration de retard envoyée à l'URSSAF le l4 janvier 2015 avec une demande de virement manuel pour un montant 489 000 euros tout en sachant que nous avions missionné le cabinet HOCHE pour nous accompagner sur la contestation en particulier sur la partie concernant les comités d'entreprise pour un montant de 180 000 euros. En décidant de votre propre initiative de payer ce redressement, vous n'avez pas laissé à l'entreprise la possibilité de la contester puisque le paiement effectué sans réserve rend impossible toute contestation au-delà d'un délai de 30 jours. La façon dont vous avez géré ce contrôle URSSAF, révèle de réelles lacunes et votre incapacité à suivre et respecter les consignes et une stratégie élaborée par l'entreprise. Vous avez ainsi fait preuve de déficience à faire remonter des informations et confirmé ainsi votre lacune constante à vouloir gérer seul les dossiers de l'entreprise sans prendre la peine de remonter les informations nécessaires et de solliciter les avis de votre hiérarchie. L'ensemble de ces éléments, malheureusement non exhaustifs, démontre un manque d'exigence et de professionnalisme de votre part, et révèle l'incapacité qui est la vôtre à tenir votre rôle de Directeur. Dans ces conditions, nous n'avons aujourd'hui d'autres choix que de vous notifier, par la présente votre licenciement. » M. [A] conteste le grief tiré de manquements dans le contrôle URSSAF en faisant valoir, notamment, que le paiement qu'il lui est reproché d'avoir effectué n'avait rien d'exceptionnel et n'a jamais été dissimulé, que la notification de l'URSSAF du 24 octobre 2014 a été réceptionnée par Conforama le 28 octobre 2014 alors qu'il était en arrêt maladie du 27 octobre au 3 novembre 2014, et que le suivi du contrôle litigieux aurait dû être traité par le Département des affaires sociales qui a refusé de s'impliquer dans ce contrôle. Il conteste également le grief tiré de sa carence dans la gestion de ses collaborateurs en indiquant que l'altercation avec Mme [E] a été ponctuelle et sans conséquence par la suite, en tout état de cause prescrite puisqu'antérieure de plus de deux mois à sa convocation à l'entretien préalable, et niant tout harcèlement à l'égard des autres collaboratrices citées dans la lettre de licenciement, les faits ayant été causés par l'une des personnes concernées qui aurait, au surplus, choisi de monter les incidents en épingle. Cela étant, en ce qui concerne les carences managériales reprochées à M. [A], Conforama France et Conforama Développement ne versent que le témoignage de Mme [E] qui atteste que, fin novembre 2014, l'intéressé a eu une 'attitude d'une violence verbale extrême tant sur le fond que sur la forme' à son encontre lui ayant causé 'une réaction de stress extrême' et qu'il 'est entré dans une colère démesurée' à l'annonce de la mise en place de la gestion du temps dans le logiciel GTR. Ce témoignage, outre qu'il est rédigé en termes imprécis relevant de la subjectivité et sans précision factuelle, ne peut donner à l'événement un caractère autre que ponctuel, d'autant que M. [A] verse des messages que lui a adressés Mme [E] dans des termes courtois, voire amicaux, y compris après l'altercation : mail du 2 octobre 2014 : 'MERCIIIIII mon chef préféré :-)', : mail du 10 décembre 2014 : 'Effectivement, je te remercie beaucoup pour la prise en charge de ce dossier... (...) Merci [J]' ; SMS du 20 février 2015 : 'Au fait...merci pour l'aide' ; SMS du 30 mars 2015 : '(...) Oui, biensûr je te donne mon adresse mail : (...) Je serais heureuse d'avoir de tes nouvelles'. Ainsi, en l'absence de tout autre pièce relative à d'éventuelles carences managériales de M. [A], ce grief n'est pas établi. En ce qui concerne le retard reproché à M. [A] dans le traitement de la proposition de redressement de l'URSSAF du 24 octobre 2014, les pièces versées par l'intéressé démontrent que ce dernier a effectué un suivi régulier, un traitement sans délai et une communication constante avec les différents services intéressés et sa hiérarchie, que, contrairement à ce qu'affirme la société Conforama Développement, il n'était pas le seul responsable de service à être concerné par ce contrôle, que son implication dans le dossier a connu une interruption correspondant uniquement à son arrêt maladie du 27 octobre 2014 au 4 novembre 2014, que dès le 6 novembre 2014, M. [A] a envoyé un mail récapitulant les motifs du redressement aux cadres concernés avec une liste d'actions à valider, que des mails entre responsables concernés ont été échangés et des actions menées jusqu'à la réunion du 25 novembre 2014, qu'à la suite de cette réunion des informations complémentaires ont été demandées à M. [A] qui y a répondu le jour même et que la société Conforama Développement a pu faire valoir dans les temps, soit le 28 novembre 2014, ses observations auprès de l'URSSAF qui les a partiellement prises en compte dans sa lettre de réponse du 12 décembre 2014. Il apparaît également que, suite à la mise en demeure de payer la somme de 561 857 euros dont 72 787 euros de majorations provisoires de retard, M. [A] a sollicité la remise gracieuse de ces majorations par lettre du 14 janvier 2015. Au sujet du paiement par M. [A] des sommes réclamées par l'URSSAF sans autorisation de la hiérarchie, il ne résulte ni des termes de la lettre de mise en demeure du 18 décembre 2014, ni des textes applicables, que le paiement des causes de cette mise en demeure empêche l'assujetti à saisir la commission de recours amiable. Au contraire, le recours à la commission amiable n'interdit pas à l'URSSAF de poursuivre la procédure de contrainte et les majorations de retard continuent de courir pendant la procédure. Le paiement de M. [A] revêt donc un caractère conservatoire dès lors, qu'au surplus, il a été effectué en même temps que la lettre de demande de remise gracieuse des majorations de retard, dans le but manifeste d'inciter l'URSSAF à accueillir favorablement la demande, et qu'il porte sur le montant du redressement hors majorations de retard soit 489 070 euros. L'insuffisance professionnelle de M. [A] dans la conduite du contrôle de l'URSSAF et le paiement des sommes réclamées par l'organisme à la suite de ses opérations n'est pas davantage établi et la société Conforama Développement ne démontre pas l'atteinte à ses intérêts dont elle se prévaut à l'égard de son salarié dans la lettre de rupture. Le licenciement de M. [A] sera donc déclaré sans cause réelle et sérieuse par infirmation du jugement entrepris. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'ancienneté (5 ans et 8 mois), de l'âge (42 ans) et de la rémunération (11 224 euros selon la moyenne des 12 derniers mois incluant les heures supplémentaires et les rappels de prime qui y sont liés) du salarié à la date de la rupture et compte tenu également, de ce qu'il justifie de nombreuses recherches d'emploi et de sa prise en charge au titre des allocations de chômage jusqu'à septembre 2017, la société Conforama Développement sera condamnée à verser à M. [A] la somme de 90 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par application de l'article L.1235-4 du code du travail, la société Conforama Développement sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [A] depuis le licenciement, à hauteur de trois mois d'indemnités. Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prennent en compte l'ensemble des composantes du préjudice causé par la rupture injustifiée du contrat de travail, de sorte que le préjudice moral allégué par M. [A] ne peut faire l'objet d'une indemnisation distincte de celle allouée sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [A] de sa demande en dommages et intérêts pour préjudice moral. VII. Sur les frais non compris dans les dépens Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société Conforama Développement, qui succombe en appel, sera condamnée à verser à M. [A] la somme de 4 000 euros au titre des frais exposés par l'appelant qui ne sont pas compris dans les dépens. Sur le fondement de ce texte, M. [A], qui succombe en toutes ses demandes à l'égard de la société Conforama France, sera condamné à verser à cette dernière, la somme de 1 000 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME le jugement entrepris, en ce qu'il a : - Déclaré nulle la convention de forfait liant M. [A] à la société Conforama Développement, - Débouté M. [A] de ses demandes en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour préjudice moral distinct, INFIRME le jugement entrepris pour le surplus, Statuant à nouveau, DIT que la convention de forfait en jours sur l'année ayant lié M. [A] à la société Conforama France est privée d'effet, CONDAMNE la société Conforama Développement à verser à M. [A] les sommes de : - 1 997,70 euros au titre du rappel de salaire sur la période du 9 au 23 mars 2015, outre 199 euros au titre des congés payés afférents, - 53 451,73 euros au titre de rappel de rémunération d'heures supplémentaires accomplies de 2012 jusqu'à la rupture du contrat de travail, outre 5 345,17 euros au titre des congés payés afférents, - 3 187,08 euros au titre des repos compensateurs non pris en 2013,outre 318,70 euros au titre des congés payés afférents, - 8 369,91 euros au titre des repos compensateurs non pris en 2014, outre 836, 99 euros au titre des congés payés afférents - 3 966,76 euros au titre du rappel de prime de fin d'année (PFA) de 2012 à 2014, outre 396,67 euros au titre des congés payés afférents, - 9 637,96 euros au titre de rappel de prime variable annuelle (PVA) outre 963,79 euros au titre des congés payés afférents, CONDAMNE la société Conforama Développement à remettre à M. [A] un bulletin de paie récapitulatif dans un délai de quatre mois à compter de la signification du présent arrêt, DIT que le licenciement de M. [A] par la société Conforama Développement est sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNE, en conséquence, la société Conforama Développement à verser à M. [A] la somme de 90 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la société Conforama Développement à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [A] depuis le licenciement, à hauteur de trois mois d'indemnités, Y ajoutant, CONDAMNE la société Conforama Développement à verser à M. [A] la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE M. [A] à verser à la société Conforama France la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Conforama Développement aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT