Cour d'appel, 07 mai 2024. 21/10524

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 7 MAI 2024 (n° / 2024, 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/10524 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDZ2B Décision déférée à la Cour : Jugement du 4 mai 2021 -Tribunal de commerce de Bobigny - RG n° 2020L02325 APPELANTS Monsieur [S] [W] Né le [Date naissance 3] 1951 à [Localité 11] Demeurant [Adresse 6] [Localité 9] Représenté et assisté de Me Georges-Henri LAUDRAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0174, Monsieur [R] [C] Né le [Date naissance 1] 1977 à [Localité 13] (HAITI) De nationalité française Demeurant [Adresse 4] [Localité 8] Représenté par Me Jean-Didier MEYNARD de la SCP BRODU - CICUREL - MEYNARD - GAUTHIER - MARIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240, Assisté de Me Gérard FAIVRE, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 156, INTIMÉ Maître [I] [Y] [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL EGIE, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Bobigny sous le numéro 510 898 026, dont le siège social est situé [Adresse 2], Né le [Date naissance 5] 1965 à [Localité 15] (85) Dont l'étude est située [Adresse 10] [Localité 7] Représenté par Me Caroline HATET-SAUVAL de la SCP SCP NABOUDET - HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046, Assisté de Me Isilde QUENAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1515, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 janvier 2023, en audience publique, devant la cour, composée de : Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, Madame Constance LACHEZE, conseillère, Qui en ont délibéré. Un rapport a été présentée à l'audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 17 décembre 2021, et ses observations orales lors de l'audience. ARRÊT : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. *** FAITS ET PROCÉDURE: La SARL E.G.I.E exerçait une activité d'entreprise générale d'installation électrique, qu'elle a étendue en 2011 à l'activité de peinture, maçonnerie et nettoyage industriel. Depuis 2009, elle a eu successivement différents gérants et en dernier lieu, M.[S] [W] du 29 mars 2017 au 11 janvier 2018, Mme [L] [P] du 11 janvier 2018 au 22 mars 2018 et M.[J] [B] [D] à compter du 22 mars 2018. A l'origine, le capital social était détenu par M.[X] [C] et Mme [V] épouse [C]. En mars 2018, suite à des cessions, M.[D] [H] détenait 60% du capital et Mme [A] [V] épouse [C] 40%. M.[R] [C] a été salarié de la société E.G.I.E en qualité de directeur du développement du 2 mai 2017 au 30 novembre 2017. Sur assignation d'un salarié et par jugement du 14 août 2018, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert la liquidation judiciaire de la société E.G.I.E, fixé la date de cessation des paiements au 14 février 2017 et désigné Maître [Y] [N] en qualité de liquidateur judiciaire. Par actes des 19, 25 et 27 mai 2020, le liquidateur judiciaire, ès qualités, a fait assigner en responsabilité pour insuffisance d'actif et en sanction personnelle devant le tribunal de commerce de Bobigny, M.[W], Mme [P] et M.[D] en leur qualité de gérants de droit de la société E.G.I.E, ainsi que M.[C] en tant que gérant de fait de ladite société. Le liquidateur visait comme fautes de gestion, l'absence de déclaration de cessation des paiements, le non-paiement des créances sociales, l'absence de comptabilité postérieurement au 31 décembre 2016 et une gestion contraire à l'intérêt de la société. Par jugement du 4 mai 2021 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Bobigny a condamné solidairement MM.[W] et [C] à payer au liquidateur judiciaire ès qualités la somme de 400.000 euros avec intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement et capitalisation, débouté le liquidateur judiciaire du surplus de ses demandes au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, prononcé à l'encontre de M.[W] une interdiction de gérer d'une durée de 7 ans, à l'encontre de M.[C] une interdiction de gérer d'une durée de 5 ans, à l'encontre de Mme [P] une interdiction de gérer d'une durée de 2 ans, à l'encontre de M.[D] [J] une interdiction de gérer d'une durée de 5 ans, et condamné solidairement MM.[W] et [C] au paiement d'une indemnité procédurale de 3.500 euros au liquidateur judiciaire ès qualités, ainsi qu'aux entiers dépens, à l'exception des frais de greffe employés en frais privilégiés de la procédure collective. M.[C] et M.[W] ont relevé appel de ce jugement respectivement le 3 juin et le 8 juin 2021. Les appels ont été joints. Par ordonnance du 15 mars 2022, le conseiller de la mise en état a constaté que Maître [Y] [N] se désistait de son incident aux fins de radiation de l'appel, les appelants s'étant engagés à lui régler chacun 1.000 euros par mois en exécution du jugement, déclaré ce désistement parfait, constaté le dessaisissement du conseiller de la mise en état et l'extinction de l'instance sur incident, rejeté les demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 code de procédure civile et condamné le liquidateur judiciaire ès qualités, aux dépens de l'incident sauf convention contraire des parties. Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 3 septembre 2021, M.[C] demande à la cour: - d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'il était gérant de fait de la société E.G.I.E, l'a condamné à payer au liquidateur judiciaire une somme forfaitaire de 400.000 euros avec intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement avec capitalisation, et ce, solidairement avec M.[W], en ce qu'il a prononcé à son encontre une mesure d'interdiction de gérer de 5 ans, l'a condamné à payer une indemnité procédurale de 3.500 euros ainsi qu'aux entiers dépens et en ce qu'il a ordonné l'exécution provisoire de l'ensemble des condamnations prononcées, les fonds étant déposés à la Caisse des Dépôts et Consignations - de le déclarer recevable et bien fondé en son appel, - statuant à nouveau, juger que le liquidateur judiciaire ne démontre pas qu'il ait été gérant de fait de la société E.G.I.E, ni qu'il ait, par ses fautes, concouru à l'insuffisance d'actif de la société, débouter Maître [Y] [N] de l'ensemble de ses demandes, juger n'y avoir lieu ni à interdiction de gérer, ni à une indemnité financière quelconque et condamner Maître [Y] [N] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société E.G.I.E en tous les dépens de première instance et d'appel. Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 22 juillet 2021, M.[W] demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions le concernant, statuant à nouveau, débouter Maître [Y] [N] ès qualités de ses demandes, fins et conclusions à son encontre et condamner le liquidateur judiciaire ès qualités à lui payer 3.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile, ainsiqu'en tous les dépens. Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 2 décembre 2021, Maître [Y] [N], ès qualités, demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, hormis celle qui a écarté la faute de gestion tenant à la gestion contraire à l'intérêt de la société caractérisée par le règlement de dettes d'une société dirigée par M.[W], débouter M.[W] et M.[C] de l'ensemble de leurs demandes, fins, moyens et conclusions et condamner solidairement M.[W] et M.[C] à lui payer ès-qualités la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Caroline Hatet, avocat au barreau de Paris, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Dans son avis notifié par RPVA le 17 décembre 2021, le ministère public invite la cour à confirmer le jugement condamnant M.[C] à une interdiction de gérer de 5 ans et à une contribution solidaire à l'insuffisance d'actif de 400.000 euros. Ainsi que la cour l'y avait autorisé, le conseil de M.[C] a communiqué une note en délibéré sur la situation personnelle de son client. SUR CE - Sur la gérance de fait Le liquidateur recherche la responsabilité de M.[C] en tant que dirigeant de fait de la société E.G.I.E. Il expose que si M.[C] a occupé un emploi salarié de directeur de développement au sein de la société E.G.I.E du 2 mai 2017 au 30 novembre 2017, après avoir été précédemment gérant de deux sociétés, qui ont fait l'objet de liquidations judiciaires (DSA et EMA), et avoir été sanctionné de faillite personnelle en 2011 et 2017, il était en fait le réel animateur de la société E.G.I.E, les salariés ne rencontrant jamais M.[D], dirigeant de droit, et recevant toujours les ordres de M.[C] auquel ils adressaient également leurs revendications, que M.[D] n'était qu'un prête-nom qui avait accepté d'être nommé gérant de 9 sociétés entre avril 2017 et mai 2018, dont six ont fait l'objet de liquidations judiciaires, qu'il n'a jamais pu le rencontrer, alors que M.[C] connaissait bien la situation de la société, sachant répondre aux questions du liquidateur. Il ajoute que M.[C] a été bénéficiaire d'un chèque de 7.000 euros en août 2017, sans que cette opération ait été justifiée et que le fait de s'allouer des avantages en nature ou financiers constitue des indices caractérisant la direction de fait. M.[C] nie avoir été dirigeant de fait de la société E.G.I.E, arguant qu'il était chargé dans le cadre de son emploi d'un travail de commercial, qu'il préparait les devis ainsi que les offres de prix et assurait le suivi des chantiers, que l'ensemble de ses attributions relevait de ses fonctions de directeur du développement, qu'il n'a jamais disposé de la signature sur les comptes de la société, que s'il a pu répondre au liquidateur sur le crédit de TVA et les retenues de garantie, c'est parce qu'il suivait le travail de facturation. Ainsi, les renseignements qu'il a fournis étaient un gage de bonne volonté vis à vis des organes de la procédure, et il ne peut en être déduit une gestion de fait. Enfin, il n'y avait rien d'étonnant à ce que les salariés et les entreprises soient en relation avec lui puisqu'il assurait la direction et le suivi des chantiers en sa qualité de directeur de développement. Est dirigeant de fait la personne qui accomplit en toute indépendance une activité positive de direction ou de gestion sans être investi de telles fonctions. Mme [V] épouse [C] détenait une partie du capital social de la société ENGIE, sa participation étant de 40% en mars 2018. La société E.G.I.E, alors représentée par M.[W], a suivant contrat de travail à durée indéterminée, daté du 24 mars 2017, officiellement embauché M.[C] en tant que directeur du développement sur la base de 35H hebdomadaires moyennant un salaire mensuel brut de 3.300 euros. Son relevé de carrière (pièce 31 du liquidateur) mentionne que son activité chez E.G.I.E s'est déroulée du 2 mai 2017 au 30 novembre 2017. Le contrat stipule qu'il exercera son activité sur les chantiers selon leurs emplacements géographiques. A la date de son embauche, M.[C], ainsi qu'il l'admet, était dans l'incapacité juridique de diriger une société, ayant fait l'objet le 10 novembre 2011 d'une faillite personnelle d'une durée de 6 ans en tant que gérant de la société DSA, et ultérieurement le 23 juin 2017 d'une faillite personnelle d'une durée de 15 ans en sa qualité de dirigeant de la société EMA. S'il est constant que M.[C] ne disposait pas de la signature sur le compte bancaire de la société E.G.I.E, il ressort toutefois des explications qu'il a données à propos du remboursement du compte courant de Mme [V], son épouse, qu'il était amené à utiliser la carte bancaire de celle-ci pour effectuer des achats pour le compte de la société E.G.I.E et que ces dépenses étaient ensuite inscrites en compte courant sur le compte de cette dernière, ce qui est une manière indirecte de faire usage des fonds de la société. Son implication dans la gestion de la société ressort du comportement des salariés à son égard. Ces derniers se sont en effet adressés à lui à propos du défaut de paiement de leurs salaires, alors qu'il ne ressort nullement de son contrat de travail que ses fonctions de directeur de développement couvraient les attributions d'un directeur des ressources humaines. Il ne s'agissait pas en effet de régler un problème avec un salarié sur un chantier, mais d'un défaut de paiement des salaires, situation grave, qui à défaut de DRH relevait du dirigeant de l'entreprise. En février 2018, la société avait comme gérante de droit Mme [P] et en avril 2018 M.[D]. Or, tant la mise en demeure de M.[M] [E] en date du 5 février 2018, faisant suite à un courrier du 4 avril 2017 relatifs aux incidents de paiement des salaires, en dernier lieu des salaires de décembre 2017 et janvier 2018, que la pétition signée par 9 salariés de la société E.G.I.E le 13 avril 2018 ont été adressées ou remises à M.[C] (pour la pétition ' en absence du gérant'). M.[D], qui avait accepté de prendre la direction de 10 sociétés entre 2017 et 2018 ayant toutes leur siège social en Seine Saint-Denis, était manifestement un gérant de 'paille', que le liquidateur n'a jamais pu rencontrer, les courriers qui lui ont été adressés revenant avec la mention 'NPAI'. Dans son assignation en ouverture de procédure collective, M.[K], salarié de E.G.I.E, indiquait d'ailleurs que M.[D] était totalement inconnu des salariés. Le liquidateur produit également deux courriers de la société Leon Grosse des 15 et 30 mai 2018 demandant des explications à M.[C] suite à la décision qu'il avait prise sur un chantier à [Localité 17] de faire intervenir un sous-traitant sans respecter la demande d'agrément auprès du maitre d'ouvrage et l'informant qu'une retenue serait pratiquée. Ces courriers viennent corroborer le rôle central de M.[C] au sein de la société E.G.I.E et ce d'autant qu'à cette date, tout comme à la date de la pétition des salariés, il n'était plus salarié de la société, son relevé de carrière mentionnant une fin d'activité au 30 novembre 2017. Enfin, il est constant que le liquidateur a eu comme interlocuteur non pas M.[D] gérant de droit lors de l'ouverture de la procédure collective, qui avait disparu, mais M.[C] qui avait une bonne connaissance de la situation de la société E.G.I.E. Il se déduit de cet ensemble d'éléments, que M.[C] a bien exercé en toute indépendance une activité positive de gestion de la société E.G.I.E, excédant ses simples attributions de directeur de développement. C'est donc à juste titre que le tribunal a jugé qu'il était gérant de fait de la société E.G.I.E. - Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif Aux termes de l'article L651-2 du Code de commerce, "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. " Il incombe au liquidateur d'établir l'existence d'une insuffisance d'actif et d'une faute de gestion ne constituant pas une simple négligence, qui a contribué à l'insuffisance d'actif. - sur l'insuffisance d'actif Le liquidateur judiciaire, faisant état d'un actif recouvré de 11.798,35 euros et d'un passif non contesté de 490.135,15 euros (les créances en cours de contestation ont été exclues de ce montant), chiffre l'insuffisance d'actif à 478.336,80 euros. M.[C] reproche au liquidateur de ne pas avoir recouvré un crédit de TVA de 586.110 euros, ainsi qu'une importante créance de plus de 400.000 euros qui restait due à la société E.G.I.E au titre d'un chantier (Montciel), arguant que ces sommes auraient permis de faire face au passif. Le liquidateur conteste tout manquement dans le recouvrement des actifs. Il justifie avoir recouvré 11.690,96 euros au titre du compte clients, pour le surplus, il explique que M.[C] n'apporte aucun élément permettant de recouvrer une somme de 400.000 euros. Il n'est produit que le bilan et compte de résultat 2017 établi a posteriori. Les explications de M.[C],selon lesquelles à la suite d'un changement de maitre d'oeuvre sur un important chantier, le client final a refusé de payer les factures lorsqu'elles ont été présentées au paiement par la société de factoring et que cette dernière au lieu de poursuivre le client au vu des situations dûment approuvées par le précédent maitre d'oeuvre lui a imposé une compensation avec les factures remises par E.G.I.E les mois suivants, ne sont pas documentées et ne permettent aucunement de retenir qu'il resterait un actif recouvrable au titre de ce chantier susceptible de réduire l'insuffisance d'actif. Par ailleurs, dans son rapport du 19 mars 2019, Maître [Y] [N] indiquait, qu'au vu des demandes de remboursement de crédit de TVA remises par Mme [P] (avant-dernière dirigeante) au titre de l'exercice 2017, il s'était rapproché du Trésor Public afin de demander le remboursement de ces sommes, mais qu'il n'avait obtenu aucun versement malgré ses relances. A cet égard, il sera observé que le PRS de [Localité 12] a déclaré une créance de 338.580 euros dont 338.363 euros à titre provisionnel au titre de l'exercice 2017 et qu'il n'est dans ces conditions pas établi qu'un crédit de TVA était susceptible de pouvoir être remboursé par l'administration fiscale. La cour retiendra donc une insuffisance d'actif certaine à hauteur de 478.336,80 euros, opposable à M.[C], ce dernier ayant été reconnu gérant de fait de la société E.G.I.E. Quant à M.[W], il est constant qu'il a, en tant que gérant de droit, dirigé la société E.G.I.E du 29 mars 2017 jusqu'au 11 janvier 2018, soit durant environ 10 mois. Il a donc démissionné 7 mois avant le jugement d'ouverture. Il ne discute pas le montant de l'insuffisance d'actif, mais soutient qu'il a quitté ses fonctions alors que la société était bénéficiaire. Il convient, s'agissant de M.[W], d'apprécier l'existence d'une insuffisance d'actif au 11 janvier 2018. La date de cessation des paiements a été fixée au 14 février 2017 au regard de l'ancienneté des inscriptions de privilèges. Il ressort de la déclaration de créance de l'Urssaf que les cotisations de l'exercice 2017 étaient impayées depuis avril 2017. La procédure collective a été ouverte sur une assignation du 22 mai 2018, de M.[K], employé comme conducteur de travaux par E.G.I.E, indiquant qu'il était payé avec retard depuis fin 2017, plusieurs chèques étant revenus impayés, que cette situation concernait plusieurs autres salariés, les salaires de janvier 2018 n'étant pas intégralement payés. Le liquidateur indique dans son rapport du 19 mars 2019, qu'au vu des informations recueillies auprès des salariés, la société E.G.I.E serait sans activité depuis avril 2018, ce qui est à mettre en perspective avec le fait que les salaires du premier trimestre 2018 n'ont pas été intégralement réglés. M.[W] ne peut en conséquence utilement soutenir que la société était bénéficiaire à la date de sa démission, alors qu'E.G.I.E n'était pas en mesure de régler à bonne date ses salariés, que 9 salariés ont signé une pétition datée du 13 avril 2018 mentionnant depuis plusieurs semaines le retard ou l'absence de paiement des salaires, la délivrance de chèques revenus impayés, et que les cotisations l'Urssaf n'étaient pas payées depuis avril 2017. Par sécurité, la cour retiendra une insuffisance d'actif de 98.704,98 euros à la date de la cessation des fonctions de M.[W] correspondant aux cotisations Urssaf impayées. - Sur les fautes de gestion Le liquidateur reprend à hauteur d'appel les quatre fautes de gestion visées dans son assignation. Toutes ces fautes sont contestées par les appelants. 1) sur l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours La liquidation judiciaire a été ouverte, le 14 août 2018, non pas sur déclaration de cessation des paiements, mais sur assignation d'un salarié. Le jugement d'ouverture a fixé la date de cessation des paiements au 14 février 2017 soit un report de 18 mois. Ce jugement étant devenu irrévocable, le liquidateur soutient exactement que cette date s'impose au juge de la sanction, de sorte que la contestation de M.[W] sur l'absence de cessation des paiements à cette date est inopérante. C'est encore vainement que M.[W] fait valoir qu'il n'était plus le dirigeant au moment de la liquidation, dès lors qu'ayant été le gérant de droit de la société E.G.I.E du 29 mars 2017 au 11 janvier 2018, il a dirigé la société alors qu'elle se trouvait déjà en cessation des paiements et qu'au cours de ses 10 mois de mandat il n'a pas effectué de déclaration de cessation des paiements. Quant à M.[C], qui a été gérant de fait jusqu'à l'ouverture de la liquidation, le défaut de déclaration de cessation des paiements lui est pareillement imputable. L'omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours sur une période aussi longue constitue une faute grave excédant la simple négligence. Il reste à établir que cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif. Le liquidateur soutient que l'omission de déclarer la cessation des paiements a aggravé le passif de la société à tout le moins d'un montant de 98.704,98 euros correspondant à la créance déclarée par l'Urssaf pour la période courant d'avril 2017 à novembre 2017, qu'en outre entre le 14 février 2017 et le jugement d'ouverture les salariés n'ont pas été réglés à hauteur de 181.114,75 euros. Il résulte effectivement de la déclaration de créance de l'Urssaf versée aux débats (pièce 9 du liquidateur) des cotisations impayées de 98.704,98 euros entre avril 2017 et novembre 2017, dont 17.060,98 euros de parts salariales. Il est en conséquence établi que le passif s'est aggravé pendant la période suspecte sans que l'actif social ait été renforcé à due concurrence. Cette faute de gestion sera retenue tant à l'encontre de M.[C], que de M.[W]. 2) sur le défaut de paiement des créances sociales Le liquidateur reproche aux appelants de ne pas avoir réglé les cotisations dues à l'Urssaf pour la période d'avril à novembre 2017, représentant une somme totale de 98.704,98 euros, ce qui a eu pour effet d'aggraver l'insuffisance d'actif de la société. Pour contester cette faute, M.[W] fait valoir qu'à cette période la société connaissait une exploitation bénéficiaire et que les chantiers n'auraient pas pu être assurés si la société E.G.I.E n'avait pas été à jour du paiement des cotisations sociales. M.[C] soutient que n'ayant jamais eu la signature sur les comptes de la société et n'étant jamais intervenu pour représenter la société à l'égard de la banque ou d'un quelconque organisme officiel, il ne saurait lui être reproché un défaut de paiement des charges sociales. Il ressort de la déclaration de créance de l'Urssaf déjà évoquée, que les cotisations n'ont pas été payées, en ce compris la part salariale qui avait été prélevée sur les salaires. Il s'agit d'une faute grave de gestion qui a perduré plusieurs mois et qui a contribué à l'insuffisance d'actif, étant toutefois observé que cette aggravation du passif est la même que celle qui a été observée à l'occasion de la faute tirée du défaut de déclaration de cessation des paiements. Seul M.[W] disposant de la signature sur les comptes, cette faute ne sera retenue qu'à son égard. 3) sur l'absence de comptabilité Le liquidateur, arguant qu'aucune pièce comptable n'avait été remise à la date de l'assignation en responsabilité pour insuffisance d'actif pour la période allant du 1er janvier 2017 à la liquidation judiciaire, et qu'en s'abstenant de tenir la comptabilité pour l'exercice 2017 et au cours des mois de l'année 2018, les dirigeants de droit et de fait ont commis une faute de gestion qui a participé à l'aggravation du passif en permettant la poursuite de l'activité déficitaire de la société au mépris des droits des créanciers. M.[W] réplique qu'il n'était plus gérant depuis le 11 janvier 2018 et qu'il appartenait à M.[D], gérant en exercice lors de l'ouverture de la liquidation judiciaire, de remettre les comptes sociaux. Il ajoute que les assemblées d'approbation des comptes 2017 devaient se tenir après son départ et enfin, que le bilan au titre de l'exercice 2017 a été produit en première instance, ce qui démontre qu'une comptabilité a bien été tenue régulièrement. M.[C] fait valoir qu'il n'a jamais disposé de la signature sur les comptes bancaires, que c'était M.[W] en sa qualité de gérant qui assurait les relations avec la banque et la gestion de la société avec le concours des trois assistantes administratives et comptables, de sorte qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir tenu la comptabilité.Il souligne qu'il était responsable des chantiers et que la tenue de la comptabilité ne relevait pas de ses compétences. Ainsi que l'indique le liquidateur, les commerçants sont tenus en vertu des articles L123-12 à L123-23 du code de commerce d'établir non seulement un bilan, mais de tenir les journaux, grands livres et balances. Si à la date de la démission de M.[W] le 11 janvier 2018, les comptes de l'exercice 2017 n'étaient pas encore finalisés, la société E.G.I.E clôturant ses exercices au 31 décembre de chaque année, il n'en reste pas moins que la comptabilité devait être tenue au jour le jour et qu'il incombait donc à M.[W] de veiller à la tenue régulière et complètes des documents comptables exigés par la loi. La circonstance que le bilan/compte de résultat de l'exercice clos au 31 décembre 2017, versé aux débats, a été communiqué en première instance, n'établit en rien que les comptes ont été tenus en temps et en heure puisqu'ils n'ont pas été communiqués au liquidateur avant l'introduction, en mai 2020, de l'instance en responsabilité pour insuffisance d'actif, près de deux ans s'étant alors écoulés depuis le jugement d'ouverture. Les comptes, au demeurant incomplets, ont donc été établis a posteriori ce qui ne respecte pas les dispositions susvisées, la tenue au jour le jour de la comptabilité constituant un outil indispensable de pilotage de la société. Cette faute de gestion, qui ne constitue pas une simple négligence, est imputable non seulement au gérant de droit en 2017, M.[W], mais aussi à M.[C], dirigeant de fait jusqu'à l'ouverture de la procédure.Ce manquement a contribué au maintien de la société en activité alors qu'elle n'était pas en mesure de faire face à ses charges, ce qui a aggravé son passif et partant son insuffisance d'actif. 4) sur la gestion contraire à l'intérêt social Deux types d'actes contraires à l'intérêt de la société E.G.I.E sont invoqués par le liquidateur, d'une part, le règlement par E.G.I.E des dettes d'une société tierce, d'autre part, le remboursement du compte courant d'associé de Mme [A] [V] épouse [C] en période suspecte. a) sur le règlement des loyers incombant à une société tierce Selon le liquidateur, la société E.G.I.E a réglé à la SCI Louis Bleriot, bailleresse, les loyers dus par la société EGIE Pieuvres, pour un montant de 64.590 euros, soit 55.860 euros entre le 6 mars 2017 et le 5 février 2018, et 8.910 euros par chèque du 27 octobre 2017, ces règlements étant intervenus en période suspecte. M.[W] soutient que la société E.G.I.E n'a jamais réglé les loyers de la société EGIE Pieuvres, que si ces deux sociétés disposaient de locaux dans la même zone industrielle, elles ne partageaient pas les mêmes locaux, qu'en outre le siège social de la société débitrice est situé au [Adresse 2] à [Localité 14]. Il ajoute, comme l'a relevé le tribunal, que le bail de la société EGIE Pieuvres a été signé le 1er février 2018 puis résilié le 28 février 2018, de sorte que la société E.G.I.E n'a pu régler les loyers pour le compte d'EGIE Pieuvres aux dates indiquées par le liquidateur. M.[C] fait valoir que l'on reproche en même temps au gérant d' E.G.I.E d'avoir payé des loyers dus par EGIE Pieuvres tout en indiquant qu' E.G.I.E avait bien son siège social dans les locaux du 1, avenue Blériot. Interrogée par le liquidateur, la SCI [Adresse 2] a répondu qu'elle n'avait pas de locataire E.G.I.E correspondant au numéro de RCS 510 898 026 et a communiqué un bail commercial établi le 1er février 2018 avec la SARL EGIE Pieuvres (immatriculée au RCS de Bobigny sous le numéro 809 673 676) ayant son siège social[Adresse 2]t à [Localité 14] (93), la société preneuse y apparaissant représentée par M.[W]. Ce bail porte sur des locaux situés dans un ensemble à usage industriel, [Adresse 16] à [Localité 14] (93), moyennant un loyer annuel de base de 24.750 euros, avec une date d'effet au 1er mars 2018. Le bail a été résilié le 28 février 2018 par la société Egie Pieuvres, représentée par M.[W], en raison des difficultés qu'elle rencontrait. Il ressort des relevés de compte de la société E.G.I.E ouvert dans les livres de la BRED sous le numéro 923.02.3780, dont il n'est pas contesté qu'il correspond au compte bancaire de la société au nom de laquelle Maître [Y] [N] agit dans la présente instances (pièce 26 du liquidateur) et de la copie de trois chèques (pièce 51 du liquidateur) émis par E.G.I.E à l'ordre de la SCI Louis Blériot qu'E.G.I.E a réglé périodiquement à la SCI Louis Blériot par prélèvements Sepa, mentionnant ' loyer E.G.I.E' différentes sommes correspondant à des loyers, alors qu'il n'est justifié d'aucun bail à son nom. Au vu des relevés de comptes produits, il sera retenu les paiements suivants: - 5 juillet 2017: 3.210 euros - 11 juillet 2017 : débit du chéque de 6.000 euros - 7 août 2017 : 3.210 euros - 5 septembre 2017 : 3.210 euros - 6 octobre 2017 : 3.210 euros - 19 octobre 2017: débit du chèque de 5.700 euros - 2 novembre 2017 : 2.160 euros - 7 novembre 2017: 6.210 euros - 5 décembre 2017: 6.210 euros - 7 décembre 2017 : débit du chèque de 8.910 euros - 5 janvier 2018 : 6.210 euros soit un total de 54.240 euros. Si M.[W] soutient qu'il s'agit du paiement des loyers dûs par la société E.G.I.E qui avait son siège social à cette adresse, force est de constater qu'il ne justifie d'aucun bail au nom d' E.G.I.E. Les deux baux passés avec la SCI [Adresse 2] qu'il communique concernent pour l'un celui conclu avec la société E.G.IE Construction ( RCS de Bobigny n°528 587 637), et pour le second celui conclu avec la société EGIE Pieuvres précédemment mentionné, ces deux sociétés n'ayant pas les mêmes numéros d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés que la société E.G.I.E (510 898 026), de sorte qu'il s'agit de personnes morales distinctes de la société E.G.I.E. La circonstance que les règlements incriminés, dont il est justifié, sont intervenus avant la signature du bail avec la société EGIE Pieuvres le 1er février 2018, ne fait pas disparaître le caractère injustifié du paiement puisqu'un premier bail a été conclu pour des locaux à cette même adresse (lot C1) avec EGIE Construction le 30 septembre 2016. Ces règlements au bailleur en l'absence de tout bail ou de tout autre acte établissant que la société E.G.I.E était redevable de sommes au titre de l'occupation des locaux constituent des paiements indus, qui ont été réalisés alors que M.[W] était gérant de droit de la société (29 mars 2017 au 11 janvier 2018). Ces paiements ont amputé la trésorerie de la société E.G.I.E principalement en 2017, et ont donc contribué à l'insuffisance d'actif. En réglant des dettes étrangères à la société E.G.I.E, M.[W] a commis une grave faute de gestion.Cette faute ne sera en revanche pas retenue à l'encontre de M.[C], dès lors qu'il n'a pas signé les chèques destinés au bailleur et qu'il n'est pas établi qu'il soit l'auteur des virements sepa. b) sur le remboursement du compte-courant de Mme [C] en période suspecte Le liquidateur reproche aux dirigeants d'avoir procédé au remboursement du compte courant d'associé de Mme [A] [V] épouse [C] par priorité aux créanciers tiers, alors que la société était en état de cessation des paiements, soit: - 3.300 euros le 2 août 2017, - 1.800 euros le 22 septembre 2017, - 1.800 euros le 12 octobre 2017, M.[C] réplique que ces remboursements sont intervenus lorsque le compte bancaire de la société était créditeur, que ne disposant pas de compte bancaire, ni de la signature sur le compte de la société, il utilisait la carte bancaire de son épouse pour passer les commandes et poursuivre le chantier en attendant la livraison, puis faisait inscrire cette dépense sur le compte courant de son épouse. Il en conclut qu'il ne s'agissait pas du remboursement d'un compte courant mais des avances faites pour le compte de la société. Si le remboursement préfentiel d'un compte courant d'associé, alors que la société est en état de cessation des paiements, est susceptible de relever des nullités de la période suspecte, il n'est pas pour autant établi que ces remboursements modestes ont aggravé l'insuffisance d'actif, dans la mesure où le montant du compte courant d'associé, qui n'est pas en lui-même contesté, fait partie du passif de la société. - sur le montant de la condamnation Il a en définitive été retenu à l'encontre de M.[C] les fautes tenant au défaut de déclaration de cessation des paiements, et à l'absence de tenue d'une comptabilité. M.[C] est âgé de 46 ans, il a 2 enfants à charge. Selon la note en délibéré transmise par son conseil, il était en dernier lieu salarié de la SARL Origam, en qualité de directeur de développement. Il a exercé cette fonction du 1er juin 2020 au 16 novembre 2022, la société ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 12 octobre 2022. Il indique percevoir 1.500 euros par mois au titre de l'allocation spécifique de solidarité, être en cours de séparation et justifie être débiteur d'un arriéré locatif auprès du groupe 3F de 15.485 euros. Il a été retenu à l'encontre de M.[W], âgé de 67 ans, le défaut de déclaration de cessation des paiements, l'absence de tenue d'une comptabilité, le défaut de paiement des cotisations sociales et un usage des biens de la société contraire aux intérêts de celle-ci (paiement de loyers incombant à une société tierce). Il ressort des explications qui avaient été données à l'occasion de l'incident devant le conseiller de la mise en état, que M.[W] est retraité et perçoit une pension de 2.460 euros par mois. Il indique être hébergé gracieusement et ne plus percevoir de revenus de la SARL Vallée de l'Oise Immo, dont il était gérant et associé (15%) ayant dû cesser ses fonctions à la suite du prononcé de l'interdiction de gérer et ayant à cette occasion cédé ses parts dans la société. Si les condamnations pécuniaires doivent tenir compte de l'importance des fautes reprochées, elles doivent aussi être proportionnées à la situation des dirigeants dont la responsabilité a été retenue. Au regard des éléments dont dispose la cour sur la situation de MM.[W] et [C], la condamnation de 400.000 euros prononcée par le tribunal n'apparaît pas en rapport avec les capacités financières de ces derniers. La cour, statuant à nouveau, condamnera M.[W] à payer à Maître [Y] [N], ès qualités de liquidateur de la société E.G.I.E, la somme de 50.000 euros, M.[C] étant condamné solidairement avec M.[W] au paiement de cette somme à hauteur de 40.000 euros. - Sur les sanctions personnelles Le liquidateur sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné M.[W] à une interdiction de gérer d'une durée de 7 ans et M.[C] à une interdiction de gérer d'une durée de 5 ans. - sur la sanction concernant M.[W] Le liquidateur invoque à l'encontre de M.[W] quatre griefs: 1- avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement (L 653-4, 3° du code de commerce), 2- avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers (L 653-5, 4° du code de commerce), 3- ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables (L 653-5, 6° du code de commerce). 4- ne pas avoir déposé de déclaration de cessation des paiements ( L 653-8du code de commerce). M.[W] conteste l'ensemble de ces griefs. Il résulte de ce qui précède que M.[W], d'une part, n'a pas effectué de déclaration de cessation des paiements, alors qu'il ne pouvait ignorer que la société ne payait pas ses cotisations URSSAF depuis avril 2017 et que dès la fin de l'année 2017, la société ne parvenait pas à régler les salaires en temps et en heure, d'autre part, n'a pas tenu ou fait tenir une comptabilité complète au jour le jour en 2017. Il sera également retenu, qu'en connaissance de la cessation des paiements de la société, il a payé ou fait payer, en août, septembre et octobre 2017, des sommes à Mme [C] au titre de son compte courant d'associé par préférence à d'autres créanciers. Il s'ensuit que le grief visé à l'article L 653-5, 4° du code de commerce est caractérisé. En revanche, si M.[W] a réglé de façon indue les loyers d'une société tierce, il n'est pas établi qu'il l'a fait dans un intérêt personnel ou pour favoriser une personne morale dans laquelle il était intéressé, puisqu'il ressort du bail versé aux débats, que la société EGIE Constructions avait comme dirigeante Mme [P] et non pas M.[W]. Ces faits justifient le prononcé d'une interdiction de gérer, la cour en limitera toutefois la durée à 5 ans, le jugement étant infirmé en ce sens. - sur la sanction concernant M.[C] Il sera retenu à l'encontre de M.[C] le grief pris du défaut de déclaration de cessation des paiements, alors qu'il ne pouvait ignorer que la société ne payait pas ses cotisations URSSAF depuis avril 2017 et que dès la fin de l'année 2017, la société ne parvenait pas à régler les salaires en temps et en heure, ainsi que le grief tiré de l'absence de tenue d'une comptabilité complète au jour le jour. En revanche, ainsi qu'il a été dit lors de l'examen des fautes de gestion, il n'est pas établi que M.[C] a fait procéder dans un intérêt personnel au paiement des loyers incombant à une société tierce qu'il ne représentait pas. Le liquidateur n'établit pas non plus le grief pris du défaut de coopération avec les organes de la procédure, alors qu'il indique dans ses écritures avoir constaté que M.[C] a pu répondre à ses questions concernant la situation de la société E.G.I.E. Les insuffisances répétées de M.[C] dans la direction des entreprises justifient qu'il soit éloigné des affaires pour une durée de cinq ans. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a prononcé à son encontre une interdiction de gérer d'une durée de cinq ans. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure Le jugement sera confirmé en ce qu'il a mis les dépens à la charge de M.[W] et M.[C] et les a condamnés in solidum à payer au liquidateur judiciaire ès qualités une indemnité procédurale de 3.500 euros, Y ajoutant, la cour condamnera in solidum M.[W] et M.[C] aux dépens d'appel, Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, Dans les limites de l'appel, - sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif Infirme le jugement en ce qu'il a condamné solidairement MM.[W] et [C] au paiement d'une somme de 400.000 euros au liquidateur judiciaire ès qualités, Statuant à nouveau de ce chef, Condamne M.[S] [W] à payer à Maître [Y] [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société E.G.I.E, une somme de 50.000 euros, condamne M.[R] [C] au paiement de cette somme solidairement avec M.[W] à hauteur de 40.000 euros. - Sur les sanctions personnelles, Confirme le jugement en ce qu'il a condamné M.[W] et M.[C] à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute personne morale, l'infirme toutefois sur la durée concernant M.[W], Statuant à nouveau à l'égard de M.[W], prononce à l'encontre de M.[S] [W], né le [Date naissance 3] 1951 à [Localité 11], de nationalité française, une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute personne morale d'une durée de cinq ans, - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Confirme le jugement en ce qu'il a mis les dépens à la charge de M.[W] et M.[C] et les a condamnés in soldium à payer au liquidateur judiciaire ès qualités une indemnité procédurale de 3.500 euros, Y ajoutant, condamne in solidum M.[W] et M.[C] aux dépens d'appel, Rejette toutes les demandes d'indemnités procédurales au titre des frais irrépétibles exposés en appel. La greffière, Liselotte FENOUIL La présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT