Cour d'appel, 24 novembre 2022. 19/06820

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°508/2022 N° RG 19/06820 - N° Portalis DBVL-V-B7D-QFTL M. [V] [M] C/ S.A.R.L. ATELIER MECANIQUE BIGOUDEN (AMB) Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 24 NOVEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 04 Octobre 2022 devant Madame Liliane LE MERLUS, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Monsieur [G], médiateur judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 24 Novembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT : Monsieur [V] [M] né le 18 Mai 1975 à [Localité 2] [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par Me Dominique TOUSSAINT de la SELARL TOUSSAINT DOMINIQUE, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me AUBIGNAT Flore, Plaidant, avocat au barreau de RENNES substituant Me Ralph BOUSSIER, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.A.R.L. ATELIER MECANIQUE BIGOUDEN (AMB) [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Bertrand ERMENEUX de la SELARL AVOXA RENNES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par Me Sophie BAUDET, avocat au barreau de RENNES EXPOSÉ DU LITIGE Les sociétés La Houle armement et Atelier Mécanique Bigouden (Amb) sont des filiales du groupe la Houle ayant pour activité l'exploitation d'un armement de navires hauturiers et la vente de leur production. Le groupe La Houle était détenu par les époux [S], parents de Mme [I] [S], épouse de M. [M]. M. [V] [M] a été engagé par la SAS La Houle selon un contrat à durée indéterminée en date du 05 février 2001. À compter du 1er janvier 2005, son contrat de travail a été transféré à la SARL La Houle armement, puis à la Sarl Atelier Mécanique Bigouden (Amb), à compter du 1er juin 2009. Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective des cadres de la métallurgie. Le 1er janvier 2012, un avenant au contrat de travail a été régularisé, précisant que M. [M] exerçait les fonctions de directeur administratif, statut cadre, et assurait la gestion de la Sarl Amb. Le contrait de travail prévoyait une convention annuelle de forfait en jours. Le 27 juin 2016, le groupe La Houle a été cédé à un groupe irlandais The Celtic Consortium Ltd, entraînant plusieurs procédures judiciaires entre cédants et cessionnaires. Par courrier en date du 19 mars 2018, suite à la découverte d'une facture suspecte, la Sarl Amb a convoqué M. [M] à un entretien préalable au licenciement avec notification d'une mise à pied à titre conservatoire. L'entretien préalable a eu lieu le 30 mars suivant. Par courrier recommandé en date du 04 avril 2018, M. [M] s'est vu notifier un licenciement pour faute grave, l'employeur lui reprochant la production de fausses pièces comptables en vue d'une fraude à l'assurance ainsi que la suppression de données informatiques après la notification de sa mise à pied. *** Contestant la rupture de son contrat de travail, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête en date du 22 mai 2018 afin de voir: - Condamner la société Amb à lui payer la somme de 1.000 euros au titre de la violation des dispositions de l'article R3243-1 du code du travail, - Dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Condamner la société Amb au versement des sommes suivantes : - Dommages-intérêts pour violation de l'article R. 3243-1 du code du travail : 1 000 euros - Indemnité conventionnelle de licenciement : 33 002,03 euros - Indemnité contractuelle de licenciement : 52 831,44 euros - Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 44.026,2 euros - Indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents : 14.528,64 euros - Dire et juger irrégulière et donc inopposable la convention de forfait prévue à son contrat de travail ; - Rappel d'heures supplémentaires lié au dépassement de la convention de forfait-jours: 14. 611,13 euros - Congés payés d'ancienneté : 1 323 euros En tout état de cause, - Condamner la Société Amb à la somme de 2 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la Société Amb aux dépens ; - Prononcer l'exécution provisoire. La SARL Atelier Mécanique Bigouden (Amb) a demandé au conseil de prud'hommes de: - Débouter Monsieur [V] [M] de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 1 000 euros pour violation des dispositions réglementaires - Dire et juger que le licenciement de Monsieur [V] [M] notifié le 4 avril 2018 repose sur une faute grave. - Débouter Monsieur [V] [M] de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement, de sa demande d'indemnité de préavis et de congés payés afférents Subsidiairement ramener les prétentions indemnitaires de ce dernier au minimum légal soit 3 mois de salaire' 3/ Sur l'indemnité contractuelle de rupture A titre principal : - Dire et juger que la cause de l'obligation de l'article 14 de l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er janvier 2012 est illicite En conséquence : - Annuler l'article 14 de l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er janvier 2012 - Débouter Monsieur [V] [M] de sa demande d'indemnité contractuelle de rupture A titre subsidiaire : - Dire que l'indemnité contractuelle de rupture insérée à l'article 14 de l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er janvier 2012 a la nature d'une clause pénale - Dire que cette indemnité contractuelle est manifestement excessive - Réduire cette indemnité contractuelle à un plus juste montant qui ne saurait excéder 3 mois de salaire brut 4/ Sur le rappel d'heures supplémentaires A titre principal : - Dire et juger que la convention de forfait en jours est régulière - Débouter M. [M] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents A titre subsidiaire : - Dire et juger que M. [M] n'apporte aucun élément susceptible de justifier l'exécution d'heures supplémentaires non payées - Débouter M. [M] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents. 5/ Sur le rappel de congés payés conventionnels pour ancienneté - Dire et juger que la demande de paiement des congés payés conventionnels pour ancienneté de Monsieur [V] [M] portant sur la période antérieure au 22 mai 2015 est prescrite - Dire et juger que Monsieur [V] [M] ne peut prétendre qu'au paiement de 9 jours de congés payés conventionnels pour ancienneté correspondant à 1 323 euros brut 6/ Autres demandes - Débouter M. [V] [M] de sa demande d'exécution provisoire - Débouter M. [V] [M] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 7/ A titre reconventionnel - Condamner M. [V] [M] à verser à la société AMB la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 03 octobre 2019, le conseil de prud'hommes de Quimper a : - Débouté Monsieur [M] de sa demande de dommages et intérêts relative à la mention de la Convention collective sur les bulletins de salaire; - Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [M] est fondé sur une faute grave ; - Dit que l'indemnité contractuelle de rupture prévue à l'article 14 de l'avenant au contrat de travail du 1er janvier 2012 est ramenée à 0 euro ; - Débouté Monsieur [M] de toutes ses demandes financières fondées sur le licenciement ; - Dit que la convention de forfait en jours n'est pas valide, - Dit que la demande en matière d'heures supplémentaires n'est pas étayée et débouté Monsieur [M] de ses demandes de ce chef, - Condamné la SARL AMB à verser à Monsieur [M] la somme de 1323 euros brut au titre du supplément de congés pour ancienneté avec intérêts au taux légal à compter du 30 mai 2018, - Condamné la SARL AMB à verser à Monsieur [M] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Ordonné à la SARL AMB de faire parvenir à Monsieur [M] les documents sociaux rectifiés, - Rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les condamnations à caractère salarial et en remise de pièces et dit, qu'en vue d'une éventuelle application des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail, le salaire mensuel moyen à prendre en compte est de 4 402,00 euros, - Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, - Condamné la SARL AMB aux éventuels dépens. *** M. [M] a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 15 octobre 2019. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 26 septembre 2022, M. [M] demande à la cour de : - Le recevoir en ses conclusions ; - Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que la convention de forfait en jours n'était pas valide ; - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 23 octobre 2019 en ce qu'il a : ' Dit et (jugé) que son licenciement est fondé sur une faute grave ; ' Dit que l'indemnité contractuelle de rupture prévue à l'article 14 de l'avenant au contrat de travail du 1er janvier 2012 est ramenée à zéro euro; 'Rejeté toutes ses demandes financières fondées sur la contestation du licenciement ; ' Dit que la demande en matière d'heures supplémentaires n'est pas étayée et l'a débouté de ses demandes de ce chef. Statuant à nouveau, - Juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - Condamner la société AMB au versement des sommes suivantes : - Indemnité conventionnelle de licenciement 33 002,03 euros - Indemnité contractuelle de licenciement 52 831,44 euros - A titre très subsidiaire, si par extraordinaire la cour de céans entendait réduire l'indemnité contractuelle de licenciement, lui allouer la somme de 44 026,2 euros - Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 44 026,2 euros - Indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents 14 528,64 euros - Condamner la société AMB à lui payer l'indemnité afférente au rappel d'heures supplémentaires, soit la somme de 14 611,13 euros ; En tout état de cause, - Condamner la société AMB à la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la société AMB aux dépens. En l'état de ses dernières conclusions transmises avant l'ordonnance de clôture par son conseil sur le RPVA le 23 septembre 2022, la SARL Atelier Mécanique Bigouden (AMB) demande à la cour de : 1/ Sur le licenciement - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de Monsieur [V] [M] notifié le 4 avril 2018 repose sur une faute grave. - Débouter Monsieur [V] [M] de toutes ses demandes afférentes à la rupture de son contrat de travail. 2/ Sur l'indemnité contractuelle de rupture A titre principal : - Juger que l'indemnité contractuelle de rupture insérée à l'article 14 de l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er janvier 2012 a la nature d'une clause pénale. En conséquence : - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le montant de l'indemnité contractuelle de licenciement doit être ramené à 0 euros. A titre subsidiaire : - Juger que la cause de l'obligation de l'article 14 de l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er janvier 2012 est illicite. En conséquence - Réformer le jugement entreprise et statuant à nouveau. - Annuler l'article 14 de l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er janvier 2012. - Débouter Monsieur [V] [M] de sa demande d'indemnité contractuelle de rupture. 3/ Sur le rappel d'heures supplémentaires - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de rappel d'heures supplémentaires formulée par Monsieur [M]. 4/ - Débouter Monsieur [V] [M] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 5/ A titre reconventionnel - Condamner Monsieur [V] [M] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 28 juin 2022 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 04 octobre 2022. Par ordonnance en date du 26 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a révoqué l'ordonnance de clôture prononcée le 28 juin 2022 et renvoyé la clôture de l'affaire au 27 septembre 2022, l'audience de plaidoirie restant fixée au 04 octobre 2022. La société Amb a notifié des conclusions par RPVA le 28 septembre 2022 dont M. [M] demande le rejet. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions susvisées qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de rejet de conclusions M. [M] demande le rejet des conclusions de la Sarl Amb notifiées le 28 septembre 2022. L'intimée n'a pas répliqué sur ce point et a joint au dépôt de ses pièces ses conclusions du 23 septembre 2022. En application de l'article 802 du code de procédure civile, aucune conclusion ne peut être déposée après l'ordonnance de clôture, sous peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Il y a lieu en conséquence de rejeter les conclusions de la Sarl Amb du 28 septembre 2022, postérieures à l'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire du 27 septembre 2022. Sur le licenciement La lettre de licenciement notifiée à M. [M] énonce, au soutien de la faute grave reprochée, deux griefs : -1) la production de fausses pièces comptables constituant une fraude à l'assurance, au titre de laquelle il est reproché au salarié d'avoir, à la suite d'une casse moteur survenue sur un navire appartenant à la société Les Calanques : -édité une facture n°130800031 le 27 août 2013 d'un montant de 73 693,85 euros, correspondant à l'installation d'un moteur Mitsubishi S12R-MPTA d'occasion, -édité concomitamment une autre facture n° 130800032 d'un montant de 188 526 euros, correspondant à l'installation d'un moteur neuf Mitsubishi S12R-MPTA, -établi un avoir n°130800033 du même montant de 188 526 euros afin d'annuler la deuxième facture ci dessus décrite et obtenir de la société d'assurance Sambo une indemnisation de 188 526 euros. -2) la suppression, constatée par huissier, de données informatiques (données techniques relatives à l'entretien et à la maintenance des bateaux, suppression de nombreux messages électronique sur la boîte électronique professionnelle, en ce compris des messages professionnels) après la remise de la convocation à l'entretien préalable, dans le but de nuire à l'entreprise et/ou de dissimuler des informations, cette tentative de destruction de données appartenant à l'entreprise étant qualifiée de manquement grave à l'obligation de loyauté à l'égard de cette dernière. Sur l'appréciation du premier grief visé, M. [M] reproche aux premiers juges d'avoir, pour le considérer établi, retenu que le directeur général de la société d'assurance Sambo atteste que c'est lui qui a remis à M. [B] (chargé du traitement du sinistre) la facture de 188 526 euros ainsi que les autres pièces du dossier relatives à l'indemnisation du sinistre, d'avoir jugé peu convaincante sa défense laissant entendre que diverses personnes auraient pu utiliser son poste de travail et ses identifiants pour éditer la facture litigieuse, et dit qu'en tout état de cause ses fonctions lui permettaient d'être en charge du dossier d'assurance tant chez la Sarl AMB que chez la Sarl Les Calanques Chalutiers, que donc au minimum il ne pouvait ignorer cette manoeuvre frauduleuse et que sa participation directe ne laisse que peu de doute, enfin que cette opération était réalisée au profit direct des actionnaires du groupe La Houle Armement, dont il était le gendre, analysant ainsi ses moyens avec une suspicion non dissimulée, sans même s'interroger sur le choix d'optimisation de l'assureur, la société Sambo. Soutenant que, dans un contexte de diverses procédures contentieuses initiées à l'encontre de la famille [S], l'employeur, qui se contredit sur les circonstances de la découverte des factures, entretenait, en la personne de M. [L], directeur général, une vive animosité contre lui et cherchait un prétexte pour le licencier, il fait valoir que : -il a suivi le dossier d'avarie et le coût des réparations en collaboration avec M. [B], expert de la société d'assurance Sambo, sur les orientations à prendre dans le cadre du dossier, -en accord avec M. [Y], représentant de la société Sambo, et compte tenu du coût de l'immobilisation du navire pour la société d'assurance, il a été décidé d'équiper le navire avec un moteur d'occasion que la société Amb détenait en stock, plutôt qu'avec un moteur neuf dont la commande impliquait un délai de plusieurs mois (environ 4 mois), -le moteur a été mis en configuration par la société Dougoant puis testé en atelier en présence d'un grand nombre d'intervenants, -compte tenu des montants engagés par la société d'assurance, il est impossible qu'elle ne se soit pas déplacée pour suivre les travaux réalisés sur plusieurs semaines, -l'analyse des pièces montre que la société d'assurance et M. [S] étaient convenus d'un arrangement exceptionnel concernant la prise en charge des frais d'installation du moteur, -la facture de 73 693,85 euros couvre l'installation d'un moteur d'occasion et les pièces nécessaires à son adaptation au navire, -la facture Amb de 188 526 euros englobe la facture Amb d'un montant de 73 693 euros, l'intervention nécessaire de deux salariés de la société Diougant qui a fait l'objet d'une facturation complémentaire, la marge réalisée par la société Amb, -c'est à la demande du comptable de l'entreprise et directeur financier M. [J] que cette régularisation a été effectuée, afin de ne pas avoir trop de résultat sur la société Amb et ne pas impacter le bilan de la société les Calanques, -lui-même n'avait pas accès à la comptabilité des navires et n'en avait pas la charge, par contre d'autres membres du personnel disposaient des codes de connexion permettant l'accès à sa session informatique, -les comptes consolidés du groupe la Houle étaient contrôlés par un commissaire aux comptes qui ne les auraient jamais validés s'il y avait eu une malversation, -commettre une fraude isolée et aussi grotesque au vu et au su de tous n'aurait aucun sens, -il n'est pas démontré que la société Sambo ait demandé à la Sarl Les Calanques un quelconque remboursement, de sorte que la faute grave reste à démontrer et, à supposer qu'une faute soit établie, cela relèverait de l'insuffisance professionnelle, -sur le grief de suppression des données informatiques, la matérialité des faits n'est pas établie, les fichiers prétendument supprimés étant consultables via d'autres sessions ou réseaux de la société, son poste de travail était constamment allumé de sorte que d'autres personnes pouvaient aisément y accéder et, à supposer que ces fichiers aient été supprimés, le préjudice en résultant pour la société Amb reste à démontrer. La société Amb réplique que M. [M] remet en cause pour la première fois, en cause d'appel, la chronologie des faits relatés dans la lettre de licenciement, de manière infondée ; qu'il a eu accès au système de facturation avec ses codes de connexion personnels dont lui seul avait connaissance ; que les extractions du logiciel de gestion commerciale démontrent que la seconde facture Amb, d'un montant de 188 425 euros, n'a été créée par lui que dans le but d'obtenir de l'assureur, la compagnie Sambo, une indemnisation plus élevée, et que c'est précisément ce qui s'est passé, l'assureur ayant été trompé par cette fausse facture sur la base de laquelle il a établi son indemnisation ; que contrairement à ce que tente de faire croire M. [M], son licenciement est sans rapport avec son appartenance à la famille [S] et que le litige a été initié non par M. [L] mais par le commissaire aux comptes du groupe la Houle, qui a révélé, postérieurement à la cession des sociétés Celtic Consortium Limited et la Houle Holding, des faits se rapportant à la période de gestion antérieure, susceptibles de recevoir la qualification d'abus de biens sociaux ; que M. [M] est le seul à détenir les codes de connexion à sa messagerie professionnelle, à laquelle il a pu accéder depuis son smartphone après sa mise à pied, qu'il a accédé aussi à son poste informatique ainsi qu'au serveur de l'entreprise grâce à ses identifiants et a tenté de supprimer des données techniques, retrouvées dans la 'corbeille' de l'ordinateur. *** Il ressort des pièces 2 à 6 de l'intimée que la SARL Amb a : .facturé à la Sarl Les Calanques : -un moteur d'occasion de 62 000 euros plus les pièces annexes nécessaires, pour un montant total de 73 693,85 euros, document généré le 21 août 2013 et modifié le 27 août 2013 sous le profil de M. [M], sur son poste ; ce moteur avait été acheté par Amb le 5 novembre 2010 à Malte, pour un montant de 53 000 euros avec ses éléments nécessaires à l'installation, -un moteur neuf complet et équipé pour un montant de 188 526 euros, document généré à 8h18 le 27 août 2013 sous le profil de M. [M], sur son poste, .fait à la Sarl Les Calanques un avoir total équivalent à une annulation de la facture de 188 526 euros, le même jour, document généré à le 27 août 2013 à 13h44sous le profil de M. [M], sur son poste, -la facture qui a été transmise à la société d'assurance Sambo est la facture Amb de 188 526 euros, ainsi que d'autres factures relatives notamment à la manutention, l'installation du moteur, le transport du navire ; ni cette facture ni l'avoir n'ont été passés en comptabilité au sein de la Sarl Les Calanques. Comme l'a relevé le conseil de prud'hommes, les fonctions de M. [M] lui permettaient d'être en charge du dossier destiné à la demande de prise en charge du sinistre par l'assurance, tant pour la Sarl Amb que pour la Sarl Les Calanques. M. [M] affirme, sans toutefois l'établir, que d'autres salariés avaient alors accès à ses codes personnels de session et n'explique pas qui aurait pu établir les factures à partir de son poste et avec ses identifiants. C'est bien lui qui a transmis les factures à M. [B], correspondant local de la société Sambo et M.[Y], directeur général de cette société d'assurance, précise qu'il était leur interlocuteur habituel, en sa qualité de responsable technique de l'armement, pour la gestion des dossiers d'avarie. Le fait même qu'il s'attache à expliquer et justifier cette double facturation confirme qu'il en est l'auteur et il ne produit d'ailleurs aucune attestation du responsable de la comptabilité visant à éclaicir et justifier cette opération. Toutefois ses explications ne sont pas en cohérence avec les éléments de fait établis. Si comme il le soutient la société d'assurance avait optimisé son choix d'indemnisation, cela aurait été fait de manière transparente et il en serait fait mention dans le dossier. La mention sur le dispache que l'assurance prend en charge 30 % du sinistre 'à titre exceptionnel' ne permet pas d'en déduire qu'il y a eu une optimisation telle que décrite par le salarié, qui ne produit pas d'attestation de M. [Y] ou de M. [B] en ce sens, d'autant qu'en considération de l'âge du navire, 7 ans, l'assurance devait prendre en charge 40 % du sinistre, au vu des conditions particulières du contrat d'assurance produit aux débats. Il sera relevé également, comme le fait valoir la société Amb intimée, que les factures ont été éditées le même jour, à quelques heures d'intervalle, ce qui n'est pas en faveur de discussions ou négociations avec l'assureur. M. [M] n'établit pas non plus que le délai de livraison d'un moteur neuf était de 4 mois comme il l'affirme, alors que la pièce 11 de la société Amb montre que la société Padmos pouvait livrer sous 5 semaines un moteur Mitsubishi neuf. Il ressort du dispache de la société d'assurance réalisé à [Localité 3] que le correspondant local ne suivait pas nécessairement de près le dossier puisqu'il y apparaît que le moteur a été changé en Irlande et que c'est en Irlande qu'ont été effectués d'importants travaux, ce qui n'était pas le cas. M. [Y] n'évoque pas de déplacement de M. [B] sur le chantier, simplement une entrevue avec M. [M]. Le fait que ce dernier soit un interlocuteur habituel était de nature à favoriser une relation de confiance. M. [M] n'établit pas que la facture de 188 526 euros correspondrait au coût du moteur d'occasion, plus la marge d'Amb, plus les frais de la société Diougoant, il se trouve au contraire que cela correspond au coût d'un moteur neuf Mitsubishi, selon les renseignements obtenus par les enquêteurs de la Gendarmerie maritime. M. [Y] a précisé que la facture Amb de 188 526 euros pour fourniture d'un moteur neuf Mitsubishi était la principale pièce du dossier remis par M. [M] à M. [B]. Au vu de l'âge du navire, construit en 2006, il existait une franchise importante, et une facture de 188 526 euros pour un coût réel maximum de 73 693,85 euros constituait une réduction notable de cette franchise. Il en résultait un avantage certain pour le groupe La Houle mais le fait que la société d'assurance Sambo se soit réservé le droit de demander réparation et de porter plainte, même si une plainte n'a pas été effective, contredit la version de M.[M] selon laquelle la facture de 188 526 euros correspondait pour elle à un choix d'optimisation. Du fait de la contrepassation d'écriture, le comptable et le commissaire aux comptes n'étaient pas en position de déceler une anomalie, les comptes restant équilibrés entre les sociétés. M.[M] ne démontrant pas que la double facturation était justifiée par un choix d'optimisation de la part de la compagnie d'assurance, comme il l'avance pour contester le grief, il ne conteste donc pas utilement, par ses explications, les pièces produites par l'employeur qui démontrent qu'elle trouve son explication dans une escroquerie à l'assurance. Si le fait est ancien, il n'était pas connu. Sa découverte, en mars 2018, ne permettait pas le maintien de M. [M] dans l'entreprise, même pendant la période de préavis, dans la mesure où l'acte reproché, qui ne saurait s'analyser en une insuffisance professionnelle puisqu'il s'agit d'une manoeuvre délibérée, remettait en cause la probité attendue du salarié, surtout à son niveau de responsabilité. Sans même qu'il soit nécessaire d'examiner le second grief, la faute grave justifiant le licenciement de M. [M] est établie par l'employeur. Le jugement doit donc être confirmé sur ce chef et en ce qu'il a débouté M. [M] de ses demandes de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, subséquentes à sa contestation du licenciement. L'avenant du 1 er janvier 2012 au contrat de travail de M. [M] prévoit, en son article 14, le versement d'une indemnité contractuelle de rupture ainsi rédigée : 'en cas de rupture du contrat de travail de M. [V] [M], à l'initiative de l'employeur et pour quelque cause que ce soit, il sera versé à M. [V] [M] une indemnité de rupture égale à 12 mois de salaire brut, calculée sur la moyenne de ses trois derniers bulletins de salaire, en sus de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement qui pourrait lui être due par ailleurs.' M. [M] critique le premier juge en ce qu'il a réduit cette indemnité conventionnelle en considérant qu'elle avait le caractère d'une clause pénale, alors qu'elle n'est pas manifestement excessive selon lui et avait été convenue à raison de ses responsabilités et de son ancienneté de 17 ans dans le groupe. Il ajoute que c'est à tort que la société Amb soutient que sa cause serait illicite et ne s'expliquerait que par les liens familiaux l'unissant à la famille [S], alors qu'une clause identique est prévue dans le contrat du capitaine d'armement que la société intimée n'a pas produit, malgré sa sommation de le communiquer. La société Amb réplique que la cause de cette disposition contractuelle, rédigée entre M. [M] et sa belle-mère [T] [S], à une époque où la vente du groupe était déjà envisagée ( pièce 14), est illicite en ce qu'elle ne vise qu'à garantir que M. [M], dont le salaire a augmenté de 12% en février 2016 sans aucune raison objective, ne serait jamais licencié, sauf à bénéficier d'une indemnité exorbitante, y compris dans l'hypothèse où les acquéreurs mettaient à jour des irrégularités dans sa gestion ; qu'elle doit être réduite ou annulée ; que sa demande de communiquer le contrat de travail du capitaine d'armement M. [P] n'est ni justifiée ni argumentée. *** En application de l'article 1152 alinea 2 du code civil, en présence d'une clause pénale, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Une indemnité contractuelle de licenciement, venant au-delà des obligations légales et conventionnelles, a la nature d'une clause pénale et peut être réduite par le juge, dès lors qu'elle est manifestement excessive. Le juge ne peut cependant, en la modérant, lui conférer un caractère dérisoire. En l'espèce, la pénalité prévue par la clause, qui prévoit une indemnité d'un an de salaire brut, présente un caractère manifestement excessif en ce que cette pénalité doit être versée par l'employeur quel que soit le motif, y compris en cas de faute grave ou lourde. Il convient de la modérer en l'espèce à la somme de 14 600 euros, que la société Amb sera en conséquence condamnée à payer à M. [M], en infirmation du jugement sur ce chef. Sur la demande indemnitaire pour absence de mention de la convention collective sur les bulletins de paie M. [M] ne conteste pas la disposition par laquelle le premier juge l'a débouté de cette demande, en considérant notamment que les bulletins de salaire mentionnaient 'métallurgie', que son avenant du 1 er janvier 2012 faisait référence à la convention collective de la métallurgie et qu'il ne justifiait d'aucun préjudice. Cette disposition doit être confirmée. Sur la demande de paiement d'heures supplémentaires Le conseil de prud'hommes a considéré à bon droit qu'en l'absence d'accord collectif conclu au sein de la Sarl Amb la convention de forfait appliquée à M. [M] était nulle, qu'en outre l'employeur n'avait jamais contrôlé chaque année au cours d'un entretien sa charge de travail. La société Amb ne conteste pas cette disposition du jugement. M. [M] reproche au premier juge d'avoir fait fi des éléments qu'il produisait à l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires sur la base de la durée légale du travail. La société Amb réplique que M. [M] n'apporte aucun élément susceptible de justifier l'exécution d'heures supplémentaires non payées Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce M. [M] produit pour l'année 2017 : un calendrier des jours travaillés, un récapitulatif hebdomadaire des heures supplémentaires qu'il indique avoir réalisées, sans préciser s'il a décompté les pauses méridiennes et éventuels déplacements, alors qu'il retient jusqu'à 52 ou 53 heures de travail certaines semaines, quelques mails. Il produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres décomptes. La société employeur ne produit pas d'éléments, si ce n'est un mail du directeur général adressé à M.[M] indiquant avoir tenté de le joindre 5 jours auparavant, lui avoir laissé un message et être toujours sans nouvelles. Compte-tenu de l'ensemble de ces éléments, la cour est en mesure de fixer à 210 le nombre d'heures supplémentaires réalisées par M. [M] en 2017, représentant un rappel de salaire d'un montant de 7620,37 euros bruts outre 762,03 euros bruts au titre des congés payés y afférents, que la société Amb sera en conséquence condamnée à lui payer, en infirmation du jugement entrepris. Il est inéquitable de laisser à M. [M] ses frais irrépétibles d'appel pour un montant de 1500 euros. La Sarl Amb, qui succombe partiellement, sera condamnée aux dépens d'appel. Le jugement doit être confirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. PAR CES MOTIFS La cour, Rejette les conclusions du 28 septembre 2022 de la Sarl Amb, postérieures à l'ordonnance de clôture, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a ramené à 0 euros l'indemnité contractuelle de rupture prévue à l'avenant du 1 er janvier 2012 du contrat de travail de M. [V] [M] et a débouté M. [V] [M] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, Le confirme en ses autres dispositions, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant, Modère à 14 600 euros l'indemnité contractuelle de rupture prévue à l'avenant du 1 er janvier 2012 du contrat de travail de M. [V] [M] et condamne la Sarl Amb à payer cette somme à M. [V] [M], Condamne la Sarl Amb à payer à M. [V] [M] les sommes de : - 7620,37 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 762,03 euros de congés payés afférents, -1500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, Déboute les parties de leurs demandes contraires et la Sarl Amb de sa demande au titre des frais irrépétibles d'appel, Condamne la Sarl Amb aux dépens d'appel. Le Greffier Le Président