Cour d'appel, 23 juin 2022. 20/00153

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 6e chambre ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 23 JUIN 2022 N° RG 20/00153 N° Portalis DBV3-V-B7E-TWHR AFFAIRE : S.A.R.L. SHANA C/ [J] [Z] S.E.L.A.R.L. JSA prise en la personne de Me [V] [F] en sa qualité de mandataire judiciaire de la société SHANA ... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 décembre 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT-GERMAIN EN LAYE Section : C N° RG : F 19/00047 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Violaine FAUCON-TILLIER Me Yoann SIBILLE Me CORMARY Sophie le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT TROIS JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : SARL SHANA N° SIRET : 443 208 301 [Adresse 7] [Localité 6] Représentée par : Me Violaine FAUCON-TILLIER, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 725 APPELANTE **************** Monsieur [J] [Z] né le 29 janvier 1983 à [Localité 9] [Adresse 4] [Localité 8] Représenté par : Me Yoann SIBILLE, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 664 INTIMÉE **************** S.E.L.A.R.L. JSA prise en la personne de Me [V] [F] en sa qualité de mandataire judiciaire de la société SHANA [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par : Me Violaine FAUCON-TILLIER, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 725 S.E.L.A.R.L. P2g prise en la personne de Me [C] [N] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société SHANA [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par : Me Violaine FAUCON-TILLIER, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 725 Association UNEDIC AGS CGEA D'[Localité 12] [Adresse 10] [Adresse 10] [Localité 3] Représentée par : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 PARTIES INTERVENANTES Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 10 mai 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Isabelle VENDRYES, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller, Greffier lors des débats : Mme Elodie BOUCHET-BERT, Greffier lors de la mise à disposition: Mme Dorothée MARCINEK FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La SARL Shana est spécialisée dans le secteur d'activité de la restauration. Elle exploite le restaurant à l'enseigne 'les jardins de la vieille Fontaine'situé à [Localité 11] (78), son gérant, M [W], dirigeant aussi le restaurant, 'le pavillon des Ibis' situé au [Localité 13] (78). Par jugement du tribunal de commerce de Versailles en date du 30 janvier 2020, la société Shana a été placée en redressement judiciaire. Par jugement du 4 novembre 2021, le tribunal de commerce de Versailles a arrêté un plan de redressement et a mis fin à la mission du mandataire judiciaire , la SARL P2g étant désormais commissaire à l'exécution du plan de la société Shana. La convention collective nationale applicable est celle des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997. M. [J] [Z], né le 29 janvier 1983, a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée par la société Shana le 16 juillet 2013 en qualité de chef de cuisine. M. [Z] a été placé en arrêt de travail à compter du 31 août 2017. Par courrier en date du 30 novembre 2017, M. [Z] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, aux torts exclusifs de son employeur. Par requête reçue au greffe le 15 février 2018, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint Germain En Laye aux fins, à titre principal, de faire produire à sa prise d'acte les effets d'un licenciement nul et voir condamner la société Shana au versement de diverses sommes. Par jugement rendu le 12 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Saint Germain En Laye a : - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 30 novembre 2017 par M. [Z] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - fixé le salaire moyen de M. [Z] à la somme de 3 378, 19 euros, - condamné la SARL Shana à payer à M. [Z] les sommes suivantes : ' 9 796, 50 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, ' 6 756, 38 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, ' 675, 63 euros bruts au titre de congés payés afférents, ' 4 490, 63 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, ' 37 428,51 euros bruts au titre des heures supplémentaires, ' 3 742, 85 euros bruts au titre des congés payés afférents, ' 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné la remise d'un certificat de travail incluant le préavis avec les dates du 16 juillet 2013 au 30 janvier 2018 ainsi que des bulletins de salaire et d'une attestation Pole Emploi conformes au présent jugement, - condamné la SARL Shana à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 28 févier 2018 date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et du prononcé pour le surplus, - débouté M. [Z] du surplus de ses demandes, - débouté la SARL Shana de ses demandes reconventionnelles, - ordonné l'exécution provisoire totale en application de l'article 515 du code de procédure civile, - condamné la SARL Shana aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement. La société Shana a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 15 janvier 2020. Par conclusions adressées par voie électronique le 22 mars 2022, la société Shana et la société P2g, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, demandent à la cour de : A titre liminaire : - constater que la société Shana est de nouveau in bonis, En conséquence : - mettre hors de cause la SELARL JSA et l'AGS Et, à titre principal - recevoir la société Shana en ses demandes et l'en déclarée bien fondée, - constater que M. [Z] n'a pas fait l'objet d'un harcèlement moral - constater que les griefs invoqués par M. [Z] ne sont pas établis et/ou sont peu sérieux - constater que M. [Z] n'a pas effectué d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été rémunérées En conséquence, - dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit s'analyser comme une démission, - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en date du 12 décembre 2019 en ce qu'il a : * dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 30 novembre 2017 par M. [Z] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse * fixé le salaire moyen de M. [Z] à la somme de 3 378,19 euros * condamné la SARL Shana à payer à M. [Z] les sommes suivantes : ' 9 796,50 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, ' 6 756,38 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, ' 675,63 euros bruts au titre des congés payés afférents, ' 4 490,63 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, ' 37 428,51 euros bruts au titre des heures supplémentaires, ' 3 742,85 euros bruts au titre des congés payés afférents, ' 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonné la remise d'un certificat de travail incluant le préavis avec les dates du 16 juillet 2013 au 30 janvier 2018 ainsi qu'une attestation Pôle emploi conforme au présent jugement * condamné la SARL Shana à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaires à compter du 28 février 2018, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et du prononcé pour le surplus * débouté la SARL Shana de ses demandes reconventionnelles * condamné la SARL Shana aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du jugement, - le confirmer sur les autres dispositions, Statuant à nouveau - condamner M. [Z] à verser à la société Shana la somme de 6 734,60 euros au titre du préavis non effectué - condamner M. [Z] à verser à la société Shana la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [Z] aux entiers dépens. Par conclusions adressées par voie électronique le 4 avril 2022, M. [Z] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Shana de sa demande reconventionnelle - infirmer le jugement sur les condamnations suivantes, mais seulement car elles sont dirigées contre la société Shana et non pas contre la procédure collective : ' 37 428,51 euros de rappels d'heures supplémentaires et 3 742,85 euros de congés afférents ' 4 490,63 euros d'indemnité légale de licenciement ' 1 000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile Et, statuant à nouveau : - à titre principal : fixer ces mêmes sommes au passif de la procédure collective, déclarer ces condamnations opposables à l'AGS et ordonner à l'AGS de les garantir - à titre subsidiaire : condamner la société Shana à verser ces sommes à M. [Z], déclarer ces condamnations opposables à l'AGS et ordonner à l'AGS de les garantir - à titre infiniment subsidiaire : condamner la société Shana à verser ces sommes à M. [Z] - infirmer le jugement en ce qu'il a : * dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (et non pas nul) * condamné la société Shana à verser 9 796,50 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * condamné la société Shana à verser 6 756,38 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 675,64 euros de congés afférents * débouté M. [Z] de ses autres demandes Et, statuant à nouveau : A titre principal - fixer au passif de la procédure collective la somme de 15 598,36 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral - fixer au passif de la procédure collective la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximum du travail et des temps de repos - fixer au passif de la procédure collective la somme de 3 843,12 euros de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires - fixer au passif de la procédure collective la somme de 2 558,88 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - fixer au passif de la procédure collective la somme de 8 452,94 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et 845,29 euros de congés afférents - fixer au passif de la procédure collective la somme de 3 954,25 euros à titre de rappel de congés payés - fixer au passif de la procédure collective la somme de 2 966 euros à titre de rappel de salaires (arrêts maladie) - à titre principal : dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et fixer au passif de la procédure collective la somme de 63 397,20 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul - à titre subsidiaire : dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et fixer au passif de la procédure collective la somme de 63 397,20 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - fixer au passif de la procédure collective la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du CPC en cause d'appel - déclarer ces condamnations opposables à l'AGS et ordonner à l'AGS de les garantir A titre subsidiaire : - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 15 598,36 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral - condamner la Société Shana à verser à M. [Z] la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximum du travail et des temps de repos - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 3 843,12 euros de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 25 358,88 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 8 452,94 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et 845,29 euros de congés afférents - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 3 954,25 euros à titre de rappel de congés payés - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 2 966 euros à titre de rappel de salaires (arrêts maladie) - à titre principal : dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 63 397,20 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul - à titre subsidiaire : dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 63 397,20 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du CPC en cause d'appel - déclarer ces condamnations opposables à l'AGS et ordonner à l'AGS de les garantir A titre infiniment subsidiaire : - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 15 598,36 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximum du travail et des temps de repos - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 3 843,12 euros de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 25 358,88 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 8 452,94 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et 845,29 euros de congés afférents - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 3 954,25 euros à titre de rappel de congés payés - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 2 966 euros à titre de rappel de salaires (arrêts maladie) - à titre principal : dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 63 397,20 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul - à titre subsidiaire : dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 63 397,20 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamner la société Shana à verser à M. [Z] la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du CPC en cause d'appel, Par conclusions adressées par voie électronique le 16 mars 2022, l'AGS demande à la cour de : A titre principal - constater que la société Shana fait l'objet d'un plan de redressement d'une durée de 7 ans faisant présumer qu'elle est in bonis, En conséquence, - mettre hors de cause l'AGS au titre de la présente instance, et à tout le moins dire que l'AGS ne pourra être amenée à procéder à des avances que sur justificatif de l'absence de fonds disponible, Subsidiairement - constater que M. [Z] n'a pas fait l'objet d'un harcèlement moral - constater que les griefs invoqués par M. [Z] ne sont établis et/ou sont peu sérieux - constater que M. [Z] n'a pas effectué d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été rémunérées En conséquence, - dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit s'analyser comme une démission, - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en date du 12 décembre 2019 en ce qu'il a : * dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 30 novembre 2017 par M. [Z] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse * fixé le salaire moyen de M. [Z] à la somme de 3.378,19 euros * condamné la SARL Shana à payer à M. [Z] les sommes suivantes : ' 9 796,50 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ' 6 756,38 euros bruts à titre d'indemnité de préavis ' 675,63 euros bruts au titre des congés payés afférents ' 4 490,63 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ' 37 428,51 euros bruts au titre des heures supplémentaires ' 3 742,85 euros bruts au titre des congés payés afférents ' 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile * ordonné la remise d'un certificat de travail incluant le préavis avec les dates du 16 juillet 2013 au 30 janvier 2018 ainsi qu'une attestation Pôle emploi conforme au présent jugement * condamné la SARL Shana à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaires à compter du 28 février 2018, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et du prononcé pour le surplus * débouté la SARL Shana de ses demandes reconventionnelles * condamné la SARL Shana aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement, - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté M. [Z] de ses demandes relatives : * à la nullité de la rupture pour harcèlement moral, * aux dommages et intérêts pour harcèlement moral * aux dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, *à l'indemnité pour travail dissimulé * au rappel de congés payés, * au rappel de complément de salaires durant l'arrêt maladie, En tout état de cause - mettre hors de cause l'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure, - dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L 622-28 du code du commerce, - fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société, - dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail, - dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le Mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. Par ordonnance rendue le 6 avril 2022, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 10 mai 2022. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. MOTIFS -sur la prise d'acte de la rupture Dans le cadre de sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail, M. [Z] oppose à la société Shana un harcèlement moral de la part de M [W], gérant. Il fait également état de divers manquements de l'employeur relatifs à la réglementation du temps de travail. - sur les demandes relatives au temps de travail M. [Z] fait ici valoir qu'il faisait face au sein du restaurant à un service intensif et une amplitude horaire excessive tandis que les missions qui lui étaient confiées étaient bien plus larges que celles habituellement confiées à un chef de cuisine, qu'en effet il devait régulièrement effectuer les courses alimentaires pour le restaurant, se déplacer pour réceptionner les marchandises ou encore s'occuper de la mise en place et du nettoyage. Il retient l'état de sous effectif du restaurant et énonce que le gérant du restaurant, qui n'était quasiment jamais présent, se délestait de ses responsabilités sur son personnel. La société Shana et la Selarl P2g relèvent qu'avant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, M. [Z] n'a jamais évoqué d'heures supplémentaires de travail. Ils visent que le chiffre d'affaires réalisé par le restaurant démontre que l'activité de ce dernier n'était pas intense et ne nécessitait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires, que les attestations versées, provenant d'autres salariés en litige avec la société ne permettent en rien de justifier la surcharge de travail invoquée. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 et suivants qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le contrat de travail de M. [Z] mentionne qu'il a effectué 169 heures de travail par mois soit 39 heures par semaine. Ses bulletins de salaire délivrés courant 2017 visent un salaire mensuel de base d'un montant de 2901,14 euros rémunérant 151,97 heures mensuelles outre 17,33 heures supplémentaires mensuelles rémunérées 364,34 euros. Le salarié produit diverses attestations de collègues dont Mme [T] faisant état de sa surcharge de travail avec de multiples tâches ( commande, mise en place , service, nettoyage de la cuisine, achats au magasin Metro pendant ses coupures ou le matin ) et son assistance par deux salariés outre le plongeur, M. [C] énonçant qu'il arrivait à M. [Z] d'effectuer 2 à 3 heures de travail supplémentaires après la fin de son service, Mme [K] déclinant que M. [Z] travaillait du mardi au samedi (midi et soir) et le dimanche midi jusqu'à environ 16 heures, que son planning évoluait cependant au rythme des réceptions et des clients et qu'il lui arrivait de faire des journées de 9h à minuit en continu. M. [Z] produit les plannings horaires de cinq salariés du restaurant ( sa pièce 26) de novembre 2014 à juin 2017 mentionnant ses horaires journaliers de 9h à 14h30 et de 18h à 22h/23h en moyenne, hors les jours de fermeture M. [Z] joignant également aux débats un décompte des heures supplémentaires dont il demande le paiement ( son tableau 11) Ces éléments sont suffisamment précis afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement . À cet égard, la société Shana oppose à M. [Z] la prescription des demandes antérieures au 15 février 2015 étant observé que le conseil de prud'hommes a été saisi le 15 février 2018. La société Shana et le commissaire à l'exécution du plan contestent les tableaux communiqués par le salarié . Ils font état du nombre de couverts servis en moyenne par le restaurant. Ils communiquent des relevés de caisse enregistreuse fiscale ainsi que quelques plannings de travail et en déduisent l'absence d'heures supplémentaires de travail de M. [Z] étant également rappelé que le restaurant était fermé les dimanches après-midi, lundi et mardi. M [Z] a ici pris acte de la rupture du contrat de travail le 30 novembre 2017. Il est donc recevable à solliciter le paiement de sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Les pièces communiquées permettent de relever l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées selon un quantum devant cependant être relativisé au regard, plus particulièrement, de l'activité du restaurant telle que se déduisant des pièces comptables produites par la société. Sur la base des éléments communiqués par chacune des parties soit notamment les plannings communiqués par le salarié dont aucun élément ne vient justifier d'un établissement pour les besoins de la cause, les sommes dues au titre d'heures de travail restées non rémunérées seront retenues au montant de 19 215,54 euros outre congés payés afférents. Tant les plannings que les termes concordants des attestations sur le temps de travail de M. [Z] conduisant à retenir le défaut de respect de temps de repos journaliers ainsi que des dépassements de la durée maximale de travail ce qui a eu un impact sur sa santé , il sera fait droit à sa demande indemnitaire de ce chef à hauteur de 4000 euros. La dissimulation intentionnelle d'heures travaillées par la société Shana n'étant pas ici caractérisée alors qu'il ressort des éléments du débat que les bulletins de paie étaient établis par l'expert comptable sur les déclarations principalement faites par Mme [T] et non du gérant, la demande au titre du travail dissimulé sera ici rejetée. - sur le harcèlement moral M. [Z] fait ici valoir qu'il a vécu un stress et une tension considérable au travail tandis que M [W] lui faisait des reproches injustifiés sur son travail , la lenteur de ce dernier, le gérant faisant preuve d'agressivité à son égard, le salarié ajoutant qu' au regard de sa charge et de telles conditions de travail, il a été placé en arrêt maladie. La société Shana fait au contraire valoir que M. [Z] ne donne aucun exemple précis et daté de faits de harcèlement et se contente d'allégations générales. Elle ajoute que les salariés, en litige avec leur employeur, ont établi des attestations destinées à combler la faiblesse de leur argumentation, qu'il convient de rappeler que M [W] n'était pas présent dans le restaurant dans la mesure où il se consacrait à plein temps au restaurant 'le pavillon des ibis' tandis que le chiffre d'affaires réalisé par le restaurant démontre que l'activité de ce dernier n'était pas intense dans les termes relevés par le salarié. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à celui ci En l'espèce, M [Z] produit diverses attestations de collègues visant le fait que M [W] augmentait sa charge de travail tout en lui reprochant notamment sa lenteur dans l'exécution de ses fonctions, le salarié faisant l'objet de pressions et de propos déplacés. Il produit la déclaration de main courante déposée par trois salariés dont lui même à la suite d'une réunion de service particulièrement houleuse le 2 juin 2017. La cour observe cependant que les attestations produites par M. [Z] restent écrites en termes généraux par des salariés également en litige avec la société Shana et son gérant, que les mots certes déplacés mais ponctuellement employés par ce dernier le 2 juin 2017 doivent être replacés dans leur contexte , le gérant s'inquiétant du nombre trop élevé d'achats et de la dégradation du chiffre d'affaires. Il s'ensuit qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer, dans leur ensemble, l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de ce chef. - sur la rupture Le harcèlement moral n'ayant pas été ici retenu, la demande visant à voir la prise d'acte de la rupture avoir les effets d'un licenciement nul sera rejetée. Néanmoins, compte tenu des heures supplémentaires non rémunérées, du défaut de respect de temps du repos journaliers ainsi que des dépassements de la durée maximale de travail ayant eu un impact sur la santé du salarié, le conseil de prud'hommes a lieu d'être suivi en ce qu'il a retenu que la prise d'acte de M. [Z] était fondée sur des manquements de l'employeur suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail et avait , de ce fait, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Après prise en compte de la rémunération des heures supplémentaires telle que retenue dans le cadre du présent arrêt, le salaire mensuel moyen brut de M. [Z] est d'un montant de 3799,44 euros. Il lui est donc dû, sur le fondement de l'article 5 de la convention collective des hôtels cafés restaurants, une somme d'un montant de 7598,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, la demande reconventionnelle à ce titre ayant lieu d'être rejetée par confirmation du jugement entrepris. Par application des dispositions du code du travail ici plus favorables, l'indemnité légale de licenciement s'établit au montant de 4036,99 euros. Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [Z] , de son âge, de son ancienneté, de sa difficulté à retrouver un emploi, des difficultés financières induites par la rupture, l'indemnité due au titre de la rupture dénuée de cause réelle et sérieuse sera retenue au montant de 30 000 euros. - sur le rappel de salaire pendant l'arrêt maladie M. [Z] fait état ici d'une créance d'un montant de 2966 euros. Il fait valoir qu'il n'a pas bénéficié des indemnités journalières non plus que du maintien de salaire énoncé à la convention collective des hôtels- cafés- restaurants. Il est établi par les pièces produites aux débats qu'aucune indemnité journalière n'a été versée à M. [Z] pour la période s'étendant du 1er septembre 2017 au 30 septembre 2017. Si l'article 29 §7 de la convention collective vient préciser que le complément de rémunération dû par l'employeur s'entend déduction faite des indemnités que l'intéressé perçoit de la sécurité sociale et, le cas échéant, des régimes complémentaires de prévoyance, il ne vient pas spécifier que l'employeur n'est pas redevable du maintien du salaire en cas de défaut de paiement de telles indemnités. En l'espèce, il est mentionné sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2017 que ce dernier a été absent pour maladie durant la totalité de ce mois, une retenue étant opérée de la totalité de son salaire. Dès lors, il y a lieu de faire droit à la demande de M. [Z] portant sur la somme de 2966 euros. -Sur la demande de rappel de congés payés M. [Z] fait valoir que l'employeur, non content de bloquer les demandes de congés de ses collaborateurs a réduit, de façon injustifiée, son compteur de congés payés ; que , notamment, ce retrait de congés peut être observé sur ses bulletins de salaire des mois de mai 2016 et juin 2017. Cependant il ressort de l'examen des bulletins de paie des mois de mai et juin 2016 et de mai et juin 2017 que les jours de congés ici revendiqués par M. [Z] correspondent à des jours de congés qui n'ont pas été pris pendant les périodes de référence ce sans que l'impossibilité pour le salarié de prendre de tels jours ne soit justifiée aux débats. Le jugement de première instance sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande. Il y a lieu de déclarer le présent arrêt opposable à l'Unedic, délégation AGS CGEA d'[Localité 12] étant précisé qu'en présence d'un plan de redressement par continuation et en vertu du principe de subsidiarité, l'AGS ne sera amenée à garantir les créances , dans les termes de la garantie légale, que dans la mesure où l'employeur justifierait de l'impossibilité dans laquelle il se trouverait de procéder lui-même à leur règlement. Il est rappelé qu'en vertu de l'article L 622-28 du code de commerce, le jugement d'ouverture a arrêté le cours des intérêts dont le point de départ s'agissant des sommes due à titre salarial est le 28 février 2018 dans les termes énoncés par le jugement; Il sera statué sur les dépens et frais irrépétibles dans les termes du dispositif. PAR CES MOTIFS, La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; INFIRME le jugement entrepris excepté en ce qu'il a -retenu que la prise d'acte de M. [J] [Z] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; - débouté M. [J] [Z] de ses demandes au titre du harcèlement moral, au titre de rappel de congés payés, au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - débouté la société Shana de sa demande reconventionnelle au titre du préavis, - ordonné la production des documents sociaux conformes, - alloué à M. [J] [Z] la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Statuant à nouveau et y ajoutant, FIXE au passif du redressement judiciaire de la société Shana, actuellement en plan de continuation, les créances suivantes au bénéfice de M. [J] [Z] : -19215,54 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 1921 euros au titre des congés payés afférents, -4000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximum du travail et des temps de repos, -7598,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 759,88 euros au titre des congés payés afférents. -4036,99 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 30000 euros à titre d'indemnité au titre de la prise d'acte de la rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , -2966 euros à titre de rappel de salaire au titre de la garantie employeur pendant l'arrêt maladie du mois de septembre 2017, RAPPELLE que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts dont le point de départ a été le 28 février 2018 s'agissant des sommes de nature salariale; DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'Unedic, délégation AGS CGEA d'[Localité 12] étant précisé que l'AGS ne sera amenée à garantir les créances , dans les termes de la garantie légale, que dans la mesure où il serait justifié de l'impossibilité dans laquelle la société Shana se trouverait de procéder à leur règlement. Vu l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Shana à payer à M [J] [Z] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile DÉBOUTE la société Shana et le Selarl P2g prise en la personne de Me [C] [N] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de leur demande de ce chef, MET les dépens à la charge de la société Shana . Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Isabelle Vendryes, présidente, et par Mme Dorothée Marcinek, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT