Cour d'appel, 23 juin 2022. 20/00034

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N° Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00034 - N° Portalis DBVP-V-B7E-ET4B. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 19 Décembre 2019, enregistrée sous le n° 18/00609 ARRÊT DU 23 Juin 2022 APPELANTE : SAS DMF SALES & MARKETING agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Jean BROUIN de la SCP AVOCATS DEFENSE ET CONSEIL, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 320007 et par Maître OBALDIA, avocat plaidant au barreau de PARIS INTIME : Monsieur [M] [H] [Adresse 3] [Localité 2] représenté par Me Aurelien TOUZET de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 13900474 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Avril 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame DELAUBIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Madame Estelle GENET Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER Conseiller : Mme Nathalie BUJACOUX Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN ARRÊT : prononcé le 23 Juin 2022, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame DELAUBIER, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE La société Direct Multi Forces aux droits de laquelle vient la société à responsabilité limitée DMF Sales & Marketing (ci-après dénommée la société DMF SAM), a engagé M. [M] [H] par contrat de travail à durée indéterminée intermittent en qualité d'agent de promotion à compter du 2 avril 2000. La société DMF SAM exerce une activité spécialisée dans le domaine de la prestation de services en matière commerciale, réalisant notamment pour le compte de sociétés clientes des missions d'animation, d'optimisation de linéaires, de ventes et de démonstration en grandes surfaces. Elle emploie au moins 11 salariés et elle est soumise à la convention collective nationale des prestataires de service du secteur tertiaire. Le 19 décembre 2018, M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins de voir requalifier son contrat de travail intermittent en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet et de voir condamner son employeur au paiement de rappel de salaire. Il sollicitait également que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail et subséquemment une indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour absence de suivi médical et une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société DMF SAM s'est opposée à ces prétentions et a sollicité la condamnation de M. [H] à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 19 décembre 2019, le conseil de prud'hommes a : - dit et jugé recevable et partiellement fondé M. [H] en ses demandes ; - requalifié le contrat de travail intermittent en un contrat à temps plein ; - prononcé la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur au 19 décembre 2019 ; - condamné la société DMF Sales & Marketing à verser à M. [H] les sommes suivantes : * 53 890,21 euros outre l'incidence congés payés de 5389,02 euros à titre de rappel de salaires, ainsi que le rappel de salaires pour la période de juin 2019 au 19 décembre 2019, mais en défalquant les salaires déjà versés, sommes à parfaire par les parties, - 15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'article L.1235-3 du code du travail, - 3042,50 euros, outre l'incidence congés payés de 304,25 euros au titre de l'indemnité de préavis, - 8620,42 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 250 euros pour manquement à l'obligation de suivi médical régulier, - 57,82 euros net de remboursement de frais kilométriques ; - invité les parties en cas de désaccord sur les sommes à parfaire, à revenir devant le conseil ; - ordonné la remise des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle emploi sous astreinte de 50 euros par jour de retard au-delà de 30 jours suivant la notification du jugement, dont il s'est réservé la liquidation ; - débouté la société DMF Sales & Marketing de sa demande reconventionelle sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile ; - rejeté l'exécution provisoire totale demandée ; - condamné la société DMF Sales & Marketing au paiement d'une somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. La société DMF Sales & Marketing a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 21 janvier 2020, son appel portant sur l'ensemble des dispositions lui faisant grief, énoncées dans sa déclaration. M. [H] a constitué avocat le 12 février 2020. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 16 mars 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du conseiller rapporteur du 5 avril 2022. Par message électronique envoyé via le RPVA/RPVJ le 17 mars 2022, l'avocat de la société DMF SAM a sollicité le rabat de l'ordonnance de clôture afin de pouvoir prendre connaissance des nouvelles conclusions et de la pièce supplémentaire communiquées le 16 mars 2022 par M. [H]. * MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société DMF Sales & Marketing, dans ses dernières conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe le 2 septembre 2020 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris ; A titre principal, - débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; A titre subsidiaire, - réduire à de plus justes proportions les demandes de rappel de salaire à temps complet et de congés payés afférents, d'indemnité de préavis et de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Et, en tout état de cause : - condamner M. [H] au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [H] aux entiers dépens. Au soutien de son appel, la société DMF SAM fait valoir en substance que l'action en requalification de M. [H] est prescrite en application de l'article L.1471-1 du code du travail dès lors que celle-ci a été introduite plus de 18 ans après la conclusion de son contrat de travail. Subsidiairement et au fond, la société DMF SAM soutient que M. [H] ne saurait invoquer l'application des dispositions de l'article L. 3123-23 du code du travail, lesquelles sont entrées en vigueur postérieurement à la conclusion du contrat litigieux. De surcroît, elle relève que le dit contrat respecte en tout état de cause les exigences conventionnelles et légales en vigueur à la date de sa signature, et prévues par l'ancien article L. 212-4-12 du code du travail. En outre, elle indique que les modifications régulières et les réformes successives des dispositions légales et conventionnelles qui lui étaient applicables ont été suivies. Par ailleurs, elle fait encore observer que les mentions obligatoires étaient systématiquement reprises dans les 'Ordres de mission' ou 'Ordres d'intervention'. Enfin, la société DMF SAM prétend encore que le salarié ne rapporte pas la preuve du fait qu'il se serait tenu 'en permanence' à sa disposition et invoque plus généralement la mauvaise foi du salarié agissant plus de 18 ans après la conclusion de son contrat. Pour l'ensemble de ces motifs, la société DMF SAM estime que la demande de requalification à temps complet présentée par M. [H] ne pourra qu'être rejetée. Sur la demande de résiliation judiciaire, la société DMF SAM soutient que l'illégalité invoquée par M. [H], n'a jamais rendu impossible le maintien du contrat de travail qu'il a exécuté au gré de ses disponibilités sur de très nombreuses années sans jamais formuler la moindre remarque. De même, elle souligne que la rupture conventionnelle collective mise en place par un accord collectif négocié et homologué par la Direccte, et proposée à M. [H] afin de mettre en conformité de très anciens contrats au regard des dispositions du droit positif ne constitue pas davantage un manquement de l'employeur à l'une quelconque de ses obligations. Enfin, la société DMF SAM fait valoir que M. [H] n'établit pas plus le défaut de fourniture de travail à temps complet tel qu'allégué par le salarié, rappelant que celui-ci travaillait également pour d'autres employeurs. In fine, la société DMF SAM affirme qu'elle a respecté son obligation en matière de suivi médical relevant qu'en tout état de cause, M. [H], qui bénéficiait également d'un suivi auprès de ses autres employeurs, ne caractérise aucun préjudice causé par le défaut d'organisation. De la même manière, l'employeur constate que le salarié ne justifie pas davantage des sommes réclamées à titre de rappel de salaire pour les journées des 26 février et 20 mars 2019 et de frais kilométriques. * Par conclusions n°2, régulièrement communiquées, transmises au greffe par voie électronique le 16 mars 2022, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, M. [H] demande à la cour de : - dire et juger mal fondée la société DMF Sales & Marketing en son appel ; - le dire et juger recevable et bien fondé en son appel incident ; - confirmer le jugement en ce qu'i1 a requalifié le contrat intermittent en un contrat à un temps plein, et prononcé la résiliation judiciaire aux torts de 1'employeur ; - statuant à nouveau de condamner la société DMF Sales & Marketing à lui payer les sommes suivantes : * 2000 euros net de dommages et intérêts pour absence de suivi médical, * 98 607,57 euros de rappel de salaire sur la période de décembre 2015 à janvier 2022 inclus (à parfaire), outre 9860,76 euros d'incidence congés payés, * 88,26 euros, congés payés inclus, au titre du salaire du 26 février 2019, outre 28,91 euros net de remboursement d'indemnités kilométriques, * 33,10 euros, congés payés inclus, au titre du salaire du 20 mars 2019, outre 28,91 euros net de remboursement d'indemnités kilométriques, * 26 226,75 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3179 euros au titre de l'indemnité de préavis, outre 317,90 euros d'incidence congés payés, * 10 331,75 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement (à parfaire selon la date de rupture) ; - ordonner la remise de bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle emploi sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision et se réserver expressément le pouvoir de liquider ladite astreinte ; - condamner la société DMF SAM Sales & Marketing aux entiers dépens et à 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses intérêts, M. [H] fait valoir en premier lieu qu'en 18 années de relation de travail, l'employeur ne pouvait justifier d'aucune visite médicale à son profit. Il souligne que la société DMF SAM a reconnu à l'audience du bureau de jugement qu'il n'y avait pas eu d'autres convocations pour une visite médicale que celle du 3 avril 2018. En second lieu, M. [H] prétend en substance que la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps complet est encourue et ce de manière automatique, dès lors que les conditions pour recourir à ce type de contrat imposées par l'ancien article L. 212-4-12 devenu l'article L. 3123-31 du code du travail, n'étaient pas remplies en l'absence d'accord collectif l'autorisant. Il ajoute au surplus que les mentions obligatoires devant y figurer faisaient défaut. En réponse aux moyens soulevés par l'employeur, M. [H] fait valoir que son action n'est pas prescrite, indiquant que la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée et qu'en l'espèce, s'agissant en réalité d'une action en paiement de salaire, celle-ci est soumise à une prescription triennale en application de l'article L. 3245-1 du code du travail. Enfin, il rappelle que la requalification sollicitée est automatique, qu'il ne lui revient pas d'établir sa mise à disposition permanente de l'employeur et que ce dernier ne saurait utilement invoquer sa mauvaise foi dès lors que c'est bien la société DMF SAM qui est à l'origine des conditions illégales de l'exécution de la relation de travail. En dernier lieu, sur la résiliation judiciaire du contrat de travail, M. [H] estime en substance que celle-ci est encourue puisque la société DMF SAM avait une parfaite connaissance des dispositions conventionnelles et légales applicables, que le contrat existant présentait un caractère illicite et que l'employeur n'a pris que très tardivement, en 2018, l'initiative de remédier à cette situation. M. [H] conclut que son argumentation visant à considérer les manquements trop anciens ne peut être retenue et que dès lors, la société DMF SAM, qui a manqué à son obligation de lui fournir du travail sur la base d'un temps plein doit être condamnée au paiement de rappel de salaire subséquents. *** MOTIFS DE LA DÉCISION La cour statuant dans les limites de l'appel dont la portée est déterminée au regard des dernières conclusions, il y a lieu de constater que la société DMF SAM ne présente plus aucune demande en dommages et intérêts sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, de sorte que les dispositions du jugement l'ayant déboutée de cette demande sont définitives. Sur la clôture de l'instruction : Selon l'article 802 du code de procédure civile, applicable en vertu de l'article 907 à la procédure ordinaire avec représentation obligatoire devant la cour d'appel, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Sont cependant recevables, en vertu de l'alinéa 2 du même article, les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture. Aux termes de l'article 803 du même code, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. Si M. [H] a adressé des dernières conclusions et un bulletin de salaire afin d'actualiser sa situation le 16 mars 2022, jour de l'ordonnance de clôture, il doit aussi être relevé que la société DMF SAM n'a pas adressé de nouvelles conclusions pour solliciter la révocation de l'ordonnance de clôture ni d'écritures pour répliquer à celles du salarié. En conséquence, il n'est pas démontré l'existence d'une cause grave avérée justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture. - Sur le défaut de visite médicale d'embauche et de visites périodiques Aux termes de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ; l'employeur doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'organisation de la surveillance médicale du salarié par le médecin du travail relève de l'obligation de sécurité de l'employeur. La réparation d'un préjudice en raison d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce, les allégations de M. [H] selon lesquelles il n'a pas bénéficié de suivi médical durant la relation de travail ne sont pas utilement contredites puisque l'employeur produit uniquement un avertissement adressé à ce dernier en raison de son absence à une visite médicale du 3 avril 2018, de sorte que s'il est établi qu'une visite médicale a été prévue en avril 2018, il n'est nullement rapporté la preuve d'un suivi médical depuis la date de l'embauche en avril 2000. Partant le manquement de l'employeur a son obligation est établi. Pour autant, M. [H] se limite à exposer une demande de dommages et intérêts sans préciser ni a fortiori démontrer la nature et l'étendue du préjudice dont il demande réparation. Au surplus, le salarié n'invoque pas de risques sanitaires spéciaux liés à ses fonctions ni un état de santé particulièrement fragile antérieur préexistant à son embauche. M. [H] doit par conséquent être débouté de sa demande et le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il lui a alloué une somme de 250 euros à ce titre. - Sur les rappels de salaires et d'indemnités kilométriques au titre des journées du 26 février et 20 mars 2019 M. [H] sollicite un rappel de salaire et d'indemnités kilométriques sur les journées du 26 février et du 20 mars 2019 sans toutefois produire d'éléments au soutien de cette demande à l'exception de ses bulletins de salaire qu'il n'explicite pas devant la cour et qui sont insuffisants à démontrer la réalité de ses affirmations. Il sera dès lors débouté de sa demande et le jugement dont appel infirmé de ce chef. - Sur la requalification à temps complet : - Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription : Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail (Soc. 9 septembre 2020, pourvoi n°18-24.831 ; Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 19-10.161). En l'espèce, M. [H] réclame un rappel de salaire d'un montant total de 98607,57 euros sur la période de décembre 2015 à janvier 2022 inclus sauf à parfaire, outre les congés payés afférents. Sa demande est fondée sur la requalification de son contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps plein. Dès lors, compte tenu de la nature de la créance réclamée et de la saisine de la juridiction prud'homale à cette fin le 19 décembre 2018, M. [H] est recevable à solliciter un rappel de salaire à compter du 19 décembre 2015 sur le fondement de la requalification de son contrat de travail dit intermittent en contrat de travail à temps plein. En conséquence, la fin de non-recevoir soulevée par la société DMF SAM sur le fondement de l'article L. 1471-1 du code du travail -non applicable en l'espèce-, sera rejetée. - Sur le bien fondé de la requalification sollicitée : Le contrat de travail conclu le 2 avril 2000 entre la société DMF et M. [H] rappelle en préambule que 'DMF a pour objet d'organiser et de réaliser sur le terrain des actions d'animation, de promotion commerciale, de forces de vente et d'enquêtes au profit des produits ou services de ses clients et, plus généralement, d'offrir tous les services relevant des techniques dites de marketing terrain. Dans ce cadre, DMF emploie des intervenants terrain chargés d'effectuer ces prestations sur tous les lieux dans lesquels elles doivent se dérouler. DMF ne peut connaître à l'avance les dates, lieux et modalités de ces actions. En raison des caractéristiques propres aux actions de marketing terrain, aux usages professionnels en vigueur et de l'organisation personnelle de son activité professionnelle, il est explicitement accepté, de part et d'autre, que le salarié désire ne pas consacrer l'exclusivité de son temps de travail à DMF, et entend bénéficier du droit de pouvoir refuser certaines actions qui lui seraient demandées par DMF'. Il est précisé que 'DMF engage le salarié pour une durée indéterminée à compter du 2 avril 2000 en qualité d'agent de production (...)'. Enfin, il est également prévu que 'le salarié sera autorisé à refuser certaines des actions qui lui sont demandées, son contrat sera alors supendu. Il est donc admis d'un commun accord que le présent contrat présente un caractère intermittent et que son exécution sera successive, en fonction des dispositions convenues de part et d'autre'. 'Pendant les périodes de suspension, le salarié ne sera tenu au regard de DMF à aucune exclusivité mais il fournira le nom de ses autres employeurs éventuels ainsi que le nombre d'heures de travail effectuées pour leur compte. Cette disposition ne peut conduire à dépasser la durée légale du travail en vigueur ou à ignorer la réglementation relative aux cumuls d'emploi. Les périodes de suspension n'entraîneront aucun droit à des congés payés ni à la rémunération d'aucune sorte, seules les périodes effectivement travaillées étant prises en considération. (...)' Les parties s'accordent devant la cour pour considérer que le dit contrat porte sur l'exécution d'un travail intermittent ce, compte tenu de l'alternance des périodes travaillées et non travaillées qu'il prévoit. La société DMF SAM affirme ainsi que M. [H] a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée intermittent( CIDD) à compter du 2 avril 2000. Or, à cette date, ce type de contrat, après avoir été instauré par l'ordonnance n° 86-948 du 11 août 1986, puis supprimé par la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993, venait d'être rétabli par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 ayant créé l'article L. 212-4-12 du code du travail lequel disposait que 'dans les entreprises, professions et organismes mentionnés à l'article L. 212-4-1 pour lesquels une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, n'ayant pas fait l'objet de l'opposition prévue à l'article L. 132-26, le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées'. Il en résulte que le contrat de travail intermittent conclu malgré l'absence d'une telle convention ou d'un tel accord collectif est illicite et qu'il doit être requalifié en contrat de travail à temps complet et que l'employeur est tenu, du fait de cette requalification, au paiement du salaire correspondant à un temps complet y compris pour la période pendant laquelle le salarié n'a pas travaillé, peu important qu'il n'ait pas été à la disposition de l'employeur pour effectuer un travail (Soc., 8 juin 2011, n°10-15.087, Bull. V, n°15 ; plus récemment en ce sens : Soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 19-14.159). La société DMF SAM expose dans ses conclusions (p 3) l'historique sur ce point de la négociation collective ayant concerné ce type de contrat. Elle indique ainsi elle-même, qu'elle n'a été soumise à la convention collective nationale des prestataires de services du secteur tertiaire du 13 août 1999 qu'à partir de 2004, qu'un accord dérogatoire mettant en place le contrat à durée indéterminée intermittent a été signé après 5 ans de négociations en commission paritaire par les syndicats de la branche le 13 février 2006, précisant que l'accord a été étendu ensuite à toutes les entreprises du secteur par arrêté du 16 avril 2007. Elle indique que dans ce contexte, un accord d'optimisation de linéaires a été conclu le 10 mai 2010 avec un arrêté d'extension du 19 décembre 2011. Pour autant, elle n'invoque pas son respect d'éventuelles dispositions expressément applicables aux contrats de travail conclus antérieurement à la signature des accords collectifs auxquels elle se réfère et d'éventuelles règles édictées prévoyant la novation des contrats déjà signés lors de l'application par exemple du texte du 13 février 2006. Tout au plus, la société DFM SAM évoque la mise en oeuvre -sur préconisation de l'inspection du travail- d'une rupture conventionnelle collective, mécanisme crée par l'ordonnance du 22 septembre 2017, ayant fait l'objet d'un accord collectif avec les institutions représentatives et la société et homologué par la Direccte courant 2018, rupture proposée à M. [H] en avril 2018. Il est donc manifeste que la société DMF SAM n'est pas en mesure d'établir l'existence d'un accord collectif autorisant le recours au contrat de travail à durée indéterminée intermittent à la date de la conclusion du contrat de travail, ou de mesures mises en oeuvre en application des accords collectifs conclus postérieurement à la conclusion du contrat de travail pour mettre en conformité le dit contrat avec les dispositions légales et conventionnelles en la matière avant 2018. En conséquence, le contrat est illicite et la requalification du contrat en contrat de travail à temps complet est encourue de plein droit de ce chef. Au surplus, et en tout état de cause, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L.212-4-13 dans sa version applicable à la date de la signature du contrat devenu l'article L. 3123-33 du code du travail, le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée écrit qui mentionne notamment : la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail, la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes. En outre, il énonce que, dans certains secteurs fixés par décret, où la nature de l'activité ne permet pas de fixer avec précision les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, la convention ou l'accord collectif de travail détermine les adaptations nécessaires et notamment les conditions dans lesquelles le salarié peut refuser les dates et les horaires de travail qui lui sont proposés. En l'espèce, la convention collective applicable ne prévoit rien qui puisse permettre des adaptations des dispositions légales. Le contrat à durée indéterminée intermittent doit donc respecter les conditions légales. Si, en l'absence d'écrit ou des mentions légales exigées, le contrat de travail intermittent ou le contrat de travail à temps partiel peut être requalifié en contrat de travail à temps complet, il revient à l'employeur de rapporter la preuve contraire. En l'occurrence, le contrat litigieux indique sans autre précision que les conditions de rémunération et de remboursement de frais du salarié feront l'objet d'avenants indissociables à l'accord. Toutefois, il n'est produit aucun avenant concernant M. [H]. Le contrat ne fait pas état davantage d'une durée annuelle minimale de travail du salarié, des périodes de travail, ni a fortiori de la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes. Or, la société DMF SAM qui affirme que M. [H] était parfaitement informé des contours de ses missions par des ordres de mission, ne produit aucun élément se rapportant à ce salarié précisément. De surcroît, l'employeur échoue à rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte de travail convenue et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Le fait que M. [H] ait travaillé pour d'autres employeurs n'en constitue pas davantage la preuve. Il en est de même s'agissant de l'absence de remise en cause des conditions contractuelles par le salarié pendant de nombreuses années tout comme la possibilité laissée à celui-ci de refuser les missions proposées. Enfin, la mauvaise foi du salarié alléguée par l'employeur ne saurait annihiler le caractère illicite du contrat ni ses irrégularités dont la société DMF aux droits de laquelle intervient la société DMF SAM est l'unique responsable. Pour l'ensemble de ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein. En cas de requalification en contrat de travail à temps plein, l'employeur est tenu, du fait de ladite requalification, au paiement d'un rappel de salaire et de congés payés sur la base d'un temps complet, même si le salarié avait d'autres activités professionnelles. En effet, l'obligation de paiement des salaires à laquelle est tenue la société DMF SAM ne saurait être affectée par les revenus que le salarié aurait pu percevoir par ailleurs (Soc., 17 octobre 2012, pourvois n° 11-14.795 et n°11-14.984). Toutefois, il convient de déduire des sommes réclamées au titre d'un temps plein l'ensemble des revenus perçus par le salarié de la société DMF SAM. M. [H] peut ainsi prétendre à un rappel de salaire pour les heures impayées dont le nombre correspond à la différence entre les heures effectuées et celles rémunérées telles que portées sur les bulletins de salaire et reprises dans un tableau explicatif produit par le salarié (pièce 10) sur la base d'une durée de travail à temps plein de 151,67 heures par mois ce, dans les conditions énumérées au dispositif de la présente décision. - Sur la résiliation judiciaire : Le juge peut, à la demande du salarié, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur lorsqu'il est établi que celui-ci a commis des manquements suffisamment graves pour justifier une telle mesure, au regard notamment de l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail résultant de l'article L. 1222-1 du code du travail. La réalité et la gravité de ces manquements sont appréciés à la date où la juridiction statue et non à la date où ils se sont prétendument déroulés. Il a été retenu que l'employeur avait méconnu les textes régissant le contrat de travail intermittent à durée indéterminée en concluant et exécutant un contrat illicite durant 18 années, sans établir une tentative de recherche de régularisation de sa situation à la suite des accords collectifs intervenus ce, avant l'année 2018, année de saisine de la juridiction prud'homale par le salarié. Dès lors, il doit être considéré que ces manquements étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Le jugement déféré sera donc confirmé et il sera prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, à la date du jugement soit le 19 décembre 2019. Selon l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux ruptures du contrat de travail prononcées postérieurement à la publication de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ce qui est le cas en l'espèce, en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, le salarié peut prétendre, pour une ancienneté de 19 ans et 8 mois d'ancienneté à une indemnité minimale de 3 mois de salaire brut et à une indemnité maximale brute de 15 mois. Dans l'appréciation du préjudice subi par M. [H], il convient de tenir compte des autres emplois occupés concomitamment par le salarié ainsi que le démontre la société DMF SAM. En outre, au regard de son âge au moment du licenciement, 52 ans, de son ancienneté de plus de 19 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui aurait dû lui être versée sur la base d'un temps complet, à savoir 1521,25 euros brut, il convient de lui allouer, en réparation de son entier préjudice la somme de 12 170 euros. De surcroît, il sera alloué à M. [H] les sommes suivantes, telles que fixées par les premiers juges, et non contestées subsidiairement dans leur quantum par l'employeur: - 3042,50 euros brut, correspondant à deux mois de salaire à temps complet, à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 304,25 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 8 620,42 euros à titre d'indemnité de licenciement ; - Sur la remise de documents sociaux : Il y a lieu d'ordonner la remise d'un bulletin de salaire, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, sans assortir cependant cette remise d'une astreinte. -Sur le remboursement des indemnités de chômage : Selon l'article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles qu'il énonce, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés, de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Les conditions d'application de cet article étant réunies, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société DMF SAM des indemnités de chômage effectivement versées à M. [H] par suite de son licenciement et ce dans la limite de trois mois d'indemnités. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Les dispositions du jugement relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 seront confirmées. Il est justifié de faire partiellement droit à la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée par M. [H] et de condamner la société DMF SAM à lui payer une indemnité de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. La société DMF SAM, partie perdante, doit être déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée devant la cour et condamnée aux entiers dépens de la procédure d'appel. *** PAR CES MOTIFS La COUR, Statuant dans les limites de l'appel, par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe, DIT n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture du 16 mars 2022 ; INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Angers le 19 décembre 2019 en ce qu'il a : - condamné la société DMF Sales & Marketing à verser à M. [H] les sommes suivantes : * 53 890,21 euros outre l'incidence congés payés de 5389,02 euros à titre de rappels de salaires, ainsi que le rappel de salaires pour la période de juin 2019 au 19 décembre 2019, mais en défalquant les salaires déjà versés, sommes à parfaire par les parties ; - 250 euros pour manquement à l'obligation de suivi médical régulier ; - 57,82 euros net de remboursement de frais kilométriques ; - 15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'article L.123 5-3 du code du travail ; - ordonné la remise des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle Emploi sous astreinte de 50 euros par jour de retard au-delà de 30 jours suivant la notification du jugement, dont il s'est réservé la liquidation ; CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la société DMF Sales & Marketing ; DÉBOUTE M. [M] [H] de ses demandes de rappels de salaires et d'indemnités kilométriques sur les journées des 26 février et 20 mars 2019, de dommages et intérêts pour absence de suivi médical ; CONDAMNE la société DMF Sales & Marketing à verser à M. [M] [H] les sommes suivantes : - 59 930,58 euros brut à titre de rappels de salaires sur temps plein outre 599,30 euros à titre de congés payés afférents sur la période de décembre 2015 à décembre 2019; - 12 170 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ORDONNE à la société DMF Sales & Marketing de remettre à M. [M] [H] un bulletin de salaire, un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ; DIT n'y avoir lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ; ORDONNE à la société DMF Sales & Marketing de rembourser les indemnités de chômage effectivement versées à M. [H] par suite de son licenciement dans la limite de trois mois d'indemnités en application de l'article L. 1235-4 du code du travail ; CONDAMNE la société DMF Sales & Marketing à verser à M. [M] [H] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel ; DÉBOUTE la société DMF Sales & Marketing de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel ; CONDAMNE la société DMF Sales & Marketing aux entiers dépens de la procédure d'appel. LE GREFFIER,P/ LE PRÉSIDENT empêché, Viviane BODIN M-C. DELAUBIER