Cour d'appel, 29 septembre 2022. 21/12232

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 29 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/442 Rôle N° RG 21/12232 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH6ZZ SARL F&A C/ [G] [P] Mme LA PROCUREURE GENERALE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Sébastien BADIE Me Aurore SAGET PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de Fréjus en date du 02 Août 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2021 00277. APPELANTE SARL F&A société à responsabilité limitée, au capital de 7 500 euros, enregistrée au RCS de [Localité 5] sous le numéro 508.740.198, dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Mehdi CHEBEL, avocat au barreau de LYON, plaidant INTIMES Maître Didier CARDON agissant en qualité de Mandataire Judiciaire de la SARL F&A désigné à ses fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 13 janvier 2020 né le [Date naissance 4] 1964 à [Localité 7], demeurant [Adresse 2] / FRANCE représenté par Me Aurore SAGET, avocat au barreau de GRASSE, plaidant Madame LA PROCUREURE GENERALE, demeurant COUR D'APPEL - [Adresse 3] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société F&A , dont le gérant était M. [N], exerce une activité de discothèque dans un immeuble situé à [Localité 6]. Suite à un incendie ayant pris naissance dans les parties communes de l'immeuble ayant donné lieu à un arrêté municipal du 23 novembre 2018, ses locaux font l'objet depuis d'une fermeture administrative qui a nécessité des remises aux normes avant le passage de la commission de sécurité. En effet, l'assureur de la société F&A n'a pas garanti le sinistre dans la mesure où l'incendie provenait d'un défaut de normes de sécurité. Par la suite, il y a eu un important dégât des eaux survenu entre le local du « Café des bains» et son local situés dans le même immeuble qui est la propriété d'un même bailleur la SCI PAK. Les dégâts qu'elle a subis ont été indemnisés par l'assureur du « Café des bains » en mai 2020. C'est dans ce contexte que l'URSSAF PACA a fait assigner la société F&A en redressement judiciaire . Par jugement du 13 janvier 2020, le tribunal de commerce de FREJUS a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard et a désigné Me [P] en qualité de mandataire judiciaire. Sur requête du 30 juin 2021 de Me [P], es qualité, le tribunal de commerce de FREJUS par jugement réputé contradictoire du 2 août 2021 a notamment: - converti la procédure de redressement judiciaire en procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société F&A - mis fin à la période d'observation, - désigné Me [P] en qualité de liquidateur , - maintenu la date de cessation des paiements au 13 janvier 2020. La société F&A a interjeté appel de cette décision le 11 août 2021( RG 21/12 232). Elle avait également interjeté appel de la décision du 21 juin 2021 qui l'a déboutée de sa demande de plan de redressement ( RG 21/10117). Les deux procédures ont été audiencées à la même audience. Par conclusions notifiées par le RPVA du 14 juin 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la société F&A conclut: Révoquer l'ordonnance de clôture, In limine litis Annuler le jugement entrepris et l'ensemble de la procédure ayant conduit au jugement du 2 août 2021en ce qu'elle n'a pas été convoquée à l'audience du 26 juillet 2021 et que le principe du contradictoire n'a pas été respecté, Juger que n'ayant conclu qu'à titre subsidiaire sur le fond, l'effet dévolutif ne peut trouver à s'appliquer; A titre subsidiaire et défaut d'annulation de l'ensemble de la procédure, Juger que la société F&A n'est pas en état de cessation des paiements, En conséquence, Réformer le jugement entrepris, A titre infiniment subsidiaire, Juger que le redressement de la société F&A n'est pas manifestement impossible, Juger que la société F&A n'est redevable d'aucune dette postérieure, En conséquence, Réformer en toutes ses dispositions le jugement du 2 août 2021, En tout état de cause, Tirer les dépens en frais privilégiés de procédure, Condamner Me [P] à payer à la société F&A la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du CPC. Elle soutient ne pas avoir été informée de cette procédure et de la tenue de l'audience du 26 juillet, la requête du 30 juin 2021 de Me [P] ne lui ayant pas été communiquée. Elle a reçu une copie du jugement entrepris par un courriel du 4 août 2021 émanant de Me [P]. Elle estime donc qu'en application des articles 14,15 et 16 du CPC et l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle ajoute que l'article L 631-15 II du code de commerce, elle aurait dû être entendue ou dûment appelée. Suite à la requête de Me CARDON, il appartenait au greffe du tribunal de commerce de la convoquer en application de l'article 665-1 du CPC qui doit inviter la partie à procéder par voie de signification si retour de la notification avec un AR non signé. Elle soutient qu'en cas de convocation irrégulière du défendeur, l'effet dévolutif de l'article 562 du CPC ne peut s'appliquer. En l'espèce, contrairement à ce qu'indique le jugement, il n'y a pas eu de convocation par lettre recommandée avec demande d'AR. La lettre recommandée produite par le liquidateur revenue avec mention « pli avisé et non réclamé » vise une audience du 19 juillet et non du 26 juillet au cours de laquelle l'affaire a été évoquée. Il n'y a pas eu de convocation par lettre simple ( qui n'est pas un mode de convocation prévu par le code) à la suite d'une audience tenue le 19 juillet qui n'est pas visé dans le jugement entrepris. Elle soutient que l'arrêt de la Cour de Cassation du 23 septembre 2020 invoqué par Me [P], es qualité, ne correspond pas aux éléments du présent litige puisque le débiteur avait connaissance de la date de l'audience qui résultait d'un renvoi à une audience où il était présent, qu'il avait été destinataire du rapport du mandataire judiciaire avant l'audience de conversion, qu'il a comparu à l'audience de conversion et qu'il a pu faire part de ses observations. A titre subsidiaire, elle sollicite la réformation du jugement entrepris au motif que la société n'est pas en état de cessation des paiements alors qu'elle dispose d'une trésorerie de 44 788,27 euros et que son redressement n'est pas manifestement impossible au vu de l'entrée au capital de M. [R] et du plan de redressement qu'elle a présenté. Elle conteste que les loyers non payés depuis l'ouverture de la procédure collective constituent des créances nées régulièrement au sens de l'article L 622-17 et L 631-14 du code de commerce. Elle ajoute que la commission de sécurité a émis un avis favorable à la réouverture de l'établissement. Par conclusions notifiées par le RPVA du 24 mai 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Me [G] [P] en qualité de liquidateur de la société F&A conclut: Ordonner l'ordonnance de clôture, Sur la demande de nullité; Débouter l'appelante de sa demande alors qu'elle a été convoquée à l'audience de conversion par le greffe du tribunal de commerce de Cannes, A titre subsidiaire, Evoquer l'affaire au fond en cas de nullité, Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions en ce que la société F&A n'exerce aucune activité depuis le 23 novembre 2018, ne produit aucune attestation démontrant l'absence de dettes nouvelles durant la période d'observation, ne justifie pas de l'entrée dans le capital de M. [R], ne fournit aucune garantie aux créanciers, ne justifie pas de sa capacité financière, propose un plan irréalisable et fondé sur aucun élément objectif, que le redressement est manifestement impossible. Le liquidateur rappelle que la société F&A n'exerce plus aucune activité depuis le 23 novembre 2018 et qu'elle ne justifie toujours pas d'une activité et d'une autorisation d'ouverture. Concernant la demande de nullité, il réplique que dans le cadre de la rpoécdure collective, la société F&A a toujours était représentée aux audiences par l'un des associés et assistée par son conseil. Il soutient qu'elle a bien été convoquée à l'audience du 26 juillet 2021 par courrier recommandé avec AR en date du 30 juin 2021 pour l'audience du 19 juillet 2021 afin que la requête soit examinée, la convocation avec AR étant revenue avec la mention « pli avisé et non réclamé » l'affaire a été renvoyée à l'audience du 26 juillet 2021 afin que la société puisse être représentée. Il lui appartenait de se renseigner au greffe sur la suite donnée à la procédure. Aucun texte légal n'impose au mandataire judiciaire de transmettre une copie de la requête en conversion au débiteur. Si le jugement devait être annulé, il soutient que la cour peut statuer au fond dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel comme l'a tranché la cour de cassation dans son arrêt du 23 septembre 2020. Par avis notifié par le RPVA du 19 avril 2022, le ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris. Par arrêt du 29 septembre 2022 ( RG 21-10117) , la présente chambre de la cour d'appel a rejeté la demande de la société F&A d'adoption d'un plan de redressement. L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 avril 2022. La note en délibéré de la société F&A non autorisée, transmise par le RPVA le 25 août 2022 sera écartée des débats en application de l'article 445 du code de procédure civile. SUR CE; Sur la révocation de l'ordonnance de clôture; Attendu que Me [P], es qualité et la société F&A sollicitent la révocation de l'ordonnance de clôture du 18 mai 2022 alors qu'ils ont conclu respectivement le 24 mai 2022 et le 14 juin 2022, qu'en application de l'article 803 du CPC, la révocation de l'ordonnance de clôture est conditionnée par l'existence d'une cause grave depuis qu'elle a été rendue, qu'aucune cause grave n'est soutenue, que si la cause grave n'est pas évoquée, les conclusions de Me [P], es qualité, postérieures à l'ordonnance de clôture, sont en réplique de celles de l'appelante notifiées le 26 avril 2022, deux jours avant l'ordonnance de clôture, que dans ses conclusions du 14 juin 2022, la société F&A indique produire de nouvelles pièces nécessaires à la solution du litige, que le respect du principe du contradictoire impose de révoquer l'ordonnance de clôture du 18 mai 2022, qu'une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue le 15 juin 2022; Sur la demande nullité du jugement; Attendu la société F&A sollicite l'annulation du jugement entrepris au motif qu'elle n'a pas été convoquée ni informée de l'audience du 26 juillet 2021 et que le principe du contradictoire n'a donc pas été respecté, Attendu qu'en application de l'article 16 du code de procédure civile « Le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens , les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations». que l'article 14 du code de procédure civile dispose: « Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée», . qu'enfin l'article 6 de la Convention des droits de l'Homme qui institue le droit à un procès équitable dispose: «Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale», qu'en l'espèce s'agissant d'une requête en conversion d'un redressement judiciaire en liquidation judiciaire, l'article L 631-15 du code de commerce dispose: « A tout moment de la période d'observation, le tribunal peut, à la demande du débiteur, de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire et du ministère public ou d'office, prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible, Il statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur ('), que le tribunal a été saisi par la requête de Me [P] en date du 30 juin 2021 aux fins de conversion de la procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société F&A, qu'il n'est pas contesté que cette requête n'a pas été transmise à la débitrice, le mandataire judiciaire n'en n'ayant pas d'obligation légale à le faire, que le greffe du tribunal de commerce a envoyé une convocation par lettre recommandée avec AR le 30 juin 2021 pour l'audience du 19 juillet 2021, que l'accusé de réception est revenu avec la mention « pli avisé et non réclamé », que l'affaire a été renvoyée à l'audience du 26 juillet 2021 à laquelle la société F&A convoquée par lettre simple, n'était ni présente, ni représentée, qu'il résulte de ces éléments, que la société F&A n'a pas été régulièrement avisée de la date d'audience du 26 juillet 2021 et n'a donc pas pu être entendue, qu'il appartenait au greffe du tribunal de commerce d'inviter la partie demanderesse à procéder par voie de signification, y compris lorsque la convocation a été envoyée à une adresse exacte, que Me [P] ne peut légitimement soutenir qu'il appartenait à la société F&A de se renseigner sur la suite de la procédure judiciaire, qu'en conséquence, en l'absence d'une convocation régulière, le jugement entrepris sera annulé; Attendu que l'effet dévolutif de l'appel qui résulte de 562 du code de procédure civile ne peut s'appliquer que si la cause de nullité ne résulte pas dans la saisine du tribunal, que l'arrêt de la Cour de Cassation du 23 septembre 2020 invoqué par Me [P], es qualité, ne peut s'appliquer à l'espèce car dans l'arrêt précité le débiteur était présent à l'audience de conversion, avait reçu le rapport du mandataire judiciaire et a donc pu faire part de ses observations, le principe du contradictoire ayant été respecté, qu'en conséquence, la cour ne peut donc exercer son pouvoir d'évocation sollicitée par le liquidateur; Attendu que l'équité n'impose pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile; PAR CES MOTIFS; La Cour statuant publiquement et contradictoirement, Ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture du 28 avril 2022, Prononce l'ordonnance de clôture le 15 juin 2022, Annule le jugement entrepris; Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile; Dit que les dépens seront des frais privilégiés de la procédure collective. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE