Cour d'appel, 09 mars 2023. 22/00418

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 09 MARS 2023 N° 2023/197 Rôle N° RG 22/00418 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIVFM [M] [X] C/ [U] [P] [S] [G] épouse [P] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Camille MONARD Me Philippe CARLINI Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 10 décembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01829. APPELANT Monsieur [M] [X] né le 21 juin 1982 à [Localité 10], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Camille MONARD, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [U] [P] né le 31 août 1960 à [Localité 11], demeurant [Adresse 6] Madame [S] [G] épouse [P] née le 06 juin 1967 à [Localité 11], demeurant [Adresse 6] représentés par Me Philippe CARLINI de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 31 janvier 2023 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 mars 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 mars 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Par acte authentique en date du 28 juillet 2020, les époux [X] ont acquis des consorts [R]-[Y] une parcelle de terrain d'une surface de 264 m2, cadastrée section AV n° [Cadastre 7], sise [Adresse 9], sur laquelle est édifiée une maison à usage d'habitation avec jardin attenant. Les époux [P] sont propriétaires, depuis le 9 mai 1996, des parcelles voisines n° [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 4] et [Cadastre 5] situées au-dessus de celles des précités. La parcelle acquise par les époux [X], le 12 mars 2021, provient de la division en deux d'une parcelle anciennement cadastrée AV n° [Cadastre 8]. Au sud de la parcelle des époux [P] se trouve un mur, identifié comme 'mur de soutènement' dans le plan de division annexé à leur titre de propriété, dont une partie s'est écroulée en 2018. Le 14 mars 2021, les époux [P] ont exigé des époux [X] qu'ils procèdent à la remise en état du mur litigieux, sous peine de se voir assigner en référé pour obtenir leur condamnation à le faire. Cette menace a été réitérée par l'intermédiaire de leur conseil, le 30 mars suivant. Par acte d'huissier en date du 28 avril 2021, les époux [P] ont fait assigner M. [M] [X] devant le président du tribunal judiciaire de Marseille, statuant en référé, aux fins : - à titre principal, de l'entendre condamner à effectuer, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les travaux de remise en état du mur de clôture des fonds des parties en cause, situé sur la parcelle [Cadastre 8] de M. [X] ; - subsidiairement, de voir ordonner une expertise judiciaire ; - en tout état de cause, d'entendre condamner M. [M] [X] aux dépens et à leur verser une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance contradictoire en date du 10 décembre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a : - condamné M. [M] [X], sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai de 4 mois à compter de la signification de son ordonnance, à effectuer les travaux de remise en état du mur de clôture effondré des fonds des parties en cause, situé sur sa parcelle [Cadastre 8], à ses frais exclusifs ; - condamné M. [M] [X] à payer à M. et Mme [P] la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [M] [X] aux dépens. Il a notamment considéré qu'il résultait des débats et de l'examen des pièces produites, qu'il était établi que la portion de mur effondré se situait exclusivement sur le fonds de M. [M] [X], ce qui ressortait notamment très clairement et indiscutablement de l'expertise judiciaire de M. [V], datant du 10 octobre 1969, nonobstant les objections purement inopérantes formulées à tort par M. [M] [X]. Selon déclaration reçue au greffe le 11 janvier 2022, ce dernier a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par premières conclusions transmises les 24 février 2022, il sollicitait de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise et : - à titre principal, déclare les époux [P] irrecevables en toutes leurs demandes, en l'absence de justification de leur qualité à agir ; - à titre subsidiaire, déclare irrecevable l'ensemble des demandes des époux [P] en ce qu'elles sont dirigées uniquement à son encontre ; - à titre plus subsidiaire, dise n'y avoir lieu à référé et déboute les époux [P] de l'ensemble de leurs demandes ; - à titre encore plus subsidiaire, ordonne une expertise judiciaire visant notamment à déterminer la propriété du mur ; - en toute hypothèse, condamne les époux [P] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. Par ordonnance en date du 4 mai 2022, la conseillère déléguée de la chambre 1-2 a, par application des dispositions de l'article 905-2 du code de procédure civile, relevé l'irrecevabilité des conclusions de M. [U] [P] et Mme [S] [G] épouse [P], transmises le 11 avril 2022, et dit que les dépens suivraient les sort de l'instance au principal. Par dernières conclusions transmises le 13 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [M] [X] demande à la cour d'infirmer la décision de première instance entreprise et, en conséquence, d'ordonner la restitution par les époux [P] de l'intégralité des sommes perçues par eux, augmentées des intérêts légaux courant à compter de la date de leurs paiements respectifs, au titre de l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Marseille du 10 décembre 2021, de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 7 juin 2022 et du jugement du juge de l'exécution du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence du 1er décembre 2022, et statuant à nouveau : - à titre principal, de déclarer les époux [P] irrecevables en toutes leurs demandes, en l'absence de justification de leur qualité à agir ; - à titre subsidiaire, de dire n'y avoir lieu à référé et déboute les époux [P] de l'ensemble de leurs demandes ; - à titre plus subsidiaire, d'ordonner une expertise judiciaire visant notamment à déterminer la propriété du mur, en ordonnant le partage à parts égales des frais d'expertise entre les époux [P] et lui ; - en toute hypothèse, de condamner les époux [P] à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 17 janvier 2023. Le conseil de M. [X] a communiqué neuf nouvelles pièces, numérotées 23 à 32, visées dans ses conclusions du 13 janvier précédent. Dans le corps de conclusions transmises le 25 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. et Mme [P] sollicitent le rejet de la demande de rabat de l'ordonnance de clôture et des conclusions transmises 4 jours avant celle-ci, week-end compris et la confirmation de l'ordonnance entreprise. Dans le dispositif de ces mêmes conclusions, ils sollicitent de la cour qu'elle déboute M. [X] de l'ensemble de ses demandes et le condamne à leur verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité des conclusions transmises le 25 janvier 2023 par les intimés Aux termes de l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture. En application des dispositions de ce texte, les conclusions des époux [P], transmises le 25 janvier 2023, soit huit jours après l'ordonnance de clôture, seront déclarées irrecevables et ce, d'autant que leurs premières écritures l'ont déjà été, par ordonnance de la conseillère déléguée de la chambre 1-2 de la cour en date du 4 mai 2022, pour non respect du délai pour conclure de l'article 905-2 du code de procédure civile et que les dernières conclusions des appelants, notifiées le 13 janvier 2023, ne développent aucun moyen nouveau. Il convient de rappeler que l'irrecevabilité des conclusions entraîne celle des pièces qui y sont attachées tant et si bien que la cour ne peut prendre connaissance du dossier que le conseil des intimé lui a transmis nonobstant l'ordonnance d'irrecevabilité du 4 mai 2022. Sur la fin de non recevoir Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. L'article 123 du même code dispose que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. M. [M] [X] soulève, pour la première fois en cause d'appel, la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir des intimés qui ne justifieraient pas de ce qu'ils sont propriétaires de la parcelle n° [Cadastre 2], situées au-dessus de sa propriété. Nonobstant les dispositions de l'article 123 du code de procédure civile, ce moyen de défense, maintenu dans les dernières écritures de l'appelant, ne saurait prospérer dès lors, d'une part, qu'il n'avait pas été soulevé en première instance et que, d'autre part, les intimés, dont les conclusions et pièces ont été déclarés irrecevables par ordonnance du 4 mai 2022, ne peuvent y répliquer en produisant notamment leur titre de propriété. La cour constate par ailleurs que leur adresse, non contestée, correspond aux parcelles n° [Cadastre 2] à [Cadastre 5] et que c'est bien en qualité de propriétaires qu'ils ont déclaré 'l'éboulement partiel du mur de soutènement', objet du présent litige, à la Matmut/MGAR, dans le cadre de leur contrat habitation, formule 'confort', n° 131504005249J, souscrit le 8 juillet 2016, comme en atteste le rapport amiable établi le 17 novembre 2018 par le cabinet Vincent Ossola, expert amiable, commis par cet assureur. La fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir des époux [P] sera donc rejetée. Sur l'appel principal Aux termes de l'article 808 ancien du code de procédure civile, devenu 834 depuis le 1er janvier 2020 suite à l'entrée en vigueur le décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. L'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ... le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence ... peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'absence de constestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, laquelle n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Enfin, c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. Dans leur assignation, les intimés ont explicitement fondées leurs prétentions sur l'article 808 ancien du code de procédure civile et subsidiairement, s'agissant de leur demande d'expertise judiciaire, sur les dispositions de l'article 145 du même code. Néanmoins de manière quelque absconse, ils demandaient au premier juge de constater, en plus de l'urgence, l'existence d'un trouble manifestement illicite ce qui revenait à dévier le débat sur les dispositions de l'article 835 alinéa 1. Pour autant, il ne consacraient aucun développement à la caractérisation d'un tel trouble se contentant d'indiquer que l'effondrement de ce mur cause une zone d'instabilité et expose la parcelle à un risque car il y a un dévers entre les deux parcelles d'autant qu'une piscine est installée sur (leur) fonds et qu'il y a du passage, notamment d'enfants dans cette zone. L'urgence ne saurait néanmoins être utilement alléguée en l'espèce puisqu'alors que le sinistre, entendu comme l'effondrement du mur séparatif, s'est produit le 13 août 2018, les époux [P] ont, pour des raisons à ce jour non explicitées, attendu le 12 mai 2021, soit près de 33 mois, pour ester en justice à l'encontre du nouveau propriétaire de la parcelle cadastrée section AV n° [Cadastre 7]. Il est admis qu'en l'absence de mention contraire dans les titres des parties, un mur dont la destination est de maintenir les terres de l'une d'entre elles, est présumé être la propriété de celle-ci. En l'espèce, il résulte des procès-verbaux de constats dressés par Maître [C], le 5 février 2021, et Maître [B], le 7 septembre 2022, que le mur effondré avait pour mission de retenir les terres de la parcelle [Cadastre 2], propriété des époux [P], que ces derniers ont nivellée et applanie pour y édifier une piscine. Il s'agit donc, à l'évidence, d'un mur de soutènement comme l'avait qualifié le 10 octobre 1969, M. [F] [V], expert commis par arrêt de la cour d'appel de céans du 4 décembre 1968. Au demeurant, il s'infère du plan de division, établi le 30 janvier 2020 par le cabinet Phigeo Expert que ce mur ne présente aucune utilité pour les époux [X] dès lors qu'un second mur séparatif et de confortement se trouve en retrait de quelques décimètres en limite ou retrait de leur propriété. La présomption de propriété repose donc à titre principal et exclusif sur les époux [P] en l'absence de mention contraire dans les titres des parties, titre que les intimés n'ont, au demeurant, pas versé aux débats de première instance. L'obligation de M. [M] [X] de remettre en état ledit mur est dès lors, contrairement à ce qu'à retenu le premier juge, sérieusement contestable. L'ordonnance entreprise ne peut donc qu'être infirmée en ce qu'elle l'a condamné, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai de 4 mois à compter de la signification de son ordonnance, à effectuer les travaux de remise en état du mur de clôture effondré des fonds des parties en cause, situé sur sa parcelle [Cadastre 8], à ses frais exclusifs. Il n'y pas lieu en revanche, comme sollicité par M. [X], d'ordonner la restitution par les époux [P] de l'intégralité des sommes perçues par eux, augmentées des intérêts légaux courant à compter de la date de leurs paiements respectifs, au titre de l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Marseille du 10 décembre 2021, de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 7 juin 2022 et du jugement du juge de l'exécution du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence du 1er décembre 2022. En effet, outre le sort des frais irrépétibles et dépens de la présente procédure et de celle de première instance, qui sera réglé par le présent arrêt, les dépenses engagées dans le cadre ou à l'issue d'autres instances, tel que le 'référé premier président' ou le contentieux du juge de l'exécution en liquidation de l'astreinte, devront être discutées dans un autre cadre procédural, sachant que le jugement du juge de l'exécution pouvait être frappé d'appel et que la demande de suspension de l'exécution provisoire, attachée à l'ordonnance entreprise, correspondait à l'exercice d'une simple option procédurale. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné M. [M] [X] aux dépens et à payer à M. et Mme [P] la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. M. et Mme [P], qui succombent au litige, seront condamnés à verser à M. [M] [X] la somme de 4 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel. Ils supporteront en outre les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare irrecevables les conclusions déposées le 25 janvier 2023 par M. [U] [P] et Mme [S] [G] épouse [P] ; Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de M. [U] [P] et Mme [S] [G] épouse [P] ; Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de condamnation de M. [M] [X] à effectuer, sous astreinte, les travaux de remise en état du mur litigieux ; Dit n'y avoir lieu d'ordonner, dans le présent cadre procédural, la restitution par les époux [P] de l'intégralité des sommes perçues par eux, augmentées des intérêts légaux courant à compter de la date de leurs paiements respectifs, au titre de l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Marseille du 10 décembre 2021, de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 7 juin 2022 et du jugement du juge de l'exécution du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence du 1er décembre 2022 ; Condamne in solidum M. [U] [P] et Mme [S] [G] épouse [P] à verser à M. [M] [X] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne in solidum M. [U] [P] et Mme [S] [G] épouse [P] aux dépens de première instance et d'appel. La greffière Le président