Texte intégral
Grosses délivrées aux parties le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 15
ORDONNANCE DU 21 FÉVRIER 2024
(n°10, 40 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 22/09182 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFZOP
Décision déférée : Ordonnance rendue le 11 mai 2022 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de PARIS
Nature de la décision : Contradictoire
Nous, Olivier TELL, Président de chambre à la Cour d'appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L.621-12 du code Monétaire et Financier ;
Assisté de Véronique COUVET, Greffier présent lors des débats et de la mise à disposition ;
MINISTÈRE PUBLIC : l'affaire a été communiquée au parquet général représenté lors des débats par Monsieur Stephen ALMASEANU, substitut général.
Après avoir appelé à l'audience publique du 06 décembre 2023 :
LA SOCIÉTÉ CASINO GUICHARD PERRACHON S.A.
Prise en la personne de son Président Directeur Général, M. [Z] [Y]
Immatriculée au RCS de Saint-Étienne sous le n° 554 501 171
Dont le siège social est au [Adresse 2]
[Localité 11]
MONSIEUR [Z] [Y]
Né le [Date naissance 1] 1949
Domicilié [Adresse 9]
[Localité 18]
MONSIEUR [J] [P]
Né le [Date naissance 6] 1981
Domicilié [Adresse 10]
[Localité 18]
Élisant tous domicile au cabinet de l'AARPI TEYTAUD-SALEH
[Adresse 3]
[Localité 16]
Représentés par Me François TEYTAUD, de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Assistés de Me Didier MALKA, du cabinet WEIL GOTSHAL & MANGES (PARIS) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : L0132
APPELANTS
et
L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
[Adresse 7]
[Localité 15]
Représentée par Me Renaud THOMINETTE, de l'AARPI Renault Thominette Vignaud & Reeve, avocat au barreau de PARIS, toque : P0248
INTIMÉE
Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 06 décembre 2023, le conseil des appelants, et l'avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 06 décembre 2023, Monsieur Stephen ALMASEANU, substitut général, en son avis ;
Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 07 février 2024 pour mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour puis prorogée au 21 février 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
Avons rendu l'ordonnance ci-après :
Le 11 mai 2022, le Juge des libertés et de la détention près le tribunal judiciaire de PARIS a rendu, en application des articles L.465-1 à L.465-3-3 et L.621-12 du code monétaire et financier (ci-après CMF), une ordonnance autorisant les enquêteurs de l'Autorité des Marchés Financiers (ci-après AMF) à procéder à une visite domiciliaire et à la saisie de toute pièce ou document utile à la manifestation de la vérité dans le cadre de l'enquête ouverte par le secrétaire général de l'AMF, portant sur "le marché des titres CASINO GUINCHARD-PERRACHON et RALLYE, et sur tout instrument financier dont le cours ou la valeur dépend du cours ou de la valeur des titres CASINO GUINCHARD-PERRACHON et RALLYE, ou dont le cours ou la valeur a un effet sur le cours ou la valeur des titres CASINO GUICHARD - PERRACHON et RALLYE, à compter du 1er janvier 2018 ", dans les lieux suivants :
d'une part :
- Au domicile de M. [J] [P] sis [Adresse 8] ;
- Au domicile de M. [J] [P] sis [Adresse 10] ;
- Au domicile de M. [Z] [Y] sis [Adresse 12];
- Au domicile de M. [Z] [Y] sis [Adresse 9] ;
- Au siège social de la société CASINO GUICHARD- PERRACHON (ci-après CASINO), sis [Adresse 5] ;
d'autre part, en tant que de besoin :
- Au domicile de M. [U] [F], sis [Adresse 17] ;
- Au domicile secondaire de M. [U] [F], sis [Adresse 14] ;
- Au domicile de M. [V] [R], sis [Adresse 4] ;
- Au domicile de M. [T] [W], sis [Adresse 13] ; et, en tant que de besoin de tous les locaux sis dans le ressort du ou des tribunaux judiciaires de céans occupés ou utilisés pour un usage professionnel ou privé par les intéressés et dont l'existence serait relevée au cours des opérations et dans lesquels seraient susceptibles d'être présents des pièces ou documents ayant un lien avec la présente enquête.
Le Juge des libertés et de la détention autorisait la saisie de toute pièce ou document utile à la manifestation de la vérité dans le cadre de l'enquête n°2020-13 ouverte le 10 mars 2020 portant sur le marché des titres CASINO GUICHARD-PERRACHON (FR0000125585) et RALLYE (FR000060618), et sur tout autre instrument financier dont le cours ou la valeur dépend du cours ou de la valeur des titres CASINO GUICHARD-PERRACHON (FR0000125585) et RALLYE (FR000060618) ou dont le cours ou la valeur a un effet sur le cours ou la valeur des titres CASINO GUICHARD-PERRACHON (FR0000125585) et RALLYE (FR000060618) à compter du 1er janvier 2018 et susceptibles de caractériser la communication et/ou l'utilisation d'une information privilégiée relative à la tentative avortée de rapprochement entre les groupes CARREFOUR et CASINO, et la recommandation ou l'incitation à réaliser une opération sur un instrument financier sur le fondement d'une information privilégiée et/ou l'utilisation de cette recommandation ou de cette incitation en sachant qu'elle est fondée sur une information privilégiée, ou une manipulation du cours du titre CASINO et ce, quels qu'en soient la nature et le support, y compris, mais sans y être limités, les ordinateurs, ou autres appareils (notamment les téléphones portables et tablettes numériques) permettant la conservation et le traitement de données électroniques ou toute donnée accessible depuis ces appareils.
Il ressortait des éléments du dossier et notamment de la requête de l'AMF présentée au juge des libertés et de la détention et visée dans l'ordonnance que, entre le début de l'année 2018 et le mois de septembre 2018, le cours du titre CASINO a baissé de près de 40% , le titre CASINO devenant l'une des valeurs françaises les plus vendues à découvert ("shortées").
Il était indiqué que deux séries d'évènements ont particulièrement impacté ou contribué à impacter à la baisse le cours du titre CASINO. En premier lieu, le 31 août 2018, il a été constaté une baisse du cours de certains titres obligataires CASINO et RALLYE, ayant fait l'objet de plusieurs commentaires sur les flux d'information financière, puis du cours de l'action CASINO ayant également chuté subitement atteignant un plus bas historique depuis 20 ans, pour atteindre une baisse de 10.22% au moment de la clotûre de la séance. En second lieu, le 3 septembre 2018, avant l'ouverture de la séance, l'agence de notation STANDARD & POORS (ci-après "S&P") a annoncé la dégradation de la note de CASINO, décidée le 29 août 2018.
Il s'en déduirait que des fuites de l'information concernant la décision de dégradation de la note de CASINO par l'agence de notation S&P en date du 29 août 2018 pourraient expliquer les cessions importantes de titres CASINO et RALLYE observées sur le marché lors de la séance du 31 août 2018.
En outre, dans le cadre de son enquête ouverte par décision du 10 mars 2020 sur le marché des titres CASINO GUICHARD-PERRACHON (FR0000125585) et RALLYE (FR000060618), et sur tout autre instrument financier dont le cours ou la valeur dépend du cours ou de la valeur des titres CASINO GUICHARD-PERRACHON (FR0000125585) et RALLYE (FR000060618) ou dont le cours ou la valeur a un effet sur le cours ou la valeur des titres CASINO GUICHARD-PERRACHON (FR0000125585) et RALLYE (FR000060618) à compter du 1er janvier 2018, l'AMF a pu découvrir que M. [V] [A] avec l'aide de certains dirigeants de CASINO aurait, d'une part, participé à une manipulation à la hausse du cours du titre CASINO en ayant fait des suggestions et recommandations d'achat et de défense du titre CASINO, sans que celui-ci n'effectue aucune déclaration des intérêts le liant au groupe, au sens de l'article 20 du Règlement UE n°596/2014 sur les abus de marchés, M. [V] [A] ayant été rémunéré par ledit groupe, par l'intermédiaire de la Société Civile de la Tour Grise ("SCTG"), pour un montant total de 823 535 €. Ces honoraires relatifs à des 'interventions et rapports' étant vraisemblablement intervenus dans le cadre du projet Phoenix visant à défendre le cours du titre CASINO. L'AMF a pu découvrir que, d'autre part, M. [V] [A] apparaît avoir dissimulé comptablement un montant d'au moins 363 742.75 €de ses honoraires entre la SCTG et la société éditrice du groupe [A], le QUOTIDIEN DE PARIS ("QPE"), sous forme de vente d'abonnements à des magasins de détail du groupe CASINO. L'AMF a pu découvrir enfin que M. [V] [A] aurait tenté de réaliser une économie d'achat par des opérations suspectes sur les titres CASINO et CARREFOUR effectuées pour le compte de ses sociétés ou associations, en amont de l'annonce de la tentative avortée de rapprochement entre les deux groupes.
Il s'en déduirait que l'information relative à la tentative avortée de rapprochement entre les groupes CARREFOUR et CASINO est susceptible d'être qualifiée d'information privilégiée au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF en ce qu'elle était précise, non publique avant l'annonce du 24 septembre 2018 et susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des titres CASINO et CARREFOUR, et que M. [V] [A] a pu utiliser cette information privilégiée en acquérant des titres CASINO pour le compte de ses sociétés et associations, les 11 et 13 septembre 2018 et en vendant des titres CARREFOUR le 11 septembre 2018. Cette information ayant pu lui être transmise par l'un des dirigeants de la société CASINO avec lesquels il avait des contacts, comme M. [Z] [Y] ou M. [V] [R], ou par l'un des dirigeants de CASINO qui aurait participé à la dissimulation comptable des honoraires versés par CASINO à SCTG, comme M. [U] [F], M. [J] [P] ou M. [T] [W].
De même, il était indiqué que compte tenu de la proximité de M. [V] [A] avec les dirigeants CASINO, il est possible que M. [V] [A] se soit vu transmettre d'autres informations confidentielles ou privilégiées, concernant la société CASINO.
Par ailleurs, M. [V] [A] a pu participer à la manipulation à la hausse du cours du titre CASINO, au moyen des recommandations qu'il émettait sur le titre à l'occasion de ses audiotels, entre septembre 2018 et mai 2019. Il était apparu, de surcroît, qu'il aurait créé, le 19 février 2019, sur le site de BOURSORAMA, une identité d'emprunt (sous le pseudonyme "[B]") rattachée à une adresse email qu'il utilisait couramment pour échanger avec l'AMF ou son courtier Claresco ([Courriel 19]), et ce afin de relayer ses recommandations d'investissement sur le titre CASINO.
Il était précisé que s'ils étaient établis, ces faits seraient susceptibles de constituer les éléments matériels des infractions prévues et réprimées par les articles L.465-1 à L.465-3-3 du Code monétaire et financier.
Sur la base de ces éléments, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de PARIS a autorisé la visite domiciliaire aux domiciles de MM. [Y] et [P], ainsi qu'au siège social de la société CASINO.
Les opérations de visite et saisie se sont déroulées le 16 mai 2022 dans les locaux susmentionnés.
Le 30 mai 2022, la société CASINO GUICHARD-PERRACHON, MM. [Y] et [P] interjetaient appel de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention et exerçaient un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie.
L'affaire a été audiencée pour être plaidée le 6 décembre 2023.
SUR L'APPEL (RG n°22/09182)
Par conclusions déposées au greffe de la Cour d'appel de PARIS le 22 septembre 2022, conclusions n°2 déposées au greffe de la Cour d'appel de PARIS le 24 janvier 2023, conclusions récapitulatives déposées au greffe de la Cour d'appel de PARIS le 5 septembre 2023, ainsi que les conclusions n°4 déposées au greffe de la Cour d'appel de PARIS le 19 septembre 2023, les appelants font valoir :
I. L'inconventionnalité des dispositions ayant abouti à l'obtention par l'AMF des données de trafic exploitées justifie l'infirmation de l'ordonnance
Les appelants arguent que les autorisations accordées à l'AMF par le contrôleur des demandes de données de connexion concernant MM. [E], [X], [P] et [R] respectivement demandées les 2 avril 2019, le 15 mai 2019 et le 4 juillet 2019 et respectivement accordées les 4 avril, 16 mai et 4 juillet 2019 ayant porté sur des données conservées sur le fondement de dispositions qui ont depuis été déclarées contraires au droit de l'Union sont illicites et ne pouvaient valablement fonder la requête.
A. La conservation généralisée et indifférenciée des données par les opérateurs jugée contraire au droit de l'Union
Une conservation généralisée et indifférenciée à titre préventif des données de connexion, dans un but autre que celui de la sécurité nationale est contraire à l'article 15 § 1 de la Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement de données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, modifiée par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 ("Directive Vie Privée et Communications électroniques") lue à la lumière de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (CJUE, 6 octobre 2020, C-511/18, C-512/18, C-520/18, arrêts " La Quadrature du Net "). Les textes de droit interne, tels que l'article L.34-1 III du code des postes et des communications électroniques dans sa version antérieure au 30 juillet 2021, ainsi que l'article R.10-13 dudit code, en ce qu'ils imposaient aux opérateurs de services de télécommunications électroniques, aux fins de lutte contre la criminalité, la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion, à l'exception des données relatives à l'identité civile et aux informations relatives aux comptes et aux paiements, ainsi que, dans le cadre de la recherche et la répression de la criminalité grave, aux adresses IP doivent être écartés (Crim, 12 juillet 2022, n°21-83710) et seule est admise une conservation généralisée et indifférenciée en cas de menace grave, réelle et actuelle ou prévisible pour la sécurité nationale, sur injonction faite aux fournisseurs de services de télécommunications électroniques, pouvant faire l'objet d'un contrôle effectif par une juridiction ou une autorité administrative indépendante. Le droit de l'Union, la directive " abus de marché" et le règlement relatif aux abus de marchés, lus en combinaison avec la directive " vie privée et communications électroniques ", à la lumière de la Charte, s'opposent à des mesures législatives prévoyant, à titre préventif, aux fins de la lutte contre les infractions d'abus de marché, une conservation généralisée et indifférenciée de données de trafic pendant un an à compter du jour de l'enregistrement et à ce qu'une juridiction nationale limite dans le temps les effets d'une déclaration d'invalidité qui lui incombe en vertu du droit national, étant précisé que le juge national doit laisser au besoin inappliquée toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE, 20 septembre 2022, aff. C-339/20 et C-397/20).
Il est en outre rappelé que la Cour de cassation a jugé que les articles L.34-1 et R. 10-13 du code des postes et des communications électroniques (dans leur version applicable aux faits qui nous concernent) devaient être écartés en ce qu'ils imposaient aux opérateurs de services de communications électroniques une conservation généralisée et indifférenciée, à titre préventif, des données de trafic et de localisation notamment aux fins de lutte contre les abus de marché, quel que soit leur degré de gravité et étaient donc, selon les appelants, contraires au droit de l'Union (Crim. 10 mai 2023, n°19-80.908).
En l'espèce, il est argué par les appelants que les abus de marché ne concernent pas la sécurité nationale, seul domaine où est désormais admise la conservation généralisée et indifférenciée, à titre préventif, des données de connexion.
B. Sur le droit d'injonction de conservation rapide invoqué par l'AMF en défense
A titre liminaire, il est rappelé par les appelants que l'AMF, afin de soutenir que l'obtention des fadettes visées par la requête était régulière, se fonde sur la décision de la chambre criminelle en date du 10 mai 2023 pour faire valoir que les demandes adressées, en exécution des dispositions de l'article L.621-10 du CMF, par les enquêteurs de l'AMF, pour les strictes nécessités d'une enquête déterminée portant sur un abus de marché relevant de la criminalité grave, aux opérateurs de communications électroniques, peuvent être interprétées comme valant injonction de conservation rapide (Crim. 10 mai 2023, n°19-80.908). Or, les appelants soutiennent que l'AMF ne disposait légalement d'aucun pouvoir d'injonction de conservation rapide, de sorte qu'elle tente de se prévaloir de ce moyen développé par la Chambre criminelle, par pur opportunisme.
Il est rappelé les dispositions de l'article 16 de la Convention du Conseil de l'Europe sur la cybercriminalité du 23 novembre 2001 qui instaure le pouvoir d'injonction rapide, dispositions selon lesquelles les États membres du Conseil de l'Europe peuvent adopter des mesures législatives et autres qui se révèlent nécessaires pour permettre à ses autorités compétentes d'ordonner ou d'imposer d'une autre manière la conservation rapide de données électroniques spécifiées, y compris des données relatives au trafic, stockées au moyen d'un système informatique. Le droit de l'Union impose également aux États qui souhaitent permettre la délivrance d'injonctions de conservation rapide de prendre des "mesures législatives " à cette fin et de réserver ce pouvoir à la lutte contre la " criminalité grave " (CJUE, 5 avril 2022, C140/20, affaire An Garda Siochana).
En l'espèce, selon les appelants, et contrairement à ce que tente d'affirmer à tort l'AMF, les autorisations ont été accordées en l'absence de tout texte législatif autorisant le recours à une injonction de conservation rapide des données auxquelles l'AMF demandait accès. Les demandes d'autorisation effectuées par l'AMF et accordées par le contrôleur des demandes de données de connexion en 2019, conformément aux textes législatifs en vigueur à cette date et qui sont depuis jugés contraires au droit de l'UE, ne peuvent rétroactivement valoir injonctions de conservation rapide, mesure qui n'a été législativement instituée qu'avec la loi n°2021-998 du 30 juillet 2021. Selon les appelants, ce n'est donc que depuis le 31 juillet 2021 que des injonctions peuvent être adressées aux opérateurs pour la conservation rapide de données qu'ils stockent.
En outre, les appelants soutiennent que l'article L.621-10 du CMF, en ce qu'il institue le droit de se faire communiquer les données, ne saurait pour autant constituer une disposition législative prévoyant la délivrance d'une injonction de conservation rapide de données. Il est soutenu que l'article L 621-10 CMF n'instaure aucun pouvoir d'injonction de conservation rapide des données au profit de l'AMF, mais prévoit seulement qu'elle doit se faire communiquer tous documents. Or l'injonction de conservation rapide n'est pas le droit de se faire communiquer les données.
Les appelants considèrent ainsi que c'est en contrariété avec le droit de l'Union que la Cour de cassation a affirmé dans ses arrêts du 10 mai 2023 que les demandes adressées en exécution des dispositions de l'article L.621-10 du CMF pouvaient être interprétées comme valant injonction de conservation rapide. En effet, selon les appelants, la Cour de cassation en contrariété avec le droit de l'Union, qui impose qu'un pouvoir d'injonction rapide soit octroyé par un texte législatif, procède en 'inventant' à partir de l'article L 621-10 CMF un droit d'injonction de conservation rapide.
Les appelants soutiennent donc que les autorisations ont été accordées en l'absence de tout texte législatif autorisant le recours à une injonction de conservation rapide des données auxquelles l'AMF demandait l'accès.
Ils proposent à cette juridiction, si elle l'estime nécessaire, de poser la question préjudicielle suivante :
"L'article 15, paragraphe 1, de la Directive 2002/58/CE, lu en combinaison avec l'article 23 du Règlement 596/2014, paragraphe 2, sous g) et h) et à la lumière des articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, doit-il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'une demande de communication des données de connexion conservées par des opérateurs de télécommunication formée en application d'une mesure législative permettant aux autorités nationales compétentes, telles que l'Autorité des Marchés Financiers, d'accéder aux données, vaille injonction de conservation rapide desdites données'"
C. Le droit d'accès aux données de connexion invoqué par l'AMF est également contraire au droit de l'Union
Il est soutenu que l'accès des autorités nationales compétentes aux données conservées doit, en principe, sauf cas d'urgence dûment justifiés, être subordonné à un contrôle préalable effectué soit par une juridiction, soit par une entité administrative indépendante et s'il appartient aux législations nationales de fixer les modalités selon lesquelles les autorités compétentes peuvent avoir accès aux données de connexion conservées par les opérateurs, la réglementation nationale concernée doit se fonder sur des critères objectifs pour définir les circonstances et les conditions dans lesquelles doit être accordé aux autorités nationales compétentes l'accès aux données des abonnés ou des utilisateurs inscrits et est imposée en particulier comme une condition essentielle que l'accès soit limité aux données des personnes soupçonnées de projeter, de commettre ou d'avoir commis une infraction grave ou encore d'être impliquées d'une manière ou d'une autre dans une telle infraction (CJUE, 21 décembre 2016, Tele2 Sverige AB, C-203/15, §119 et §120).
Le législateur doit entourer une telle procédure de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre, d'une part, le droit au respect de la vie privée et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche d'infractions, sous peine d'inconstitutionnalité (C.C., QPC, 21 juillet 2017, n°2017-646/647 s'agissant de la déclaration d'inconstitutionnalité de la seconde phrase du 1er alinéa de l'article L.621-10 du CMF). Il est rappelé que tirant les conséquences de l'inconstitutionnalité de la disposition susvisée de l'article L.621-10, le législateur a, par la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018, inséré l'article L. 621-10-2 du CMF imposant que la communication des données fasse l'objet d'une autorisation préalable par un Contrôleur des demandes de données de connexion (" CDDC ") mais, selon les appelants, l'article L.621-10-2 du CMF n'est pas conforme au droit de l'UE et à la CEDH dès lors qu'aucun recours n'est prévu contre la décision du CDDC et que le législateur n'a posé aucun critère objectif permettant d'encadrer l'appréciation du CDDC.
1. L'absence de voie de recours contre la décision du CDDC
S'agissant du droit de l'UE, il est rappelé que les autorités nationales compétentes procédant au recueil en temps réel des données relatives au trafic et des données de localisation doivent en informer les personnes concernées, dans le cadre des procédures nationales applicables, dès lors que cette communication n'est pas susceptible de compromettre les missions qui incombent à ces autorités, que cette information est, de fait, nécessaire pour permettre à ces personnes d'exercer leurs droits de demander l'accès à leurs données à caractère personnel faisant l'objet de ces mesures et, le cas échéant, la rectification ou la suppression de celles-ci, découlant des articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux, ainsi que d'introduire, conformément à l'article 47, premier alinéa, de la Charte, un recours effectif devant un tribunal, un tel droit étant d'ailleurs explicitement garanti à l'article 15, paragraphe 2, de la directive 2002/58, lu en combinaison avec l'article 79, paragraphe 1, du règlement 2016/679 (CJUE 6 octobre 2020, C-511/18, C-512/18, C-520/18, Quadrature du Net, S 190 ; CJUE, 21 décembre 2016, C-203/15 et C-698/15, Tele2 Sverige AB, §121).
Il est rappelé par les appelants que cette solution est fondée sur les dispositions de l'article 47 alinéa 1 de la Charte des droits fondamentaux selon lesquelles toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal, ainsi que les dispositions de l'article 79 du Règlement (UE) 2016/679 selon lesquelles sans préjudice de tout recours administratif ou extrajudiciaire qui lui est ouvert, y compris le droit d'introduire une réclamation auprès d'une autorité de contrôle au titre de l'article 77, chaque personne concernée a droit à un recours juridictionnel effectif si elle considère que les droits que lui confère le présent règlement ont été violés du fait d'un traitement de ses données à caractère personnel effectué en violation du règlement précité.
Les appelants déduisent du droit positif que la possibilité d'exercer un recours contre la décision autorisant l'accès aux données de connexion constitue une condition de la conformité de la législation française au droit de l'Union. Ils se prévalent de la décision de la Cour de cassation du 12 juillet 2022 (Crim., 12 juillet 2022, n° 21-83.710, Publié, § 39 et s.), affirmant qu'en application de ces principes, il a été jugé que les articles 60-1, 60-2, 77-1-1 77-1-2 du code de procédure pénale, relatifs aux réquisitions en enquête de fragrance et en enquête préliminaire, sont contraires au droit de l'Union en ce que le contrôle préalable de la demande de communication ne peut être effectué par le ministère public, mais doit l'être par une juridiction ou une entité administrative indépendante alors que les articles 99-3 et 99-4 du code de procédure pénale, applicables dans le cadre d'une information judiciaire, ne sont pas contraires au droit de l'Union, en ce que le juge d'instruction peut exercer le contrôle préalable dans la mesure où il n'est pas une partie à la procédure, mais une juridiction qui statue notamment sur les demandes d'actes d'investigation formées par les parties, lesquelles disposent d'un recours en cas de refus et qu'il n'exerce pas l'action publique mais statue de façon impartiale sur le sort de celle-ci et qu'ainsi, la législation française offre à toute personne mise en examen ou poursuivie la possibilité de contester efficacement la pertinence des éléments de preuve résultant de l'exploitation des données de connexion.
Les appelants établissent un parallèle, s'agissant du droit de la CESDH, avec la matière des autorisations de visites domiciliaires de l'Autorité de la concurrence ; l'article L.450-4 du code de commerce ayant été jugé non conforme à l'article 6 § 1 de la CEDSH. Il soutiennent en effet que si la loi permet aux personnes ayant fait l'objet de visite domiciliaire d'interjeter appel de l'ordonnance d'autorisation du Juge des libertés et de la détention devant le Premier Président de la Cour d'appel, cette action ne pourra être exercée que si un recours au fond est formé contre la décision de l'Autorité de la concurrence, ce qui rend nécessairement l'accessibilité de cette voie de recours incertaine, compte tenu de l'exigence préalable à la fois d'une décision au fond et d'un recours contre celle-ci et il est argué par les appelants que cette solution serait transposable aux autorisations accordées à l'AMF par le CDDC (CEDH, 5e sect., 21 décembre 2010, aff Sté Canal Plus et a., req. no 29408/08, 37-41 et aff Cie des gaz de pétrole Primagaz, req. no 29613/08, 25-29).
Par suite, selon les appelants la procédure d'accès aux données de connexion dans le cadre de l'article L.621-10-2 du CMF est contraire au droit de l'Union et à la CEDH en ce qu'elle ne prévoit aucune voie de recours préalable à toute décision de sanction contre les décisions d'autorisation du CDDC.
2. L'absence de critère objectif encadrant l'appréciation du CDDC
Il est rappelé par les appelants que, pour satisfaire au principe de proportionnalité, la législation nationale doit indiquer en quelles circonstances et sous quelles conditions une mesure prévoyant le traitement de telles données peut être prise, garantissant ainsi que l'ingérence soit limitée au strict nécessaire (CJUE, 2 mars 2021, c-746/18, HK/Prokuratuur, 48 ; CJUE 6 octobre 2020, C511/18, c-512/18, C-520/18, Quadrature du Net, 132) et qu'elle doit également prévoir les conditions matérielles et procédurales régissant l'accès des autorités nationales compétentes aux données conservées (CJUE, 2 mars 2021, C-746/18, HWProkuratuur, 49 ; CJUE 6 octobre 2020, C-511/18, C-512/18, c-520/18, Quadrature du Net, 176 ; CJUE, 21 décembre 2016, C-203/15 et C-698/15, Tele2 Sverige AB, 118). Il est précisé que la réglementation nationale concernée doit se fonder sur des critères objectifs pour définir les circonstances et les conditions dans lesquelles doit être accordé aux autorités nationales compétentes l'accès aux données des abonnés ou des utilisateurs inscrits (CJUE, 2 mars 2021, C-746/18, HK/Prokuratuur, §50). De la même façon, en application de l'article 8 de la CESDH relatif au droit au respect de la vie privée, la législation interne doit être claire et prévisible (CEDH, 25 mars 1983, Silver et autres c. Royaume-Uni, §7) et indiquer l'étendue et les modalités d'exercice du pouvoir d'appréciation des autorités, afin d'assurer le degré minimal de protection voulu par la prééminence du droit dans une société démocratique (CEDH, 17 avril 2012, Piecgiwiczn §212).
Les appelants développent un moyen tiré de la non-conformité de l'article L.621-10-2 du CMF au droit de l'Union en ce qu'il se contenterait de subordonner la communication des données à l'AMF à une simple autorisation préalable du CDDC, sans imposer à ce dernier aucun critère légal et objectif d'appréciation, ni aucune condition pour justifier sa décision. Cette disposition, en permettant ainsi l'accès aux données conservées dès lors que la demande répond à l'objectif de recherche des abus de marché, sans aucune limitation et sans définir de manière claire et précise des "conditions matérielles et procédurales" permettant l'accès à de telles données, serait contraires au droit de l'UE et du Conseil de l'Europe.
En outre, ils développent un moyen tiré de la non-conformité de l'article R.621-35-1 du CMF à ces mêmes droits, en ce qu'il n'existe aucun critère objectif pour justifier la demande, et qu'il n'existe pas plus de critère objectif permettant d'apprécier si les éléments fournis par les enquêteurs sont suffisants pour justifier un accès aux données de connexion, soutenant que le CDDC rendrait sa décision de manière discrétionnaire.
En l'espèce, les appelants arguent que les autorisations ne sont pas motivées, et les critères sur lesquels le CDDC a pu s'appuyer pour les accorder ne sont pas connus. En outre, ils constatent une différence de traitement entre les personnes concernées puisque certaines autorisations font mention qu'après l'autorisation de communication, " dit quele Contrôleur en sera informé" tandis que d'autres n'en font pas mention. Les appelants considèrent que le CDDC n'aurait pas pu, en se fondant sur de telles demandes, accorder son autorisation.
Ils soutiennnent donc en somme qu'en l'état actuel du droit, la procédure d'accès aux données de connexion est contraire au droit de l'Union et à la CEDH en ce qu'elle ne prévoit aucun critère objectif en considération duquel l'autorisation du CDDC est accordée et en ce qu'elle ne prévoit aucune voie de recours préalable à toute décision de sanction contre les décision d'autorisation du Contrôleur des demandes de données de connexion.
Il est proposé à cette juridiction, si elle le juge nécessaire et qu'elle considère qu'il existe un doute sur l'interprétation de l'article 15 de la Directive 2002/58/CE en dépit des développements de leurs écritures, de saisir la Cour de Justice de l'Union Européenne, sur le fondement de l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de deux questions préjudicielles dont les formulations pourraient être les suivantes :
"1°/ L'article 15, paragraphe 2, de la Directive 2002/58/CE, lu en combinaison avec les articles 78 et 79 du Règlement 2016/679, doit-il être interprété en ce sens qu'il impose que les décisions de la juridiction ou de l'entité de contrôle indépendante, telle que le Contrôleur des demandes de données de connexion instauré par l'article L.621-10-2 du Code monétaire et financier, autorisant l'accès aux données de connexion sur sollicitation des autorités nationales compétentes, telles que l'Autorité des marchés financiers, puissent faire l'objet d'un recours juridicitionnel effectif avant toute décision au fond par les personnes concernées par la mesure '"
2°/ L'article 15, paragraphe 1, de la Directive 2002/58/CE, doit-il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'une réglementation nationale, telle que l'article L.621-10-2 du Code monétaire et financier, ne détermine pas de manière claire et précise de critères objectifs d'appréciation de nature à fonder une autorisation d'accès aux données de connexion émise par une juridiction ou une entité administrative indépendante, telle que le Contrôleur des demandes de données de connexion, sur sollicitation des autorités nationales compétentes, telle que l'Autorité des marchés financiers '"
Il est conclu que l'accès aux données de connexion ne peut être autorisé que si elles ont été légalement conservées (Crim. 12 juillet 2022; CJUE, 2 mars 2021, HK/Procuratuur, C-746/18). Il est argué par les appelants qu'en l'espèce, les autorisations ont été accordées sur le fondement de dispositions qui ont été déclarées contraires au droit de l'Union, puisque l'article 34-1 du Code des postes et des communications électroniques prévoyait une conservation généralisée et indifférenciée à titre préventif des données de connexion proscrite dans les domaines autres que la sécurité nationale et en l'absence de tout autre fondement légal, puisqu'aucun texte législatif n'autorisait alors le recours à une injonction de conservation rapide des données. En outre, il est affirmé que les autorisations ont été délivrées sur le fondement de l'article L.621-10-2 du CMF qui serait est contraire au droit de l'UE et à la CEDH.
Dans ces conditions, il est demandé que les données de connexion recueillies dans des conditions contraires au droit interne et au droit de l'Union soient écartées. Or ces données de connexion illicites communiquées à l'AMF étaient essentielles à la requête de l'AMF et fondent également l'ordonnance entreprise. A ce seul titre, selon les appelants l'ordonnance mériterait donc infirmation.
II. L'ordonnance étant infondée, elle devra être infirmée
En l'espèce, les appelants arguent qu'aucun indice ou présomption d'infraction de manipulation de cours ou de communication d'informations privilégiées justifiant une visite domiciliaire n'existerait et que l'AMF n'aurait pas rapporté dans la requête et les pièces qu'elles a produites des indices suffisants de la commission de ces infractions et manquements.
1. L'absence d'indice d'une manipulation de cours
- Il est soutenu que ni l'ordonnance, ni la requête ne cherchent à établir des indices de la commission d'infraction prévue par l'article L.465-3-2 du CMF.
Selon les appelants, ni l'ordonnance, ni la requête ne visent une pièce caractérisant une présomption de commission de cette infraction, ni une pièce laissant à penser que les recommandations de [V] [A] contiendraient "des indications fausses ou trompeuses sur la situation ou les perspectives d'un émetteur ou sur l'offre, la demande ou le cours d'un instrument financier" ni qu'elles constitueraient "des informations qui fixent ou sont susceptibles de fixer le cours d'un instrument financier à un niveau anormal ou artificiel". Les appelants considèrent qu'une recommandation n'est pas une information, mais une simple opinion, une information étant l'imputation d'un fait précis relatif à quelqu'un ou quelque chose.
En droit, dans le cadre d'un appel contre l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention, le juge d'appel doit s'assurer que l'ordonnance attaquée repose bien sur des pièces produites par l'AMF et établissant une présomption d'infraction. (PARIS, 29 mai 2019, RG n°18/09125.
- Il est ensuite argué par les appelants que l'ordonnance ne contient aucune motivation sur les raisons pour lesquelles il y aurait lieu d'autoriser des visites domiciliaires chez les appelants. Il est argué que, premièrement, l'ordonnance reprend intégralement la formule de l'AMF figurant dans le préambule de sa requête à savoir qu'elle aurait découvert des nouveaux sujets, et non des faits, parmi lesquels des suggestions et recommandations d'achat et de défense du titre CASINO par M. [V] [A] entre septembre 2018 et mai 2019 qui auraient participé à une manipulation à la hausse du cours du titre CASINO; que selon les appelants, en reprenant intégralement la formule introductive de la requête en guise de motivation, l'ordonnance n'aurait pas expliqué en quoi les éléments produits par l'AMF dans sa requête constituaient des indices de faits constitutifs de manipulation de cours.
L'ordonnance ne se serait pas contentée de recopier la thèse de l'AMF sans en vérifier la pertinence, mais elle aurait même travesti les prétentions de l'AMF en indiquant que l'AMF aurait découvert " les faits suivants " s'agissant des suggestions et recommandations qui auraient participé à une manipulation de cours commis par M. [V] [A] avec l'aide de certains dirigeants de CASINO et, selon les appelants, dans la formule introductive de la requête de l'AMF, cette dernière ne soutient pas avoir découvert des faits, mais seulement des sujets attirant son attention, raison pour laquelle elle aurait employé le conditionnel et non l'indicatif en présentant sa thèse et, en outre, l'AMF ne vise une aide de CASINO qu'à l'occasion de la seule prétendue dissimulation d'honoraires. Ainsi l'ordonnance se trouve erronée en ce qu'elle repose sur des propos prêtés à l'AMF qui n'existent pas.
Les appelants soutiennent encore que le seul énoncé des termes de l'ordonnance selon lesquels M. [V] [A] a pu participer à la manipulation à la hausse du cours du titre CASINO, au moyen des recommandations qu'il émettait sur le titre à l'occasion de ses audiotels, entre septembre 2018 et mai 2019, suffit pour constater l'absence de toute motivation dès lors que l'ordonnance n'explique pas les raisons pour lesquelles il y a lieu de suspecter une telle manipulation de cours et n'explique aucunement en quoi les éléments produits par l'AMF sans sa requête constituent des indices d'une telle manipulation justifiant la visite domiciliaire sollicitée et, plus encore, l'ordonnance fait part d'une possible manipulation de cours par M. [V] [A], mais n'explique pas en quoi CASINO est concernée par une telle manipulation, ni les raisons pour lesquelles il y a lieu d'autoriser des visites domiciliaires chez les appelants.
En réponse aux arguments de l'AMF selon lesquels d'une part, l'ordonnance contiendrait des motifs, certes synthétiques, au regard des explications très complètes fournies par l'AMF dans sa requête, sans que cela ne constitue une cause de nullité au regard de l'article 495 du Code de procédure civile et que, d'autre part, l'ordonnance ferait référence à la requête et aux pièces qui lui sont annexées, ce qui serait suffisant au regard des exigences légales, les appelants soutiennent qu'ils n'ont pas demandé la nullité de l'ordonnance en application de l'article 495 du CPC, mais son infirmation en raison de son absence de motivation et que ni la requête, ni les pièces qui lui sont annexées ne contiennent d'indice de la commission de l'infraction de l'article L. 465-3-2 du CMF, ainsi qu'ils prétendent le démontrer, de sorte que le renvoi par l'ordonnance à la requête et à ces pièces ne saurait constituer une motivation.
- Les appelants soutiennent encore que la requête ne contient aucun indice susceptible de caractériser un manquement à l'article L. 465-3-2 du CMF. En effet, selon les appelants, quatre éléments sont manifestement insusceptibles d'accréditer la thèse de l'AMF de la commission d'une manipulation de cours.
(i) Les recommandations de [V] [A]
En l'espèce, il est argué par les appelants que les recommandations positives de M. [V] [A] ont commencé au moins dès le premier trimestre 2018, et non en septembre 2018 contrairement à ce que prétend l'AMF au soutien de sa requête. En effet, celui-ci considérait que le titre CASINO était injustement dévalué, le groupe ayant gagné des parts de marché et présentant des perspectives de rentabilité opérationnelle attractives ; qu'il avait acquis des titres CASINO les 27 mars, 1er juin, 11 et 13 septembre 2018, en avait informé ses auditeurs et leur avait recommandé le titre à l'achat tel qu'il l'indiquait dans ses audiotels du 27 mars, du 1er juin, du 31 juillet ou du 7 septembre 2018, soit antérieurement à la convention conclue le 15 septembre 2018 entre le groupe CASINO et la SCTG dont il était le gérant.
Par conséquent, les honoraires versés par CASINO à SCTG ne visaient pas à rémunérer des recommandations positives de M. [V] [A] et ne peuvent être des indices d'une manipulation de cours.
Il est soutenu que le juge des libertés et de la détention ne peut autoriser des visites domiciliaires que pour la recherche des infractions définies aux articles L.465-1 à L.465-3-3 du CMF, que les articles 12.2 d) et 20 du Règlement MAR ne figurent pas dans le champ d'application de l'article L.621-12 du CMF et qu'ils n'ont aucun lien avec l'article L.465-3-2 du CMF en vertu duquel la requête a été présentée et l'ordonnance rendue.
Si dans ses conclusions du 13 juillet 2023, l'AMF reconnait finalement que les recommandations émises par M. [A] ont commencé bien antérieurement au mois de septembre 2018, mais objectant que cette circonstance serait indifférente, les appelants soutiennent que la thèse de la manipulation de cours de la requête n'est pas celle aujourd'hui exposée dans les conclusions de l'AMF : dans la requête, l'AMF soutient en substance que Casino aurait, par le biais de la Convention, payé à [V] [A] des honoraires pour qu'il émette des recommandations positives sur le titre CASINO ; c'est cette manipulation de cours qui aurait justifié des visites domiciliaires chez les concluants.
Dans ses conclusions du 6 janvier 2023, pour échapper à l'objection dirimante des concluants quant à l'existence de recommandations positives bien avant la convention, l'AMF change complètement de version et soutient désormais que la manipulation de cours qui aurait justifié la mesure serait celle de [V] [A] pour non révélation de son conflit d'intérêts par application des articles 12.2 d) et 20 du Règlement MAR. Dans ses conclusions du 23 juillet 2023 (page 20), l'AMF prétend n'avoir pas modifié son analyse et cite des passages de sa requête soulignant la non révélation par [V] [A] de la convention et son manquement aux articles 12.2d et 20 du Règlement MAR. Il ne s'agirait donc pas pour l'AMF d'une nouvelle manipulation de cours invoquée par l'AMF au cours de la procédure de recours. Mais cette manipulation de cours ne peut justifier l'ordonnance entreprise.
(ii) Le projet Phoenix
En l'espèce, M. [V] [A] a fourni une assistance au groupe CASINO dans le cadre du projet Phoenix, sans pour autant que cette assistance ait consisté à manipuler à la hausse le cours du titre CASINO. En effet, celui-ci, du fait de sa connaissance du titre CASINO et des actionnaires individuels auxquels il s'adresse dans ses audiotels et dans sa revue "Hebdo Bourse Plus", a conclu avec le groupe CASINO une convention ayant pour objet l'assistance à CASINO dans "le diagnosic et les propositions de communication interne et externe à l'entreprise" comme outil de défense de CASINO face aux attaques de son titre par les vendeurs à découvert. Ainsi, celui-ci a recommandé la constitution d'un club d'actionnaires à même de renforcer la relation entre le groupe CASINO et ses actionnaires individuels. En outre, il a recommandé que CASINO abonne les responsables de magasins et les cadres de CASINO à la revue "Hebdo Bourse Plus" éditée par le groupe [A]. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle les honoraires versés par CASINO à SCTG ont été comptabilisés au titre du projet Phoenix, comme des APCO (Autres Produits et Charges Opérationnelles), validés sans réserve par les commissaires aux comptes.
Par conséquent, les honoraires versés par CASINO à SCTG ne peuvent être des indices d'une manipulation de cours.
Il est encore avancé que, si dans ses conclusions du 6 janvier 2023, l'AMF maintient que le fait que M. [V] [A] soit rémunéré dans le cadre d'un projet qui pourrait s'apparenter à un soutien du cours pourrait laisser croire que ses avis ont été rémunérés, ce qui crée un soupçon quant à leur objectivité et à leur finalité, l'AMF ajoutant que si les appelants considèrent que ces soupçons sont non probants, cela serait sans pertinence au regard de la jurisprudence en matière de visite domiciliaire, car il ne suffirait pas de faire état d'un soupçon pour justifier une visite domiciliaire. Il est avancé qu'il est nécessaire qu'il s'agisse d'un soupçon étayé par des indices reposant sur des éléments de fait et des pièces versées aux débats et que, précisément, le fait que la convention soit entrée comptablement dans le cadre du projet Phoenix n'est pas un indice accréditant la thèse de l'AMF, et ce, pour les raisons exposées précédemment. Si, en réponse, l'AMF affirme avoir exposé ses soupçons et fournit au Juge des libertés et de la détention des éléments étayant ses présomptions, reconnaissant ainsi que des soupçons doivent être étayés, mais sans pouvoir préciser davantage quels seraient, au cas d'espèce, ces éléments, les appelants soutiennent que l'AMF est dans l'incapacité de répondre à leurs arguments, que cette dernière en est réduite à soutenir que les appelants ne produisent pas la preuve des recommandations de M. [V] [A] relatives à la constitution d'un club d'actionnaires ou à l'abonnement des responsables de magasins et des cadres du groupe à la revue " Hebdo Bourse Plus ". Ils allèguent qu'il appartenait à l'AMF de produire au soutien de la requête des éléments de nature à justifier d'indices de la commission d'une manipulation de cours qu'elle invoquait et que l'AMF ne saurait inverser la charge de la preuve. De surcroît, les appelants soutiennent que le fait que la convention participe du projet Phoenix ne procède pas des recommandations de M. [V] [A] relatives à la constitution d'un club d'actionnaires ou à l'abonnement des responsables de magasins et des cadres du groupe à la revue " Hebdo Bourse Plus ", cela résultant de l'objet même de la convention produite aux débats, qui prévoit que SCTG assiste CASINO dans "le diagnostic et les propositions de communication interne et externe à l'entreprise ".
(iii) La "dissimulation" d'honoraires
En l'espèce, il est soutenu par les appelants qu'il n'y aucune "dissimulation" des honoraires dès lors que les honoraires ont donné lieu à des factures émises par la SCTG à CASINO entre le 17 septembre 2018 et le 16 mai 2019 (Pièces AMF n° 30, 33 et 37) et ont donné lieu à des règlements par CASINO à la SCTG au cours des exercices 2018 et 2019 (Pièces AMF n° 31, 32, 35 et 38). Ces règlements ont été dûment inscrits en comptabilité par CASINO (Pièces AMF n°42) qui a intégralement déclaré ces honoraires dans ses déclarations fiscales des exercices 2018 et 2019 (Pièces AMF n° 36 et 39). En outre, les appelants soutiennent que les montants prétendument dissimulés de 327.212€ correspondant au coût de 1.824 abonnements de l'Hebdo Bourse Plus et de 36.530,75€ correspondant au coût de 15.445 exemplaires de l'Hebdo Bourse Plus n°957, étaient en fait des prestations dans le cadre des recommandations de M. [V] [A], gérant de la SCTG, à CASINO, qui entraient directement dans le champ de la convention, raison pour laquelle QPE a facturé ces prestations directement à la SCTG et non à CASINO. De surcroît, les appelants peinent à comprendre le lien quelconque d'une prétendue "dissimulation" avec une manipulation de cours, lien que la requête ne cherche même pas à établir.
Par conséquent, il est affirmé que la prétendue "dissimulation" ne peut constituer un quelconque indice d'une manipulation de cours.
(iv) L'absence de révélation par M. [V] [A] de ses conflits d'intérêts
Il est rappelé que le Juge des libertés et de la détention ne peut autoriser des visites domiciliaires que pour la recherche des infractions définies aux articles L.465-1 à L.465-3-3 du CMF, que les articles 12.2 d) et 20 du Règlement MAR ne figurent pas dans le champ d'application de l'article L.621-12 du CMF et qu'ils n'ont aucun lien avec l'article L.465-3-2 du CMF en vertu duquel la requête a été présentée et l'ordonnance rendue.
En l'espèce, l'obligation de révéler ses conflits d'intérêt est une obligation personnelle de M. [V] [A], à laquelle CASINO est totalement étrangère. L'AMF ne présente aucun indice laissant à penser que ce serait à la demande de CASINO que M. [V] [A] se serait abstenu de révéler à son public le lien d'affaires qu'il entrenait avec CASINO. A contrario, les pièces versées au débat par l'AMF montrent que ce dernier décide de ne pas révéler ses conflits d'intérêts et intérêts significatifs par une interprétation souple de ses obligations de transparence et non sur la demande d'un émetteur de titre (pièces AMF n°10 et 11). Si dans ses conclusions en réponse du 6 janvier 2023, l'AMF oppose que ces arguments seraient inopérants dès lors que l'article L.621-12 du CMF permet aux enquêteurs de l'AMF de conduire des visites domiciliaires " en tous lieux ", les appelants soutiennent que la réponse est à nouveau déroutante, tant elle est mal fondée. A nouveau, l'AMF invoque ici une manipulation de cours qui aurait justifié l'ordonnance entreprise qui n'est pas celle invoquée dans la requête : dans la requête, l'AMF soutient en substance que CASINO aurait, par le biais de la convention, payé à M. [V] [A] des honoraires pour qu'il émette des recommandations positives sur le titre CASINO, or à présent, l'AMF change complètement de version et soutient désormais que la manipulation de cours qui aurait justifié les mesures domiciliaires serait celle de M.[V] [A] pour non révélation de son conflit d'intérêts par application des articles 12.2 d) et 20 du Règlement MAR. Comme exposé ci-avant par les appelants, cette nouvelle manipulation de cours ne peut davantage justifier l'ordonnance entreprise.
Par conséquent, le manquement éventuel de M. [V] [A] à ses obligations personnelles de transparence ne sauraient constituer un quelconque indice d'une manipulation de cours.
En outre, les appelants soutiennent que la preuve des avis donnés par M. [V] [A] procède de ses audiotels que l'AMF a, au demeurant, versés au soutien de sa requête, que la preuve des prises de position de M. [V] [A] sur le titre CASINO procède de l'examen des transactions passées par celui-ci sur le marché, qu'en sa qualité de régulateur, l'AMF a accès à cette information, que l'AMF a, au demeurant, visé dans sa requête, les prises de position de M. [V] [A] sur le titre CASINO, et que la preuve de l'absence de révélation par M. [V] [A] de son conflit d'intérêts procèderait, une fois encore, selon l'AMF, des audiotels.
2. L'absence d'indice d'une communication d'informations privilégiées
Il est rappelé que, conformément à la jurisprudence de l'AMF, un projet constitue une information privilégiée à partir du moment "où il est suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir" (AMF CDS, 25 avril 2014, SAN-2014-03).
(i ) Il est soutenu que ni à la date des 11 et 13 septembre 2018, ni ultérieurement, il n'a existé une information privilégiée tenant à un projet de rapprochement entre CASINO et CARREFOUR.
Les appelants soutiennent qu'en l'espèce, contrairement aux affirmations de la requête, pour qu'il existe un projet de rapprochement, il faut que ce projet soit partagé par les deux parties et que si CARREFOUR avait témoigné de ses intentions à CASINO le 12 septembre 2018, CASINO n'avait, à cette date, aucun projet de rapprochement avec CARREFOUR, s'agissant seulement à ce stade, de réflexions préliminaires, suscitées par CARREFOUR et que CASINO acceptait de mener. A la demande de l'AMF, les appelants ont transmis une chronologie des évènements confirmant que les deux groupes ne sont même pas parvenus à la conclusion d'un accord de confidentialité, c'est-à-dire à la possibilité même d'échanger des informations confidentielles pour mener leurs réflexions et définir ensemble un projet de rapprochement. Le 12 septembre 2018, M. [Z] [Y] a rencontré brièvement (45 minutes) M. [K] [E] dans les bureaux de M. [M] [X]. M. [K] [E] a présenté à M. [Z] [Y] les réflexions de CARREFOUR relatives à un rapprochement avec CASINO. Il a mentionné le montant des synergies à attendre de l'ensemble combiné selon les analyses de CARREFOUR. M. [Z] [Y] a répondu que le montant des synergies était probablement inférieur à celui mentionné et qu'il fallait intégrer le sujet anti-trust. A l'issue de leur entretien, les deux dirigeants sont convenus de poursuivre la réflexion et de se revoir. Le conseil de CASINO a alors indiqué que préalablement à la prochaine réunion, il convenait de conclure un accord de confidentialité avec Carrefour dès lors qu'au cours de cette réunion, des informations confidentielles pouvaient être échangées. Un projet d'accord de confidentialité a alors été transmis le 21 septembre 2018 par le conseil de CASINO à celui de CARREFOUR. Ce projet contenait une clause usuelle dite de 'stand still ' aux termes de laquelle CARREFOUR s'interdisait d'acquérir des titres CASINO pendant la période de discussions. Il s'agissait pour CASINO de se prémunir de toute offre hostile de CARREFOUR. Or, le 22 septembre 2018, CARREFOUR a refusé cette clause. Sur ces bases, le 23 septembre 2018, le Conseil d'administration de CASINO, convoqué en urgence, s'est tenu et a décidé à l'unanimité de ne pas donner suite à l'approche de CARREFOUR. Selon les appelants, dans ces conditions, il n'a jamais existé de projet de rapprochement établi entre CASINO et CARREFOUR constitutif d'une information privilégiée le 11 ou le 13 septembre 2018. Sur la réponse l'AMF selon laquelle ce n'est pas parce que le projet de rapprochement a échoué qu'il ne constituerait pas une information privilégiée lorsque les dirigeants de CARREFOUR et de CASINO se sont rencontrés, il est soutenu par les appelants que l'AMF dénature leur position. Les appelants ne soutiennent pas l'inexistence d'une information privilégiée au 11 septembre 2018 parce que le projet de rapprochement a échoué ultérieurement, mais soutiennent qu'il n'existe aucun indice que ce projet ait présenté les caractéristiques d'une information privilégiée aux 11 et 13 septembre 2018, au regard des éléments existants à l'époque. Sur les objections de l'AMF selon lesquelles la question de l'existence d'une information privilégiée est une discussion de fond qui échappe aux pouvoirs du Premier Président, les appelants font valoir qu'elle ne répond pas à leur moyen qui démontrerait l'absence d'indice de la prétendue information privilégiée relative au projet de rapprochement de CASINO et CARREFOUR. Or l'appréciation de tels indices relève bien des pouvoirs du Premier Président, lorsqu'ils ont été allégués au soutien d'une demande de visite domiciliaire.
Il est par conséquent soutenu qu'il n'a jamais existé un projet de rapprochement établi entre CASINO et CARREFOUR constitutif d'une information privilégiée le 11 ou le 13 septembre 2018.
(ii) Il est encore soutenu que ni à la date du 11 septembre 2018, ni ultérieurement (jusqu'à la lecture de la requête), CASINO n'a eu connaissance des notes établies par les conseils financiers de Carrefour à destination de son client.
En l'espèce, comme exposé précédemment, un rapprochement suppose l'accord des deux parties et il est affirmé que les réflexions, côté Casino, ont à peine commencé et se sont interrompues le 23 septembre 2018. Les travaux menés unilatéralement et secrètement par CARREFOUR et ses conseils de leur côté, en vue d'un rapprochement avec CASINO, ne peuvent, en aucune manière, caractériser l'indice d'une information privilégiée relative à un projet de rapprochement partagé entre les deux groupes. De surcroît, il n'existe aucun indice dans la requête laissant entendre que le contenu de la note du 11 septembre 2018 de la banque LAZARD à l'attention du Conseil d'Administration de CARREFOUR, ait été communiqué à CASINO à cette date, c'est-à-dire au jour où M. [V] [A] a effectué des opérations sur les titres CASINO et CARREFOUR. CASINO n'en a jamais eu connaissance le 11 septembre 2018, ni ultérieurement (jusqu'à la lecture de la requête). Les appelants soutiennent que, pour tenter de surmonter cet obstacle dirimant, la requête tente d'entretenir le doute sur la date à laquelle les deux dirigeants des groupes CASINO (M. [Z] [Y]) et CARREFOUR (M. [K] [E]) se sont rencontrés et donc sur la date à laquelle les appelants auraient pu prendre connaissance des réflexions de CARREFOUR. C'est ainsi que l'AMF a invoqué une chronologie établie par M. [M] [X] qui datait curieusement ce rendez-vous du 11 septembre (Pièce AMF n°56), alors que la " Chronologie " remise par CARREFOUR indique que le rendez-vous a eu lieu le 12 septembre (Pièce AMF n°56 bis) et il en est de même de la chronologie transmise par CASINO à l'AMF le 25 septembre 2018, confirmant la tenue de la réunion le 12 septembre 2018. Il est donc certain que les appelants n'ont pas pu transmettre le 11 septembre 2018 l'information privilégiée alléguée par l'AMF et il n'existe aucun indice contraire. Si [V] [A] a procédé à des acquisitions de titres Casino le 11 septembre 2018, c'est parce que, dans le prolongement des acquisitions qu'il avait déjà faites le 1er juin 2018, il a considéré que le titre Casino présentait une opportunité de plus-value. C'est ce qu'il explique dans un audiotel du 7 septembre 2018 relevé par la Requête : " alors bon techniquement il faut être clair, en dessous de 32 € c'est véritablement un cours d'achat, un cours historiquement très très bas ' " (Requête, page 8). Il en est de même au 13 septembre 2018, date à laquelle M. [V] [A] a procédé à de nouvelles acquisitions de titres Casino. En effet, comme exposé précédemment, il n'existait à cette date, aucune information privilégiée tenant à un projet de rapprochement entre CASINO et CARREFOUR. De surcroît, il n'existe pas davantage d'indice dans la requête qui laisse entendre que le contenu de la note du 11 septembre 2018 de la banque LAZARD à l'attention du Conseil d'administration de CARREFOUR, ait été communiqué à CASINO au 13 septembre ou même ultérieurement. Si M. [V] [A] a procédé à de nouvelles acquisitions de titres CASINO le 13 septembre 2018, c'est vraisemblablement parce que, dans le prolongement des acquisitions qu'il avait déjà faites les 1er juin et 11 septembre 2018, il a considéré que le titre Casino présentait une opportunité de plus-value. C'est d'ailleurs ce qu'il explique dans un audiotel du 13 septembre 2018 (pièce n°2) : " Bon je rappelle quand même que sur CASINO, en dessous de 32, c'est toujours de l'ultra bon marché. Je rappelle que la fourchette d'objectif est entre 48 et 52 pour une vente partielle. Je me permets de vous le rappeler. Donc il y a presque 20 euros à gagner. C'est quand même pas mal d'avoir quand même cela. Par action ! C'est une belle affaire. De tout de façon, ne vous inquiétez pas, on va gagner parce que quand on m'écoute on gagne ". Les appelants jugent que les arguments invoqués par l'AMF dans ses conclusions du 6 janvier 2023, pour prétendre à l'existence d'informations privilégiées aux 11 et 13 septembre 2018 (dates d'acquisition de titres CASINO par M. [V] [A]), que des échanges auraient eu lieu entre CARREFOUR et CASINO à partir du 1er septembre 2018 "jusqu'à" une rencontre entre M. [Z] [Y] et M. [K] [E] dans les bureaux de M. [M] [X] le 11 ou le 12 septembre 2018, ne sont pas sérieux.
(iii) Il n'existe aucun indice d'une relation entre CASINO et M. [V] [A] avant la conclusion de la Convention du 15 septembre 2018
En l'espèce, il est soutenu que la requête de l'AMF est de l'ordre de la spéculation en ce qu'elle n'est appuyée par aucune pièce produite au soutien de ses affirmations, qu'il s'agisse d'une pièce montrant l'existence de contacts avec MM. [Z] [Y] et [V] [A] avant la rencontre du 14 septembre 2018 ayant précédé la conclusion de la convention du 15 septembre 2018, ou qui établit des contacts entre MM. [V] [R] et [V] [A], les 11 et 12 septembre 2018 ou encore entre MM. [V] [A] et [J] [P], [U] [F] ou [T] [W] les 11 et 13 septembre 2018. Les appelants soutiennent que l'extrait de la fadette produit par l'AMF entre MM. [V] [R] et [V] [A], montrant un échange le 13 septembre 2018 à 14h18 ainsi qu'à 17h19 faisant état d'un échange relatif à la perspective d'un nouveau rendez-vous au 14 septembre 2018, postérieurement à l'annulation d'un rendez-vous qui devait avoir lieu le 27 juillet 2018, est sans aucun rapport avec une prétendue communication d'une information privilégiée relative à un projet de rapprochement de CASINO avec CARREFOUR, ni à la communication d'informations contenues dans la note du 11 septembre 2018 de la banque LAZARD au Conseil d'administration de CARREFOUR, que CASINO ignorait. En outre, l'extrait de la fadette produit par l'AMF entre MM. [V] [A] et [J] [P] montre des échanges effectués les 17 et 18 septembre 2018, postérieurement à la conclusion de la convention. Enfin, concernant des contacts établis entre M. [V] [A] et MM. [U] [F] ou [T] [W] les 11 et 13 septembre 2018, aucune pièce permettant de prouver cette allégation n'est versée aux débats par l'AMF, l'extrait de la fadette produit par l'AMF entre MM. [V] [A] et [J] [P] (pièce AMF n°23) montre tout au plus des échanges les 17 et 18 septembre 2018, postérieurs à la conclusion de la convention. Quant à MM. [U] [F] et [T] [W], aucune pièce versée aux débats ne montre qu'ils ont eu des contacts avec M. [V] [A], que ce soit avant ou après la conclusion de la Convention du 15 septembre 2018. C'est sans s'appuyer sur aucun indice que la requête indique que MM. [U] [F], [J] [P] et [T] [W] ont pu transmettre à M. [V] [A] des informations confidentielles voire privilégiées, dans le cadre de la mise en place du contrat de conseil et d'assistance signé le 15 septembre 2018, qui ont pu conduire M. [V] [A] à investir dans le titre CASINO à partir 11 septembre 2018 (Requête, pages 31 à 33). Dans ses conclusions du 6 janvier 2023, l'AMF soutient qu'il serait contraire à la réalité d'affirmer, comme le font les appelants, l'absence de contact entre des dirigeants de CASINO et M. [V] [A] avant le 13 septembre 2018.
Il est encore argué que l'AMF renvoie aux éléments suivants : la page 12 de la requête, qui mentionne des appels téléphoniques entre MM. [V] [R] et [V] [A] entre le 25 juillet et le 4 août 2018. Or l'AMF ne soutenait pas qu'il existait une information privilégiée à cette époque tenant à l'existence d'un projet de rapprochement entre CASINO et CARREFOUR.
Par conséquent, les dirigeants de CASINO n'avaient pu transmettre à M. [V] [A] des informations confidentielles voire privilégiées, dans le cadre de la mise en place du contrat de conseil et d'assistance signé le 15 septembre 2018, qui ont pu conduire M. [V] [A] à acquérir des titres CASINO les 11 et 13 septembre 2018. Il n'existe aucun indice ou présomption d'infraction de communication d'informations privilégiées justifiant une visite domiciliaire et par suite, les appelants soutiennent que l'ordonnance mérite l'infirmation.
S'agissant d'autres informations privilégiées alléguées, les appelants soutiennent, contrairement à la présomption visée dans l'ordonnance selon laquelle M. [A] se serait vu transmettre "d'autres" informations confidentielles, compte tenu de sa proximité avec les dirigeants de CASINO, sans préciser la date à laquelle elles auraient pu être transmises, ni quels sont les dirigeants qui seraient à l'origine de cette transmission, qu'il n'y a pas eu de communication à M. [V] [A] le 17 octobre 2018 d'une information privilégiée relative au chiffre d'affaires du 3ème trimestre 2018 de CASINO.
En outre, concernant l'extrait de la conversation téléphonique de M. [V] [A] avec son prestataire de services d'investissement (CLARESCO) le 18 octobre, s'ils devaient être considérés comme un indice de communication d'informations privilégiées, il est estimé que l'ordonnance ne pouvait tout au plus autoriser la visite domiciliaire sollicitée que pour vérifier la communication de cette information à M. [V] [A], à l'exclusion de toute autre information, faute d'indices en ce sens dans la requête.
Il est demandé de :
- Infirmer l'ordonnance du JLD de PARIS du 11 mai 2022 ;
- Prononcer la nullité de l'ensemble des actes subséquents à l'ordonnance d'autorisation du Juge des libertés et de la détention du 11 mai 2022 dont elle est le support nécessaire et notamment :
- le procès-verbal de transport, de notification et de remise de documents et le procès-verbal de visite domiciliaire et de saisie dressés le 16 mai 2022 au domicile de M. [Z] [Y] ainsi que leurs annexes ;
- le procès-verbal de transport, de notification et de remise de documents et le procès-verbal de visite domiciliaire et de saisie dressés le 16 mai 2022 au domicile de M.[J] [P] ainsi que leurs annexes ;
- le procès-verbal de transport, de notification et de remise de documents et le procès-verbal de visite domiciliaire et de saisie dressés le 16 mai 2022 au siège social de la société CASINO GUICHARD PERRACHON ainsi que leurs annexes ;
- Ordonner la restitution de l'ensemble des documents saisis au siège social de la société CASINO GUICHARD PERRACHON ainsi qu'au domicile M. [J] [P] le 16 mai 2022 ;
- Débouter l'Autorité des Marchés Financiers de ses demandes, fins et conclusions ;
- Condamner l'Autorité des Marchés Financiers au paiement de la somme de de 50 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de chaque appelant ;
- Condamner l'Autorité des Marchés Financiers aux dépens.
Par conclusions récapitulatives déposées au greffe de la Cour d'appel de PARIS le 24 octobre 2023, l'AMF fait valoir :
I. En droit, les données de connexion visées par la requête et l'ordonnance sont parfaitement licites
La conservation généralisée des données de connexion est permise par le droit de l'Union pour les besoins de la sauvegarde de la sécurité nationale (CJUE, 20 septembre 2022; Crim., 12 juillet 2022, n°21/83.710). L'obligation faite aux opérateurs de communications électroniques de conserver ces données de manière généralisée et indifférenciée est conforme au droit de l'Union en raison de la menace grave, réelle et actuelle ou prévisible à laquelle la France se trouve exposée depuis décembre 1994. Par ailleurs, le droit de l'Union permet d'accéder auxdites données pour l'élucidation d'une infraction pénale déterminée relevant de la criminalité grave, en autorisant la délivrance d'une injonction tendant à la conservation rapide des données relatives au trafic et des données de localisation stockées par les opérateurs (Crim., 10 mai 2023, n°19/82.223, n°12). Les manquements pouvant faire l'objet d'enquêtes et de sanctions de la part de l'AMF rélèvent de la criminalité grave au sens du droit de l'Union. En effet, le mécanisme de conservation rapide s'applique nécessairement aux autorités administratives indépendantes disposant d'un droit d'accès aux données de connexion en vertu de la loi en vue de lutter contre les manquements graves aux règles dont elles ont la charge d'assurer le respect (CE, 21 avril 2021, n°393099). Plus précisement, les demandes adressées aux opérateurs de communications électroniques, en exécution des dispositions de l'article L.621-10 du CMF, dans sa version applicable au litige, par les enquêteurs de l'AMF, pour les strictes nécessités d'une enquête déterminée portant sur un abus de marché relevant de la criminalité grave, peuvent être interprétées comme valant injonction de conservation rapide (Crim., 10 mai 2023, n°19/82.223, n°13-14). Ainsi, afin d'établir la régularité de la conservation par les enquêteurs de l'AMF des données de connexion, trois conditions cumulatives doivent être réunies. Première condition, le recours à cette mesure doit être intervenu pour une enquête déterminée d'abus de marché. Deuxième condition, les éléments de fait justifiant l'usage du pouvoir par les enquêteurs de l'AMF de se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications prévus à l'article L. 621-10-2 du CMF doivent répondre à un critère de gravité suffisant. A cet égard, s'agissant de la gravité des faits, le juge l'évalue au regard de la nature des agissements de la personne concernée, de l'importance du dommage qui en résulte, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue. Enfin, la conservation rapide desdites données ne doit pas excéder les limites du strict nécessaire.
En l'espèce, selon l'AMF, ses enquêteurs ont, conformément au droit de l'Union, adressé des demandes aux opérateurs de communications électroniques, valant injonction de conservation rapide. Ces demandes ont été formulées pour les strictes nécessités d'une enquête déterminée portant sur des abus de marché sur le marché du titre CASINO relevant de la criminalité grave à savoir une possible manipulation de cours concertée de M. [A], CASINO et ses dirigeants ainsi qu'un possible manquement d'initié. Par ailleurs, les éléments de fait justifiant la conservation et l'accès aux données de connexion répondent à un critère de gravité suffisant. En effet, d'une part, au regard de la nature des agissements de la personne concernée : les agissements objets de l'enquête de l'AMF sont susceptibles d'être constitutifs de plusieurs abus de marché ; figurent parmi les auteurs présumés les dirigeants de la société CASINO et la société CASINO elle-même ; la société CASINO aurait ainsi elle-même potentiellement manipulé son propre titre. Ce comportement est d'autant plus grave qu'il s'agit d'une société renommée détentrice de marques renommées à qui le public fait facilement confiance ; parmi les auteurs présumés des infractions figure également M. [A], qui a déjà fait l'objet de plusieurs condamnations : sanction pécuniaire de 500 000 euros par la Commission des sanctions en 2010; sanction pécuniaire de 600 000 euros en 2014 et de 200 000 euros en 2022 pour non révélation de conflits d'intérêts, étant précisé que la société qu'il possède et dirige, QPE, a, elle, été condamnée en 2019 et en 2022, à des sanctions pécuniaires de 100 000 et 600 000 euros, pour non révélation de conflits d'intérêts et manipulation de cours. D'autre part, au regard des circonstances de la commission des faits : l'enjeu financier des faits de manipulations de cours est important, le total des honoraires facturés à CASINO par une société liée à M. [A] dans le cadre de leurs relations entre septembre 2018 et mai 2019 s'est élevé à un montant de 823 535 € ; les faits suspectés de manipulation de cours se sont potentiellement poursuivis sur une période de plusieurs mois, de septembre 2018 à mai 2019 ; les manquements d'initiés, paraissent intentionnels. En outre, au regard du dommage qui en résulte : les agissements de manipulation de cours sont susceptibles d'avoir entraîné une pertubation du marché du titre CASINO, étant rappelé que près de 46% de son capital est détenu par des actionnaires individuels. Les investisseurs sont susceptibles d'avoir subi un préjudice en achetant leurs titres à un prix plus élevé, du fait du soutien de cours artificiellement induit par la manipulation de cours; s'agissant du manquement d'initié, il crée un déséquilibre entre les investisseurs, certains investisseurs mieux informés pouvant réaliser des opérations à un cours favorable. Les opérations de M. [A] ainsi réalisées en amont de la tentative de rapprochement (avortée), auraient pu lui permettre de réaliser une économie d'achat ; le cours étant susceptible de monter ensuite du fait de l'annonce d'une nouvelle perçue comme positive. Egalement, au regard de la durée de la peine encourue ; les agissements en cause sont susceptibles de faire l'objet de poursuites pénales : les manquements d'initiés, tout comme la manipulation de cours, sont susceptibles d'être punis de cinq ans d'emprisonnement et de 100 millions d'euros d'amende (articles L.465-1 à L.465-3 du CMF et l'article L.465-3-2 du CMF) ; Les sanctions administratives encourues au titre des agissements objets de l'enquête de l'AMF peuvent s'élever jusqu'à 100 millions d'euros (article L. 621-15 III du CMF). Enfin, les données de connexion en cause n'excédaient pas le strict nécessaire dès lors que les enquêteurs ont limité leur demande aux données de 4 personnes seulement, toutes directement en lien avec les faits objets de l'enquête.
Selon l'AMF, ces extraits de fadettes étaient nécessaires pour confirmer les soupçons de pratique concertée, s'agissant de la manipulation de cours (extraits de fadettes de M. [R] et de M. [P]) et pour confirmer les contacts et le projet de rapprochement (extrait de fadettes de M. [E] et M. [X]). En outre, ils sont strictement limités dans la durée. Le fait que le contrôleur des demandes de données de connexion ait autorisé leur accès traduit que celui a estimé que cette conservation était nécessaire.
Par suite, l'AMF soutient que l'obtention des extraits de fadettes visés à la requête est donc parfaitement régulière et demande que les allégations contraires des appelants soient rejetées.
L'AMF observe que dans leurs écritures, les appelants ne remettent pas en cause le fait que les éléments justifiant la conservation et l'accès aux données de connexion répondaient aux critères édictés par la Cour de cassation.
Les dispositions relatives à la communication de données de connexion doivent être analysées comme valant injonction de conservation rapide. Une injonction de conservation rapide peut résulter d'une injonction de produire (Cass., 12 juillet 2022).
Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les appelants, les textes français permettant aux enquêteurs de l'AMF de se faire remettre des données de connexion (comme c'est le cas des articles L.621-10 et L.621-10-2 du CMF) peuvent bien être interprétés comme valant injonction de conservation rapide, en conformité avec le droit de l'Union.
En outre, sur l'argument selon lequel l'article L.621-10 du CMF, en ce qu'il prévoit la communication des données sous contrôle préalable du Contrôleur des demandes de données de connexion (' CDDC'), ne serait pas non plus conforme au droit de l'Union au motif, essentiellement, que ce texte ne prévoirait pas de recours contre les décisions du CDDC, l'AMF considère que le droit de l'Union, s'il impose que la faculté offerte à ses enquêteurs d'obtenir des données de connexion soit soumise au contrôle préalable d'une juridiction ou d'une autorité administrative indépendante, est muet sur la question d'un quelconque recours immédiat contre ces décisions de contrôle (Cass. crim. 10 juillet 2023, n°19-80.908; CJUE, 24 décembre 2016, C-203/15 et C-698/15).
Au demeurant, selon l'AMF, un recours immédiat, tel que le revendiquent les appelants, ne serait pas compatible avec l'objectif de lutte contre la criminalité grave, en ce qu'il imposerait aux enquêteurs de l'AMF de révéler leur enquête, quand bien même cette dernière serait à un stade embryonnaire, aux personnes concernées par les données de connexion auxquels l'accès aura été autorisé. Cette révélation entrainerait sans aucun doute un risque majeur pour l'efficacité des enquêtes.
Si les appelants soutiennent encore que le mécanisme de l'article L.621-10-2 du CMF ne serait pas conforme au droit de l'Union, en ce qu'il n'impose aucun critère légal et objectif d'appréciation, ni aucune condition pour justifier sa décision, l'AMF rappelle que d'une part, le texte dispose clairement le contexte procédural dans lequel une telle demande peut être formulée et exige une demande motivée du secrétaire général ou du secrétaire général adjoint de l'AMF qui comporte les éléments de nature à en justifier le bien-fondé et que, d'autre part, l'article R.621-35-1 du CMF énumère les éléments qui doivent figurer dans la demande soumise au contrôleur des demandes de connexion, qui dispose donc d'une base textuelle pour vérifier si la demande des enquêteurs de l'AMF est justifiée.
Par conséquent, l'AMF soutient que l'allégation des appelants est fausse.
Si les appelants ont suggéré de saisir la CJUE de nouvelles questions préjudicielles, l'AMF observe qu'il existe déjà à ce sujet une jurisprudence abondante tant de la CJUE que du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation.
II. En droit: le juge des libertés et de la détention n'est pas le juge du fond
En droit, le juge des libertés et de la détention saisi en vertu de l'article L.621-12 du CMF dans le cadre d'un recours contre une visite domiciliaire effectuée par l'AMF n'étant pas le juge du fond, il n'a pas à vérifier la caractérisation des éléments constitutifs des infractions dans la requête qui lui est soumise, mais doit s'assurer que les éléments recueillis par l'AMF dans le cadre de son enquête constituent des soupçons ou indices suffisants pour justifier une visite domiciliaire afin de rechercher des éléments de preuve desdites infractions (CA, PARIS, 2 mars 2022, n°21/00187). Les pouvoirs du juge des libertés et de la détention, comme ceux du Premier Président, sont donc limités à vérifier le bien-fondé de la demande de visite à l'aune des soupçons ou indices en possession de l'AMF. Il n'entre pas dans les pouvoirs du juge d'apprécier le bien-fondé de la demande au regard du fond du dossier lui-même (CA Paris, 15 octobre 2009, n°09/12331; CA Paris, 14 novembre 2018, n°17/21189). L'AMF n'a pas à produire la preuve d'une éventuelle connaissance d'informations priviligiées dans sa demande d'autorisation de visite domiciliaire, visite ayant justement pour but la découverte des documents susceptibles d'administrer une telle preuve (CA, PARIS, 3 janvier 2012; CA PARIS, 29 septembre 2021, n°21/01258).
III. En l'espèce: L'AMF a justifié le bien-fondé de sa demande d'autorisation en soumettant au juge des libertés et de la détention des soupçons et indices suffisants
A. L'AMF a fourni au juge des libertés et de la détention l'ensemble des éléments et indices en sa possession, ce qui a déterminé le juge à autoriser les mesures
En l'espèce, il est soutenu que dans le cadre de l'enquête diligentée par l'AMF, il était apparu qu'entre janvier et août 2018, le titre CASINO avait fait l'objet d'attaques en bourse, notamment au moyen de ventes à découvert, conduisant à une chute historique de sa valeur lors de la séance du 31 aout 2018. Entre septembre 2018 et mai 2019, M. [V] [A] avait, dans le cadre de deux revues spécialisées détenues par la société QPE dont il est le dirigeant, diffusé plusieurs avis positifs sur le titre CASINO et effectué des recommandations d'achat de ce titre. Ces recommandations ayant été effectuées notamment sous la forme d'audiotels et de messages publiés sous un nom d'emprunt attaché à l'adresse email habituelle de M. [A] sur le site Internet BOURSORAMA, et sans qu'elles fassent apparaître les intérêts de M. [A] et/ou de ses sociétés dans le titre CASINO. En effet, M. [A]était en contact régulier avec les dirigeants de CASINO, société avec laquelle il était lié en sa qualité de dirigeant et associé de la Société Civile de la Tour Grise par une convention de conseil et d'assistance conclue entre ladite SCI et CASINO le 15 septembre 2018, en contrepartie de la perception d'honoraires de plus de 820 000 €. Pour Casino, cette convention avait été conclue dans le cadre de sa stratégie de lutte contre les ventes à découvert. Il ressort des investigations, qu'il apparaissait que le projet "Phoenix" avait pour objet de faire intervenir des prestataires externes pour analyser les interventions des fonds vendeurs à découvert du titre CASINO et pour trouver des investisseurs "amis" disposés à entrer au capital de CASINO. En outre, les sociétés de M. [A] (QPE et sa maison mère NMA), l'association ARARE dont il est le président, ont fortement investi en titres CASINO à partir de septembre 2018. Par la suite, plus de 300 000 € d'honoraires ont été versés à la société QPE par la Société Civile de la Tour Grise en contrepartie de la souscription par CASINO d'abonnements à la lettre Hebdo Bourse Plus pour ses magasins, notamment. L'AMF questionne la raison pour laquelle QPE n'avait pas facturé directement ces abonnements à CASINO et suspecte une volonté de dissimulation d'une partie des honoraires versés par CASINO. Au vu de ces éléments, l'AMF s'est considérée fondée à soupconner une possible manipulation de cours de la part de M. [A] avec la participation des dirigeants de CASINO, notamment MM. [P] et [Y]. Par ailleurs, M. [V] [A], via ses sociétés, a réalisé des opérations sur les titres CASINO et CARREFOUR les 11 et 13 septembre 2018. Il a en outre diffusé des recommandations d'achat du titre CASINO et vente du titre CARREFOUR dans plusieurs audiotels entre le 11 et le 13 septembre 2018 ; le 11 septembre 2018 étant la date à laquelle une rencontre entre les dirigeants des groupes CASINO et CARREFOUR a eu lieu pour discuter d'un projet de rapprochement des deux groupes au moyen d'une fusion-absorption de CASINO par CARREFOUR, la connaissance de la nature de cette rencontre relative à un projet de rapprochement ayant pu être caractérisée comme une information priviligiée. L'AMF s'est considérée comme fondée à soupçonner l'utilisation d'informations privilégiées par M. [A] et la transmission d'informations privilégiées par des dirigeants ou collaborateurs de CASINO, ou la recommandation ou l'incitation à réaliser des opérations sur le fondement d'une information privilégiée, au vu des contacts réguliers entre M. [A] et les dirigeants de CASINO.
Par conséquent, sur la base de ces éléments détaillés sur près de 40 pages dans la requête de l'AMF, et des 69 pièces qui y étaient jointes, le Juge des libertés et de la détention a estimé que l'AMF a justifié le bien-fondé de sa demande d'autorisation en lui soumettant des soupçons et indices suffisants.
B. Les allégations contraires des appelants ne résistent pas à l'analyse
1. Sur les griefs des appelants s'agissant des soupçons de manipulation de cours
a. Sur l'allégation selon laquelle ni la requête, ni l'ordonnance ne viseraient de pièce caractérisant une présomption d'infraction.
L'AMF soutient ainsi avoir exposé de manière détaillée comment M. [A] et les sociétés qui lui sont liées avaient régulièrement émis des avis sur le titre CASINO, alors que M. [A] et/ou ces sociétés avaient pris des positions sur le titre CASINO sans même le révéler. A l'appui de sa requête ont été versés les enregistrements audiotels émis par M. [A], les preuves de prise de positions de M. [A] sur le titre CASINO, la preuve que les intérêts de M. [A] dans CASINO n'ont pas été portés à la connaissance du public en violation de l'article 20 du règlement MAR. En droit, le juge des libertés et de la détention n'est pas le juge du fond et n'a pas à rechercher si les infractions sont caractérisées mais seulement s'il existe des soupçons justifiant des opérations de visite domiciliaire.
Par conséquent, le grief selon lequel la requête ne viserait aucune pièce caractérisant une présomption de commission de l'infraction de manipulation de cours sera rejeté.
L'AMF ajoute que la requête vise expréssement l'article L.465-3-2 du CMF et que les mesures sollicitées par l'AMF sont nécessaires.
Sur le moyen par lequel les appelants soutiennent que la requête et l'ordonnance ne chercheraient pas à établir des indices de la commission d'infraction prévue par l'article L.465-3 du CMF et que, en tout état de cause, les mesures domiciliaires n'ont pas d'objet car l'AMF disposait déjà de preuves des violations des articles 12.2 et 20 du règlement MAR par M. [V] [A], l'AMF rappelle :
- d'une part, avoir explicitement visé l'article L.465-3-2 du CMF en page 36 de sa requête, les pièces communiquées à l'appui de sa requête s'inscrivant dans ce cadre juridique ;
- d'autre par l'AMF a également évoqué l'article 12.2 et l'article 20 du règlement MAR, en complément dudit fondement, afin de justifier les opérations de visite domiciliaire au regard des dispositions de l'article L.621-12 du CMF et non pour substituer ces fondements juridiques à l'article L.465-3 du CMF comme les appelants l'ont affirmé.
En effet, il est rappelé que l'article 12 du règlement MAR entre dans le champ d'application de l'article L.621-12 du CMF renvoyant à l'article L.621-15 du même code s'agissant du délit d'opération d'initié ou dite de manipulation de marché.
D'autre part, l'AMF soutient que si elle disposait, à la date de sa requête, d'éléments étayant des présomptions de possibles manipulations de cours par M. [V] [A], CASINO et ses dirigeants, elle devait poursuivre ses investigations par des opérations de visite domiciliaire afin d'en établir la preuve et afin de préciser les relations entre M. [V] [A] et CASINO à savoir le rôle respectif de M. [A] et de certains dirigeants de CASINO et la réalité du mécanisme de rémunération de M. [A] par CASINO. L'AMF rappelle ses propos explicitant, pour elle, la nécessité des opérations de visite domiciliaire et de saisie, en page 37 de sa requête.
b. Sur les critiques formulées contre la motivation de l'ordonnance
En droit, l'AMF rappelle qu'une ordonnance sur requête satisfait aux exigences de motivation même lorsqu'elle se limite à viser la requête pour en adopter la motivation (Cass. civ. 1ère, 24 octobre 1978; Cass. com. 18 décembre 2012).
Contrairement à ce que soutiennent les appelants selon lesquels l'ordonnance aurait repris la requête alors qu'elle contenait des erreurs et n'aurait pas expliqué en quoi les éléments produits par l'AMF constitueraient des indices des infractions présumées, l'AMF souligne qu'en l'espèce, l'ordonnance a developpé les motifs de manière explicite. En outre, elle fait expressément référence à la requête, aux motifs exposés et aux pièces communiquées. Par conséquent, l'AMF soutient que le grief devrait être rejeté.
c. Sur l'allégation selon laquelle les indices exposés par la requête ne seraient pas probants
(i) Sur les recommandations de [V] [A]
L'AMF rappelle que dans leurs écritures les appelants soutiennent qu'elle aurait trompé le juge des libertés et de la détention en indiquant que ce ne serait qu'à partir du mois de septembre 2018 que M. [A] aurait émis des recommandations positives sur le titre CASINO. Il est argué par les appelants que ces recommandations positives auraient commencé bien avant le mois de septembre 2018, ce dont l'AMF aurait eu connaissance et qu'ainsi les recommandations positives de M. [A] ne sont donc aucunement des indices d'une manipulation de cours.
En réponse, l'AMF observe qu'elle n'a jamais écrit dans sa requête que les recommandations positives de M. [A] sur le titre CASINO n'auraient débuté qu'en septembre 2018 et qu'elle a uniquement daté le début de cette observation, pas le début des agissements de M. [A]. D'une part, l'AMF a relaté dans sa requête comment au mois de septembre 2018, M. [A], via la SCTG dont il est le gérant, avait conclu une convention de conseil et d'assistance avec CASINO pour plus de 820 000 € d'honoraires. Or, ainsi que l'AMF l'a exposé dans sa requête, M. [A] a émis, à partir du même mois, plusieurs avis recommandant d'acheter des titres CASINO, sans jamais informer le public du fait qu'il était lié par une convention de conseil et d'assistance à CASINO, ni de ses prises de participation au capital de CASINO, ce qui était susceptible de constituer une manipulation de cours.
(ii) Sur le projet Phoenix
Il est rappelé que les appelants font ensuite grief à l'AMF d'avoir suggéré que le fait que M. [A] soit rémunéré, au titre de la convention de conseil et d'assistance dans le cadre d'un mécanisme de défense contre les attaques des vendeurs à découvert dont faisait alors l'objet le titre CASINO ("le projet Phoenix"), serait l'indice de la mise en place d'un mécanisme illégal, à savoir une manipulation de cours.
Rappelant les termes de sa requête à ce titre, l'AMF soutient qu'elle a démontré que ladite convention entrait dans le cadre du projet "Phoenix", en produisant les factures de la SCTG comportant la mention manuscrite "Phoenix" apposée par CASINO et des extraits de la comptabilité de CASINO faisant état de ces factures au titre du projet "Phoenix". L'AMF rappelle qu'elle a exposé que le fait que M. [A] ait été rémunéré dans le cadre d'un projet pouvait s'apparenter à du soutien du cours et le fait qu'il publie des recommandations positives sur le cours du titre CASINO pouvait faire penser que ces avis étaient rémunérés, ce qui crée un soupçon quant à leur objectivité et leur finalité. En outre, l'AMF rappelle qu'elle a exposé dans sa requête que la souscription par CASINO aux abonnements de Hebdo Bourse Plus a été facturée à CASINO par l'intermédiaire de la SCTG et non directement par la société QPE à CASINO, pouvait faire l'objet d'un soupçon de la part de l'AMF. Enfin, l'AMF rappelle qu'elle a exposé dans sa requête que le comportement reproché à M. [A], à savoir le manquement à son obligation de révéler ses conflits d'intérêt, parait s'inscrire dans le cadre du projet "Phoenix" mis en oeuvre par CASINO et ses dirigeants.
L'AMF soutient que les allégations des appelants ne sont pas prouvées, puisqu'ils ne produisent aucune pièce à leur soutien. Au surplus, l'AMF questionne le fait que ces deux seules recommandations (constitution d'un club d'actionnaires et abonnement de CASINO à HEBDO BOURSE PLUS) justifient la perception de plus de 820 000 euros d'honoraires. Mais surtout, c'est l'objet même de l'enquête que de pouvoir déterminer de manière certaine ce qu'ont rémunéré les honoraires versés à M. [A]. Les allégations des appelants justifient de plus fort la nécessité des opérations de visite domiciliaire.
(iii) Sur la dissimulation d'honoraires
Selon l'AMF, les appelants reprochent à l'ordonnance de se fonder sur des soupçons relatifs à la dissimulation d'honoraires perçus par M. [A] étayés dans la requête.
L'AMF rappelle avoir exposé dans sa requête un mécanisme de facturation entre la SCTG, CASINO et la QPE. En effet, alors que la SCTG a facturé pour plus de 820 000 euros d'honoraires à CASINO, elle a reversé à la société QPE, éditrice de l'HEBDO BOURSE PLUS, un montant de plus de 350.000 euros correspondant, notamment, à des abonnements qui auraient été souscrits par CASINO auprès d'HEBDO BOURSE PLUS et ce, au bénéfice des magasins de détail CASINO. L'AMF rappelle avoir ainsi fait part de ses soupçons sur le fait qu'il semblait que M. [A] a cherché à dissimuler la nature d'une partie des honoraires versés par CASINO. Si les appelants affirment que ce mécanisme a été mis en place au motif que SCTG et CASINO ont considéré que les prestations relatives à l'abonnement à l'Hebdo bourse Plus entraient dans le champ de la convention de conseil et d'assistance de M. [A] pour CASINO, l'AMF relève que la facturation de ces abonnements aurait pu être directement adressée par QPE à CASINO. L'AMF observe que ce schéma permettait d'éviter de créer un lien trop visible entre QPE et CASINO et ce, alors même que M. [A] émettait des recommandations en faveur de CASINO dans les publications édictées par QPE. Ce schéma, qui n'a aucune justification apparente, conjuguée aux autres soupçons de l'AMF, est venu conforter le faisceau d'indices soumis par cette dernière au juge des libertés et de la détention.
(iv) Sur l'absence de révélation du conflit d'intérêts
Enfin, les appelants contestent le fait que les visites domiciliaires aient eu lieu à leur siège ou à leur domicile, au motif que l'AMF ne présente aucun indice de l'absence de révélation du conflit d'intérêts.
L'AMF rappelle les termes de l'article L.621-12 du CMF qui n'impose aucune restriction au juge des libertés et de la détention quant aux lieux visités. Les enquêteurs peuvent saisir tous documents, même s'ils n'appartiennent pas aux personnes visées par les présomptions, notamment parce qu'ils se trouvent dans les lieux hors du contrôle de ces personnes. Les enquêteurs peuvent saisir tout document, même appartenant à des tiers, dès lors qu'ils sont utiles, même pour partie, à la preuve des agissements présumés (Cass.com. 15 septembre 2015, n°14-20.320).
L'AMF soutient que l'argument est inopérant, la procédure de visite et de saisie n'étant pas soumise à la révélation de tels conflits d'intérêts.
De surcroît, l'AMF souligne que, comme exposé dans la requête, le comportement reproché à M. [A] parait s'inscrire dans le cadre plus global du projet Phoenix mis en oeuvre pas CASINO et ses dirigeants.
Par conséquent, l'AMF a présenté au Juge des libertés et de la détention des soupçons et indices suffisants de manipulation de cours pour justifier les mesures sollicitées. L'ordonnance sera confirmée.
2. Sur les griefs des appelants s'agissant des souçons de communication et d'utilisation d'information privilégiées
a. Sur l'allégation selon laquelle le projet de rapprochement entre CASINO et CARREFOUR ne saurait constituer une information privilégiée
L'AMF soutient que cette argumentation ne résiste pas à l'analyse. En effet, d'une part, le fait que les discussions sur un possible rapprochement aient échoué à la fin du mois de septembre 2018 est sans effet sur le fait qu'au début du même mois, CASINO et CARREFOUR ont discuté d'un tel projet. Le 11 septembre 2018, lorsque les dirigeants de CARREFOUR et CASINO se sont rencontrés pour avancer ces discussions, il existait un projet de rapprochement précis susceptible de constituer une information privilégiée et selon l'AMF, le fait que le projet soit ultérieurement abandonné n'enlève rien au fait qu'entre le 11 septembre 2018 au plus tard, et le 23 septembre 2018, il existait des indices d'un projet précis, non public et susceptible d'avoir une influence sur le cours des titres CASINO et CARREFOUR.
D'autre part, sur l'argumentation des appelants selon laquelle les travaux liés à un éventuel rapprochement des deux groupes étaient menés unilatéralement et secrètement par CARRREFOUR et ses conseils de leur côté, CASINO n'ayant pas eu connaissance des travaux, elle ne pouvait pas détenir d'information privilégiée ni, a fortiori, la communiquer à M. [A], l'AMF avance qu'en l'espèce, comme elle l'a démontré dans sa requête, les échanges entre CASINO et CARREFOUR ont débuté le 1er ou le 2 septembre 2018, lorsque M. [M] [X], conseiller de [Z] [Y], s'est entretenu avec ce dernier avant de parler avec M. [K] [E], le président de CARREFOUR. Des échanges via M. [X] qui se sont poursuivis les 3, 6, 7 et 10 septembre jusqu'à une rencontre entre M.[Z] [Y] et M. [K] [E], dans les bureaux de M. [X] le 11 ou le 12 septembre 2018. Des échanges ont donc eu lieu entre CARREFOUR et CASINO à partir du 1er septembre 2018, relativement au projet de rapprochement des deux groupes.
En tout état de cause, l'AMF soutient que les indices exposés dans sa requête sont suffisamment précis et concordants pour justifier les mesures de visite domiciliaire.
Outre ces indices, l'AMF souligne que le fait de savoir s'il existe réellement une information privilégiée qui aurait possiblement été transmise relève d'une discussion de fond qui échappe aux pouvoirs du Premier Président.
En l'espèce, l'AMF soutient avoir démontré dans sa requête que les échanges entre CASINO et CARREFOUR ont débuté le 1er ou le 2 septembre 2018 pour se poursuivre jusqu'à une rencontre le 11 ou le 12 septembre 2018. En outre, elle affirme avoir démontré l'existence de contacts réguliers entre [V] [A] et les dirigeants de CASINO, rendant possible la transmission d'une information privilégiée par CASINO à M. [A]. L'objet de la visite domiciliaire étant notamment de rassembler les preuves de cette éventuelle transmission.
Sur le moyen selon lequel les appelants font grief à l'ordonnance d'avoir retenu que l'information sur le projet de rapprochement aurait pu être transmise à M. [A] par un des dirigeants de CASINO, prétendant qu'aucune information privilégiée n'aurait pu être transmise à M. [A] par un dirigeant de CASINO avant le 15 septembre 2018, à la date de la convention de conseil et d'assistance, dès lors qu'aucune pièce aux débats ne démontrerait l'existence de contacts entre des dirigeants de CASINO et M. [A] avant, au plus tôt, le 13 septembre 2018, l'AMF soutient avoir démontré dans sa requête qu'il existait des contacts réguliers entre M. [V] [A] et les dirigeants de CASINO depuis, au moins, le mois de juin 2018 (pour mémoire, le 22 juin 2018, M. [A] a indiqué à son courtier avoir eu M. [Z] [Y] au téléphone et prévu un déjeuner avec lui fin juillet).
Au vu de ces contacts réguliers, ayant débuté antérieurement aux discussions entre CARREFOUR et CASINO, il est soutenu qu'il est possible que cette information privilégiée ait pu être transmise par CASINO à M. [V] [A] au début du mois de septembre 2018.
Un des objets des visites domiciliaires sollicitées par l'AMF était, précisément, de rassembler les preuves de cette éventuelle transmission.
b. Sur la communication d'informations privilégiées relatives au chiffre d'affaires trimestriel de CASINO, au mois d'octobre 2018
Il est rappelé l'argumentation des appelants relative à la méconnaissance par M. [A] d'informations privilégiées relatives au chiffre d'affaires trimestriel de CASINO la veille de la publication d'un communiqué de CASINO sur ce sujet et à la critique de l'ordonnance qui ne mentionnerait ni de quelles informations il pourrait s'agir, ni la date à laquelle elles auraient pu être transmises, ni quels sont les dirigeants qui seraient à l'origine de cette transmission.
En l'espèce, l'AMF soutient que tant la requête que l'ordonnance sont motivées au sujet de la communication d'informations privilégiées. La requête ayant exposé que le 17 octobre 2018, M. [A] était intervenu à l'achat sur le titre CASINO, après avoir laissé entendre à son courtier qu'il connaissait la teneur d'un communiqué de CASINO sur son chiffre d'affaires trimestriel, communiqué publié que le 18 octobre 2018 et l'ordonnance visant précisement " la requête, les motifs qui y sont exposés et les pièces communiquées ".
En outre, il est soutenu par l'AMF que la position des appelants selon laquelle M. [A] aurait décidé d'acquérir les titres CASINO le 17 octobre 2018 en se fondant sur des informations publiques, outre qu'il s'agit d'une discussion de fond, n'est fondée que sur des conjectures.
Il est soutenu qu'au vu des indices fournis par l'AMF à l'appui de sa requête, les mesures de visite et de saisies sollicitées s'imposaient.
Il est donc demandé, s'agissant de l'appel, de :
- Prononcer la jonction des instances n°22/09182, 22/09183 et 22/09215;
- Dire et juger que l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de PARIS du 11 mai 2022 est bien fondée et la confirmer ;
En conséquence,
- Débouter CASINO, M. [Z] [Y] et [J] [P] de l'ensemble de leurs demandes ;
- Condamner solidairement CASINO, M. [Z] [Y] et [J] [P] à régler à l'AMF la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Dans son avis déposé au greffe de la Cour d'appel de PARIS le 27 novembre 2023, le parquet général observe :
Les appels concernant l'ordonnance du 11 mai 2022
1. La contestation de la validité de l'utilisation des données de connexion sur le terrain du droit communautaire
Il est rappelé que selon les appelants, les dispositions du droit fançais ayant permis la production des fadettes par l'AMF sont inconventionnelles. Ils contestent également la conformité du droit français actuel avec le droit de l'Union.
A ce titre, le parquet général observe que les critiques portées par les appelants contre le droit français applicable consistent à contester le contenu d'un droit désormais fixé, après une évolution législative et jurisprudentielle continue et après que plusieurs questions préjudicelles aient été posées à la CJUE, ce qui a permis d'avoir une vision claire des exigences communautaires.
Le parquet général revient rapidement sur l'évolution législative et jurisprudentielle qu'a connue récemment le droit français, justement pour se conformer aux exigences du droit communautaire concernant le contenu du droit applicable aux données de connexion dans les poursuites pour abus de marché (synthésisé dans Cass. crim., 10 juillet 2023). Le parquet général retient qu'il est possible pour les enquêteurs de l'AMF, après autorisation par le contrôleur des données de connexion, de demander aux opérateurs les données de connexion des intéressés, ces demandes étant considérées comme des injonctions de conservation rapide, injonctions autorisées pour les strictes nécessités d'une enquête déterminée portant sur un abus de marché relevant de la criminalité grave.
En l'espèce, le parquet général observe que les données de connexion ont été obtenues par l'AMF après autorisation du CDDC, et elles n'excèdent pas le strict nécessaire puisqu'elles ne concernent que les quatre acteurs majeurs des faits poursuivis, et pour une durée délimitée, que ces données s'inscrivent dans le cadre d'une enquête déterminée portant sur des abus de marché à savoir une possible manipulation de cours et un possible manquement d'initié et que ces faits sont d'une gravité suffisante puisqu'ils concernent plusieurs abus de marché possibles, concernant un groupe de sociétés important, pour des sommes de plusieurs centaines de milliers d'euros voire plus, les sanctions prévues, tant administratives que pénales, étant particulièrement élevées.
Par conséquent, le parquet général est d'avis que l'ordonnance du 11 mai 2022 doit être confirmée.
2. La contestation du bien-fondé de l'ordonnance
Il est rappelé que les appelants soutiennent que le Juge des libertés et de la détention n'a pas vérifié que la demande d'autorisation qui lui était soumise était fondée car, selon eux, il n'existe aucun indice ou présomption d'infraction de manipulation de cours ou de communication d'information privilégiée justifiant une visite domiciliaire, et que ces indices n'existent pas car, au fond, les infractions ne sont pas constituées.
Le Juge des libertés et de la détention n'est pas le juge du fond, il n'a pas à vérifier si tous les éléments constitutifs des infractions définies aux articles L.465-1 à L.465-3-3 du CMF sont caractérisées dans la requête qui lui est soumise, mais doit s'assurer que les éléments recueillis dans le cadre de l'enquête diligentée par l'AMF constituent des soupçons ou indices suffisants pour justifier une visite domiciliaire afin de rechercher des éléments de preuve des infractions susvisées (CA PARIS, 2 mars 2022, n°21/00187).
En l'espèce, le parquet général observe que la requête présentée par l'AMF était très solidement motivée. Concernant la manipulation de cours, l'AMF a exposé, en versant de nombreuses pièces, comment M. [A] et ses sociétés avaient régulièrement émis des avis sur le cours de l'action CASINO, alors qu'ils avaient pris position sur ce même titre.
Ainsi, pour le ministère public, des indices et présomptions existaient indubitablement, et les opérations de visite domiciliaire se justifiaient. Concernant les manquements d'initié à l'occasion du projet de rapprochement entre les sociétés CASINO et CARREFOUR, si selon les appelants il n'existait aucune information priviliégiée au stade où se trouvait le projet de rapprochement, le parquet général observe que cela n'est pas l'enjeu de la présente procédure, mais porte sur le fond de l'affaire.
Par conséquent, le parquet général est d'avis que l'appel soit rejeté sur ce point, la requête de l'AMF présentant au juge des libertés et de la détention des soupçons ou indices suffisants pour justifier une visite domiciliaire afin de rechercher des éléments de preuve des infractions suspectées d'avoir été commises.
SUR CE,
Sur les moyens contestant la validité du recours aux données de connexion au regard du droit de l'Union :
Le 6 mai 2022, l'AMF a présenté au juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Paris une requête sur le fondement de l'article L.621-12 du Code monétaire et financier selon laquelle il existait des indices d'une manipulation de cours par M. [A] à l'aide de certains dirigeants de Casino et des indices d'une utilisation d'informations privilégiées par ce dernier qui pourraient avoir été transmises par Casino.
A l'appui de cette requête, l'AMF a communiqué au juge des libertés et de la détention des données de connexion extraites de quatre 'fadettes' (facturations détaillées), celles de [V] [R], directeur de la communication de CASINO, de [J] [P], Secrétaire général de Casino, d'[K] [E], Président directeur général de CARREFOUR et d'[M] [X], conseiller de [Z] [Y], ces données ayant été obtenues entre le 4 avril et le 4 juillet 2019 par l'AMF à la suite d'autorisations données par le Contrôleur des demandes de données de connexion conformément à l'article L. 621-10-2 du code monétaire et financier (pièce n° 70). L'AMF expose que ces extraits de fadettes sont visés à sa requête afin de justifier l'existence de contacts réguliers entre [V] [A] et Casino (p. 12, 13) et l'existence de contacts entre Carrefour et Casino, par l'intermédiaire de M. [M] [X], à partir du 1er septembre 2018.
Les appelants soutiennent dans leurs écritures que ' le régime légal sur le fondement duquel ces données ont été conservées puis obtenues par l'AMF a été déclaré contraire au droit de l'Union de sorte que ces données illicites ne pouvaient valablement fonder la requête.' Il est soutenu que la conservation généralisée et indifférenciée des données par les opérateurs a été jugée contraire au droit de l'Union et que l'AMF ne disposait légalement d'aucun pouvoir d'injonction de conservation rapide pour obtenir les données litigieuses et que le droit d'accès aux données de connexion invoqué par l'AMF est également contraire au droit de l'Union.
Dans des arrêts rendus le 12 juillet 2022 (Cass. crim., 12 juillet 2022, n° 21-83.710, 21-83.820, 21-84.094, 20-86.652), la Cour de cassation a considéré qu'afin de pouvoir utiliser le mécanisme de conservation rapide des données, il fallait justifier de l'existence de faits relevant de la criminalité grave et un usage limité pour les strictes nécessités d'une enquête déterminée.
La Cour de cassation énonce en particulier dans cette décision que le droit de l'Union ne s'oppose pas à des mesures législatives prévoyant, aux fins de lutte contre la criminalité grave une conservation ciblée des données relatives au trafic et des données de localisation qui soit délimitée, sur la base d'éléments objectifs et non discriminatoires, en fonction de catégories de personnes concernées ou au moyen d'un critère géographique, pour une période temporellement limitée au strict nécessaire, mais renouvelable (...) ; le recours à une injonction faite aux fournisseurs de services de communications électroniques, au moyen d'une décision de l'autorité compétente soumise à un contrôle juridictionnel effectif, de procéder, pour une durée déterminée, à la conservation rapide des données relatives au trafic et des données de localisation dont disposent ces fournisseurs de services, dès lors que ces mesures assurent, par des règles claires et précises, que la conservation des données en cause est subordonnée au respect des conditions matérielles et procédurales afférentes et que les personnes concernées disposent de garanties effectives contre les risques d'abus.
Il est mentionné à cette décision que cette conservation rapide a pour fondement l'article 16 de la Convention du Conseil de l'Europe sur la cyber-criminalité, signée à Budapest le 23 novembre 2001.
Il est énoncé dans cet arrêt :
' Sur la conservation rapide en droit français
32. Il convient ensuite de rechercher s'il existait, à la date des faits, une réglementation conforme au droit de l'Union permettant la conservation rapide des données de trafic et de localisation. Une telle réglementation doit notamment préciser la ou les finalités pour laquelle ou lesquelles une conservation rapide peut être ordonnée (CJUE, arrêt La Quadrature du Net, précité, point 132).
33. A la date des faits, la communication des données de trafic ou de localisation conservées par les opérateurs de télécommunication pouvait faire l'objet de réquisitions lors d'une enquête de flagrance, en application des articles 60-1 et 60-2 du code de procédure pénale, par un officier de police judiciaire ou par un agent de police judiciaire agissant sous son contrôle, lors d'une enquête préliminaire, sur le fondement des articles 77-1-1 et 77-1-2 dudit code, sur autorisation du procureur de la République, enfin, en cas d'ouverture d'une information, en application des articles 99-3 et 99-4, de ce code, par un officier de police judiciaire autorisé par commission rogatoire du juge d'instruction. La régularité de ces opérations peut être contestée devant la chambre de l'instruction ou la juridiction de jugement, sous le contrôle de la Cour de cassation.
34. Ces dispositions, qui prévoyaient la communication immédiate des données de connexion aux autorités nationales compétentes, doivent être analysées comme valant injonction de conservation rapide, au sens de la Convention de Budapest. En effet, le rapport explicatif de celle-ci précise que l'injonction de conservation rapide peut résulter d'une injonction de produire.
36. Il s'ensuit que les dispositions précitées combinées peuvent être interprétées de façon conforme au droit de l'Union comme permettant, pour la lutte contre la criminalité grave, en vue de l'élucidation d'une infraction déterminée, la conservation rapide des données de connexion stockées, même conservées aux fins de sauvegarde de la sécurité nationale.
37. Il appartient à la juridiction, lorsqu'elle est saisie d'un moyen en ce sens, de vérifier, d'une part, que les éléments de fait justifiant la nécessité d'une telle mesure d'investigation répondent à un critère de criminalité grave, dont l'appréciation relève du droit national, d'autre part, que la conservation rapide des données de trafic et de localisation et l'accès à celles-ci respectent les limites du strict nécessaire.
38. S'agissant de la gravité des faits, il appartient au juge de motiver sa décision au regard de la nature des agissements de la personne poursuivie, de l'importance du dommage qui en résulte, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue.
Sur l'accès aux données, la Cour de cassation précise :
' Sur les exigences européennes en matière d'accès aux données
39. La CJUE a jugé (CJUE, arrêt du 2 mars 2021, H.K./Prokuratuur, C-746/18) que l'accès aux données de connexion ne peut être autorisé que :
- si ces données ont été conservées conformément aux exigences du droit européen ;
- s'il a eu lieu pour la finalité ayant justifié la conservation ou une finalité plus grave, sauf conservation rapide ;
- s'il est limité au strict nécessaire ;
- s'agissant des données de trafic et de localisation, s'il est circonscrit aux procédures visant à la lutte contre la criminalité grave ;
- et s'il est soumis au contrôle préalable d'une juridiction ou d'une entité administrative indépendante.
(...)
41. En effet, la CJUE rappelle qu'il est essentiel que l'accès des autorités nationales compétentes aux données conservées soit subordonné à un contrôle préalable effectué soit par une juridiction, soit par une entité administrative indépendante, susceptible d'assurer un juste équilibre entre, d'une part, les intérêts liés aux besoins de l'enquête dans le cadre de la lutte contre la criminalité grave, et, d'autre part, les droits fondamentaux au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel.
La Cour de cassation, dans des arrêts du 10 mai 2023 (Cass.,crim n° 19-82.223 FS-D) énonce dans sa réponse au pourvoi que ' (...) la conformité aux exigences du droit de l'Union européenne des dispositions permettant aux enquêteurs de l'AMF de recueillir, auprès des opérateurs de communications électroniques, des données de connexion conservées par ceux-ci doit être appréciée au regard des principes dégagés par la Cour de cassation (Crim., 12 juillet 2022, pourvoi n° 21-83.710, publié au Bulletin), en application des dispositions de l'article 15 de la directive " vie privée et communications électroniques " (CJUE, arrêt du 21 décembre 2016, Tele2 Sverige AB, C-203/15 ; CJUE, arrêt du 6 octobre 2020, [5]., [3] e.a, C-511/18, C-512/18, C-520/18 ; CJUE, arrêt du 2 mars 2021, [4], C-746/18 ; CJUE, arrêt du 5 avril 2022, [2], C-140/20).
11. Ainsi, doivent être écartés, comme contraires au droit de l'Union européenne, l'article L. 34-1, III, du code des postes et communications électroniques, dans sa version issue de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013, ainsi que l'article R. 10-13 dudit code, en ce qu'ils imposaient aux opérateurs de services de communications électroniques une conservation généralisée et indifférenciée, à titre préventif, des données de trafic et de localisation notamment aux fins de lutte contre les abus de marché, quel que soit leur degré de gravité.
12. En revanche, dès lors que le droit de l'Union européenne admet la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion aux fins de sauvegarde de la sécurité nationale, est conforme au droit de l'Union l'obligation faite aux opérateurs de communications électroniques de conserver ces données de manière généralisée et indifférenciée en raison de la menace grave, réelle et actuelle ou prévisible à laquelle la France se trouve exposée depuis décembre 1994, du fait du terrorisme et de l'activité de groupes radicaux et extrémistes.
13. Par ailleurs, le droit de l'Union européenne, qui autorise la délivrance d'une injonction tendant à la conservation rapide des données relatives au trafic et des données de localisation stockées par les opérateurs, soit pour leurs besoins propres, soit au titre d'une obligation de conservation imposée aux fins de sauvegarde de la sécurité nationale, permet d'accéder auxdites données pour l'élucidation d'une infraction pénale déterminée relevant de la criminalité grave. Une telle mesure de conservation rapide peut être ordonnée dès le premier stade d'une enquête, serait-elle administrative, portant sur un éventuel acte de criminalité grave, tant lorsque cet acte a déjà pu être constaté que lorsque son existence peut, au terme d'un examen objectif de l'ensemble des circonstances pertinentes, être raisonnablement soupçonnée.
14. En application de ces principes, les demandes adressées, en exécution des dispositions de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige, par les enquêteurs de l'AMF, pour les strictes nécessités d'une enquête déterminée portant sur un abus de marché relevant de la criminalité grave, aux opérateurs de communications électroniques, peuvent être interprétées comme valant injonction de conservation rapide.
16. Il appartient alors à la juridiction saisie d'un moyen de nullité critiquant la régularité de l'accès des enquêteurs de l'AMF aux données de connexion, dans l'hypothèse où le requérant a intérêt et qualité pour agir, de vérifier l'existence du grief allégué, laquelle est établie lorsque les éléments de fait justifiant la nécessité d'une telle mesure d'investigation ne répondent pas à un critère de gravité suffisant ou lorsque la conservation rapide desdites données et l'accès à celles-ci excèdent les limites du strict nécessaire.
17. S'agissant de la gravité des faits, il appartient encore à la juridiction de motiver sa décision au regard de la nature des agissements de la personne concernée, de l'importance du dommage qui en résulte, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue.
18. Dans cette appréciation, les juges peuvent se référer aux critères figurant au considérant 11 de la directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché, parmi lesquels l'incidence sur l'intégrité du marché, le bénéfice réel ou potentiel engrangé ou la perte évitée, l'importance du préjudice causé au marché ou la valeur globale des instruments financiers négociés, ainsi que la commission de l'infraction dans le cadre d'une organisation criminelle'.
L'injonction de conservation rapide des données a pour finalité de permettre l'accès aux données ultérieurement. Contrairement aux allégations des appelants (n° 12), l'article 16 de la Convention de Budapest, lu à la lumière du considérant 160 de son rapport explicatif, implique que les demandes adressées en application de l'article L 621-10 CMF qui sont des injonctions de produire, peuvent donc être interprétées comme injonctions de conservation rapide des données de connexion, peu important que cette demande porte sur des données déjà conservées par les opérateurs ou de données qu'il convient de conserver par suite à une demande de divulgation antérieure ou de réquisition, dès lors que les données sont disponibles. Cette distinction ainsi qu'explicité dans le rapport explicatif précité n'a pas pour effet de prévenir la souplesse nécessaire dans l'accès aux données de connexion pour les besoins de la lutte contre la criminalité grave selon les caractéristiques de chaque droit national en vertu d'une injonction de injonctions de conservation rapide des données de connexion, comme en l'espèce.
Il en résulte que la conservation des données de trafic et de connextion est licite dans le cadre d'enquêtes portant sur des abus de marchés, sous réserve que les conditions posées par la Cour de cassation dans sa jurisprudence soient remplies.
En l'espèce, les données de connexion ont été obtenues par l'AMF à la suite de quatre demandes d'autorisation soumises par l'AMF au Contrôleur des demandes de données de connexion entre les mois d'avril et de juillet 2019, en application des dispositions de l'article L. 621-10-2 et R 621-35-1 CMF, de sorte que l'accès aux données est conforme au droit de l'Union et aux arrêts de la Cour de cassation du 10 mai 2023 qui en font application (pièce n° 70).
En l'espèce, il ressort en effet de la procédure que les données de connexion ont été obtenues par l'Autorité des marchés financiers après autorisation du Contrôleur des demandes de données de connexion, qu'elles n'excèdent pas le strict nécessaire dès lors qu'elles ne concernent que quatre acteurs importants des faits poursuivis, et ce pour une durée bien délimitée et qu'elles répondent à un critère de gravité suffisant au regard des critères dégagés par la Cour de cassation :
- ces données ont été recueillies dans le cadre d'une enquête de l'AMF portant sur des agissements susceptibles d'être constitutifs de plusieurs abus de marché, soit une possible manipulation de cours et un possible manquement d'initié, alors que figurent parmi les auteurs présumés les dirigeants de la société Casino et la société Casino elle-même ; des soupçons portent donc sur le fait que la société Casino aurait elle-même potentiellement manipulé son propre titre ; si ces faits étaient établis, ces agissements pourraient revêtir un caractère de gravité additionnel en raison de l'importance de la capitalisation sur le marché de cette société détentrice de marques connues du public ;
- S'agissant encore des circonstances de la commission des faits recherchés il convient de relever que l'enjeu financier des faits de manipulations de cours est substantiel dès lors que le montant total des honoraires facturés à Casino par une société liée à M. [V] [A] dans le cadre de leurs relations entre septembre 2018 et mai 2019 s'éleve à 823 535 € et les faits suspectés de manipulation de cours se sont potentiellement poursuivis sur une période de plusieurs mois en 2018 et 2019 et alors que les manquements suspectés, à savoir tant la manipulation de cours que les manquements d'initiés, seraient susceptibles de revêtir un caractère intentionnel ;
En outre, l'incidence significative sur l'intégrité du marché découle notamment du dommage qui en résulte en l'espèce : les agissements de manipulation de cours sont susceptibles d'avoir entraîné une perturbation du marché du titre CASINO alors que près de 46% de son capital est détenu par des actionnaires individuels. Ces investisseurs sont susceptibles d'avoir subi un préjudice en achetant leurs titres à un prix plus élevé, du fait du soutien de cours artificiellement induit par la manipulation de cours.
- s'agissant du critère de gravité au regard de la nature des agissements des personnes concernées, il convient de relever que parmi les auteurs présumés des infractions dont la preuve est recherchée figure M. [V] [A] qui a déjà fait l'objet de plusieurs sanctions pécuniaires de la Commission des sanctions de l'AMF pour non-révélation de conflits d'intérêts et la société qu'il possède et dirige, QPE, a été condamnée en 2019 et en 2022, à des sanctions pécuniaires pour non révélation de conflits d'intérêts et manipulation de cours ;
- Enfin, les sanctions pénales prévues, susceptibles d'être prononcées sont élevées dès lors que les manquements d'initié et la manipulation de cours sont susceptibles d'être punis de cinq ans d'emprisonnement et de 100 millions d'euros d'amende selon les articles L. 465-1 à L.465-3 et l'article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier, tandis que les sanctions administratives encourues au titre des agissements objets de l'enquête de l'AMF peuvent s'élever jusqu'à 100 millions d'euros (article L 621-15 III CMF).
Il est donc établi que ces faits sont d'une gravité certaine et suffisante dès lors qu'ils concernent plusieurs abus de marché soupçonnés, concernant un groupe de sociétés important, pour des sommes conséquentes susceptibles de s'élever à plusieurs centaines de milliers d'euros voire davantage et que les sanctions encourues sont très élevées.
Ces faits relèvent donc de la criminalité grave.
- S'agissant du moyen selon lequel l'absence de recours contre la décision du contrôleur des demandes de données de connexion soulevé par les appelants contreviendrait à l'article 47 de la Charte des Droits fondamentaux de l'Union européenne, il convient de relever que ni la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, ni les décisions précitées de CJUE ne mentionnent la nécessité d'un recours contre les décisions de cette autorité indépendante. Un tel recours serait au demeurant incompatible avec l'objectif poursuivi par la disposition de lutte contre la criminalité grave, en ce qu'il contraindrait l'AMF a révéler l'existence de son enquête aux entités ou aux personnes physiques faisant l'objet des soupçons de manière prématurée.
Si comme le rappelle la Cour de cassation dans sa décision du 12 juillet 2022, la Cour de Justice de l'Union Européenne rappelle qu'il est essentiel que l'accès des autorités nationales compétentes aux données conservées soit subordonné à un contrôle préalable effectué soit par une juridiction, soit par une entité administrative indépendante, comme c'est le cas en l'espèce s,'agissant de l'autorisation donnée par le Contrôleur des demandes de données de connexion, cela n'implique pas l'existence d'un recours autonome contre les décisions de cette entité administrative indépendante.
Dans sa décision précitée du 12 juillet 2022, au point 44, la Cour de cassation rappelle que:
' La CJUE juge qu'il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre, en vertu du principe d'autonomie procédurale, de régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l'Union, à condition toutefois qu'elles ne soient pas moins favorables que celles régissant des situations similaires soumises au droit interne - principe d'équivalence - et qu'elles ne rendent pas impossible en pratique ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par le droit de l'Union - principe d'effectivité - (CJUE, arrêt La Quadrature du Net, précité, point 223).'.
En l'espèce, il existe un double contrôle sur la validité des autorisations d'accès aux données de connexion, du juge des libertés et de la détention qui autorise les visites domiciliaires sur la présentation d'une requête détaillée de l'AMF, qui contient ces pièces et un droit au recours effectif existe qui est conféré à cette juridiction qui statue en appel des décisions d'autorisation délivrées par ce juge.
En outre, le mécanisme de l'article L 621-10-2 CMF est conforme au droit de l'Union rappelé ci-dessus en ce qu'il comporte des conditions permettant l'appréciation par le Contrôleur des demandes de données de connexion de la légalité de la demande d'accès aux données de connexion. Ce texte définit le contexte procédural dans lequel cette demande peut être formulée, soit aux fins de ' la recherche des abus de marché définis par le règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché (règlement relatif aux abus de marché) et abrogeant la directive 2003/6/ CE du Parlement européen et du Conseil et les directives 2003/124/ CE, 2003/125/ CE et 2004/72/ CE de la Commission '.
L'article R 621-35-1 du Code monétaire et financier définit le champ du contrôle auquel procède le CDDC de manière exhaustive dès lors que la demande d'autorisation de communication des données de connexion mentionnée au sixième alinéa de l'article L. 621-10-2 précise pour chaque enquête, outre le nom de la personne suspectée d'avoir commis un abus de marché mentionné au premier alinéa de l'article L. 621-10-2 ou le nom de toute autre personne pour laquelle l'accès aux données de connexion apparait nécessaire à l'enquête ou, le cas échéant, le numéro de téléphone, l'adresse IP ou toute autre donnée de connexion en possession des enquêteurs et pour lesquels des éléments supplémentaires sont nécessaires à l'enquête :
- les données de connexion ou les types de données de connexion demandés pour chaque personne ou dans chaque cas mentionnés au 1° ;
- les périodes au titre desquelles les données de connexion sont demandées ;
- et les éléments de fait et de droit permettant de justifier cette demande.
Le texte requiert donc une demande motivée du secrétaire général ou du secrétaire général adjoint de l'Autorité des marchés financiers adressée au contrôleur des demandes de données de connexion qui comporte les éléments de nature à en justifier le bien-fondé qui est donc examiné par cette autorité administrative indépendante.
Les moyens seront écartés.
Considérant que les décisions précitées de la Cour de cassation ont été rendues après que plusieurs questions préjudicielles ont déjà été posées à la Cour de Justice de l'Union européenne, ce qui a permis aux juridictions suprêmes de poser des réponses claires sur la conformité du droit national aux exigences du droit de l'Union, il ne sera pas posé de nouvelles questions préjudicielles par cette juridiction.
Sur le bien-fondé de l'ordonnance :
Selon l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable à la date de l'ordonnance d'autorisation, ' Pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3 et des faits susceptibles d'être qualifiés de délit contre les biens et d'être sanctionnés par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en application de l'article L. 621-15, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers, autoriser par ordonnance les enquêteurs de l'autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de documents et au recueil, dans les conditions et selon les modalités mentionnées aux articles L. 621-10 et L. 621-11, des explications des personnes sollicitées sur place. '.
Dans leurs écritures, les appelants alléguant que la demande d'autorisation qui a été soumise au juge des libertés et de la détention n'est pas fondée au motif qu'il n'existerait aucun indice ou présomption d'infraction de manipulation de cours ou de communication d'information privilégiée justifiant une visite domiciliaire, développent ensuite de multiples arguments selon lesquels ces indices n'existent pas au motif que les infractions ne sont pas constituées.
Dans ce cadre, il est donc essentiel de rappeler que le juge des libertés et de la détention, qui n'est pas le juge du fond, n'a pas à vérifier si tous les éléments constitutifs des infractions définies aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3, sont caractérisés dans la requête qui lui est soumise, mais il doit s'assurer que les éléments recueillis dans le cadre de l'enquête diligentée par l'Autorité des Marchés financiers constituent des soupçons ou indices suffisants pour justifier une visite domiciliaire afin de rechercher des éléments de preuve des infractions susvisées.
En l'espèce, l'ordonnance querellée mentionne que le Secrétaire général de l'AMF expose, en sa requête et les pièces qui l'appuient : qu'entre le début de l'année 2018 et septembre 2018, le cours du titre Casino a accusé une baisse de près de 40%, impacté par plusieurs recommandations d'investissement ; qu'en parallèle, les positions vendeuses à découvert ont largement augmenté sur la période, le titre Casino est ainsi devenu l'une des valeurs françaises les plus vendues à découvert ; qu'à la fin de l'été 2018, deux séries d'évènements ont particulièrement impacté ou contribué à impacter à la baisse du cours du titre Casino ; en premier lieu, le 31 août 2018, dans la matinée, certains titres obligataires Casino et Rallye ont entamé une baisse qui fait l'objet de plusieurs commentaires sur les flux d'information financière ; qu'en milieu de séance, le cours de l'action Casino a également subitement chuté de 10%, atteignant un plus bas historique depuis 20 ans et que la fin de la séance de cotation a enregistré des volumes importants et des oscillations sur le cours qui a clôturé en baisse de 10.22%.
Il est énoncé en second lieu, que le 3 septembre 2018 avant l'ouverture de la séance, l'agence de notation Standard and Poors a annoncé la dégradation de la note de Casino ; que cette dégradation avait été décidée le 29 août 2018 et que des fuites sur cette information pourraient expliquer les cessions importantes de titres Casino et Rallye observées sur le marché lors de la séance du 31 août 2018.
Il est indiqué que dans le cadre de son enquête n° 2020-13 susvisée, l'AMF a découvert les faits suivants, commis par M. [V] [A] avec l'aide de certains dirigeants de Casino :
- des suggestions et recommandations d'achat et de défense du titre Casino par M. [V] [A] entre septembre 2018 et mai 2019 qui auraient participé à une manipulation à la hausse du cours du titre Casino, elle-même facilitée par la non révélation d' 'intérêts' au sens de l'article 20 du Règlement MAR liés aux honoraires versés par Casino à la Société Civile de la Tour Grise ("'SCTG '), gérée par M. [V] [A], entre le 17 septernbre 2018 et le 16 mai 2019 pour un montant total de 823 535 euros ; que ces honoraires relatifs à des ' interventions et rapports' sont vraisemblablement intervenus dans le cadre du projet Phoenix visant à défendre le cours du titre Casino et mis en 'uvre par les dirigeants de CASINO ;
- une partie de ces honoraires, 363 742, 75€ au moins, apparaît avoir été dissimulée comptablement entre SCTG et la société éditrice du groupe [A], le Quotidien de Paris Edition, sous forme de ventes d'abonnements à des magasins de détail du groupe Casino, avec la complicité de ce dernier.
- des opérations suspectes sur les titres Casino et Carrefour réalisées par M. [V] [A] pour le compte de ses sociétés ou associations, en amont de l'annonce, le 24 septembre 2018, d'une tentative avortée de rapprochement entre les groupes Carrefour et Casino, lui permettant de tenter de réaliser une économie d'achat.
Le juge des libertés en conclut que l'ensemble de ces faits sont susceptibles de constituer les éléments matériels des infractions prévues et réprimées par les articles L. 465-1 à L. 465-3-3 du Code monétaire et financier et autorisait les visites domiciliaires précitées en vue de rechercher s'il existe des preuves d'une éventuelle commission de ces infractions, à savoir la communication et/ou l'utilisation de l'information privilégiée relative à la tentative avortée de rapprochement entre les groupes Carrefour et Casino, et la recommandation ou l'incitation à réaliser une opération sur un instrument financier sur le fondement de cette information privilégiée, et/ou l'utilisation de cette recommandation ou de cette incitation en sachant qu'elle est fondée sur une information privilégiée, ou une manipulation du cours du titre Casino.
De la sorte, s'appuyant sur la requête présentée par l'Autorité des marchés financiers, comportant 69 pièces à son soutien, le juge des libertés et de la détention relève que l'information relative à la tentative avortée de rapprochement entre les groupes Carrefour et Casino est susceptible d'être qualifiée d'information privilégiée au sens de l'article 7 du Règlement MAR en ce qu'elle était précise, non publique avant l'annonce du 24 septembre 2018 et susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des titres Casino et Carrefour.
Se fondant sur la requête et les pièces versées au dossier par l'AMF, il relève encore que M. [V] [A] a pu utiliser cette information privilégiée en acquérant des titres Casino pour le compte de ses sociétés et associations, les 11 et 13 septembre 2018, et en vendant des titres Carrefour le 11 septembre 2018 ; que cette information a pu lui être transmise par l'un des dirigeants de la société Casino avec lesquels il avait des contacts, comme M. [Z] [Y] ou M. [V] [R], ou par l'un des dirigeants de Casino qui aurait participé à la dissimulation comptable des faux honoraires versés par Casino à SCTG, comme M. [U] [F], M, [J] [P] ou M. [T] [W] ; que compte tenu de la proximité de M. [V] [A] avec les dirigeants de Casino, il est possible que ce dernier se soit vu transmettre d'autres informations confidentielles ou privilégiées, concernant la société Casino ; que par ailleurs M. [V] [A] a pu participer à la manipulation à la hausse du cours du titre Casino, au moyen des recommandations qu'il émettait sur le titre à l'occasion de ses audiotels, entre septembre 2018 et mai 2019 ; qu'il apparait en outre que M. [V] [A] aurait créé, le 19 février sur le site Boursorama, une identité d'emprunt (sous le pseudonyme " [B] ") rattachée à une adresse email qu'il utilisait couramment pour échanger avec l'AMF ou son courtier Claresco ([Courriel 19]), et ce afin de relayer ses recommandations d'investissement sur le titre Casino.
C'est ainsi que l'ordonnance vise précisement ' la requête, les motifs qui y sont exposés et les pièces communiquées'. Il ressort du dossier que la requête présentée par l'Autorité des marchés financiers était solidement motivée et comportait 69 pièces à son appui qui sont licites, aux fins de la recherche des infractions soupçonnées. Les énonciations de la requête et de l'ordonnance sont prudentes en ce qu'elles ne font état que d'indices et de soupçons de commission des infractions recherchées. Ces éléments ont été longuement et précisément étayés dans la requête de l'AMF présentée au juge, en particulier en ses pages 20, 35 à 37.
- La suspicion de manipulation de cours visée par la requête prévue par l'article L.465-3-2 du code monétaire et financier a été ainsi amplement exposée par l'AMF qui a versé à l'appui de ses affirmations de nombreuses pièces (pièces n° 13 à 15, pièces n° 25 à 28 et n° 29 à 51). En particulier les soupçons concernant [V] [A] et les sociétés qui lui sont liées sur l'émission régulière d'avis sur le cours de l'action CASINO, alors qu'ils avaient pris des positions sur ce même titre sans le révéler, soit sans jamais informer le public du fait qu'il était lié par une convention de conseil et d'assistance à CASINO, ont été exposés précisément à l'appui de ces pièces, à savoir les enregistrements audiotels émis par M. [A], les éléments relatifs à la prise de position de M. [A] et de ses sociétés sur le titre CASINO, sur le fait que les intérêts qu'il avait dans CASINO n'avaient pas été portés à la connaissance du public en violation de l'article 20 du règlement MAR. En outre, il ressort de la requête et des pièces versées au dossier qu'il a été démontré que la convention liant M. [V] [A] à Casino entrait dans le cadre du projet "Phoenix" de soutien du cours de l'action Casino, par la production des factures de la SCTG comportant la mention manuscrite "Phoenix" apposée par Casino et des extraits de la comptabilité de cette même société faisant état de ces factures au titre du projet "Phoenix".
En outre, contrairement aux arguments développées par les appelants, il ressort clairement des pièces du dossier (page 36 de la requête) que l'AMF n'a pas fondé sa demande sur l'article 12.2 et l'article 20 du règlement MAR mais, ainsi qu'il a été indiqué précédemment dans la requête et l'ordonnance, sur les articles L.621-12 et L.465-3-2 du CMF .
L'ordonnance querellée a bien déterminé qu'au vu des éléments de faits présentés par l'AMF, il a été établi qu'il existait des indices et présomptions de commission de l'infraction de manipulation de cours. Contrairement aux prétentions des appelants, il n'entrait donc pas dans les attributions du juge des libertés et de la détention de déterminer avant de prendre sa décison, à partir des éléments produits si les honoraires de Casino versés à M. [A] visaient ou non à rémunérer des recommandations positives de M. [A] sur le cours Casino, si les honoraires versés par Casino à la SCTG poursuivait le même dessein ou avaient fait l'objet d'une dissimulation ou caractérisaient un soutien de cours ou s'il existait ou non un conflit d'intérêt imputable à M. [A] lorsqu'il a pris des positions sans en informer le public et, partant, plus généralement si les éléments constitutifs de l'infraction de manipulation de cours simplement à ce stade recherchée étaient ou non constitués.
L'autorisation délivrée aux fins des opérations de visite domiciliaires et de saisie a donc été justifiée à ce titre.
- Il apparaît également que sur l'autre infraction dont la preuve est recherchée, ayant trait aux manquements d'initiés, la requête de l'AMF présente au juge des libertés et de la détention des soupçons ou indices suffisants pour justifier une visite domiciliaire afin de rechercher des éléments de preuve des infractions suspectées d'avoir été commises.
La requête contient des éléments susceptibles de démontrer qu'il existait des contacts réguliers entre M. [V] [A] et les dirigeants de CASINO depuis au moins juin 2018. Le 22 juin 2018, M. [A] a informé son courtier avoir eu M. [Z] [Y] au téléphone et prévu un déjeuner avec lui fin juillet. La requête ayant exposé que le 17 octobre 2018, M. [A] était intervenu à l'achat sur le titre CASINO, après avoir laissé entendre à son courtier qu'il connaissait la teneur d'un communiqué de CASINO sur son chiffre d'affaires trimestriel, communiqué publié que le 18 octobre 2018 (requête p 30 pièce n°67).
Contrairement aux prétentions des appelants, il n'entrait donc pas dans les attributions du juge des libertés et de la détention de déterminer avant de prendre sa décision, à partir des éléments produits, si à la date des 11 et 13 septembre 2018 ou ultérieurement le rapprochement entre Carrefour et Casino était constitutif d'une information privilégiée pénalement caractérisée ou si, les contacts établis entre M. [A] et les dirigeants de Casino, dont M. [R] et avec son courtier CLARESCO, sont exempts de toute transmission par les dirigeants de Casino de la communication d'informations confidentielles ou privilégiées à M. [A] dans le cadre ou non de la conclusion du contrat de conseil et d'assistance signé le 15 septembre 2018, qui ont pu conduire ce dernier à acquérir des titres Casino les 11 et 13 septembre 2018, pénalement caractérisées.
Par suite, la requête et l'ordonnance sont motivées au sujet des indices de l'existence d'une communication d'informations privilégiées.
À cet égard, comme indiqué précédemment, les arguments détaillés développés par les appelants au soutien de leur moyen d'annulation de l'ordonnance portent sur le fond du dossier. Il en est ainsi des développements consacrés au projet ' Phoenix ' mis en 'uvre par les dirigeants de CASINO pour défendre son cours de bourse contre les vendeurs à découvert, à la question du montant des honoraires qu'aurait perçus M. [V] [A], aux arguments sur l'existence ou non d'un conflit d'intérêts.
S'agissant des manquements d'initiés soupçonnés à l'occasion du projet de rapprochement entre les sociétés CASINO et CARREFOUR, les appelants ont allégué de l'insuffisante motivation de la requête, voire des erreurs commises dans l'ordonnance considérant qu'il n'existait aucune information privilégiée au stade où se trouvait le projet de rapprochement précité.
Par suite, sous couvert de contester l'existence ou la validité des indices présentés par l'AMF dans sa requête, les arguments soutenus par les appelants tendant ainsi à voir le juge de l'autorisation et le juge d'appel statuer sur la caractérisation des éléments matériels ou intentionnels des infractions dont la preuve est recherchée.
Ainsi, les arguments développés par les appelants sur la prétendue absence de motivation de l'ordonnance, à les adopter équivaudrait à ce que le juge des libertés et de la détention devienne le juge du fond de l'affaire. Il est ainsi reproché à l'ordonnance 'de ne pas expliquer les raisons pour lesquelles elle pense' qu'il y a lieu de suspecter M. [A] de manipulation à la hausse du cours de Casino ou il est reproché à l'ordonnance de ne pas expliquer 'en quoi Casino est concernée par cette manipulation'.
Or, le juge des libertés et de la détention ne saurait se prononcer sur la réunion des éléments constitutifs des délits de manipulation de cours ou de communication d'une information privilégiée, son rôle consistant comme explicité précédemment à vérifier que la demande d'autorisation tendant à la recherche de la preuve de ces délits est bien fondée, comme c'est le cas en l'espèce, en prenant en considération les faits qui lui ont été soumis attestés par les pièces accompagnant la requête.
Or, ainsi qu'il a été explicité précédemment, il apparaît que la plupart des développements contenus dans les écritures des appelants pour contester le bien-fondé de l'ordonnance ont trait au fond de l'affaire et relèveraient, le cas échéant, d'une appréciation du juge répressif.
Les moyens tendant à faire juger que l'ordonnance est infondée seront écartés.
Le juge des libertés et de la détention a donc jugé à juste titre que la requête de l'AMF était motivée et bien fondée, les éléments et pièces invoqués étant de nature à justifier la visite domiciliaire demandée en application de l'article L. 621-12 du Code monétaire et financier.
L'ordonnance rendue le 11 mai 2022 par le juge des libertés et de la détention près le tribunal judiciaire de PARIS sera donc confirmée.
SUR L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE :
Les circonstances de l'espèce et l'équité justifient qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l'Autorité des marchés financiers, la société CASINO GUICHARD-PERRACHON, Monsieur [Z] [Y] et M. [J] [P] seront ainsi condamnés au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
SUR LES DEPENS :
La société CASINO GUICHARD-PERRACHON, Monsieur [Z] [Y] et M.[J] [P], succombant en leurs prétentions au soutien de l'annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention près le tribunal judiciaire de PARIS rendue le 11 mai 2022, seront tenus aux dépens.
PAR CES MOTIFS :
Statuant publiquement et en dernier ressort :
Confirmons en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 11 mai 2022 par le juge des libertés et de la détention près le tribunal judiciaire de PARIS,
Condamnons la société CASINO GUICHARD-PERRACHON, Monsieur [Z] [Y] et M. [J] [P] au paiement de la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au bénéfice de l'AMF,
Rejetons toute autre demande,
Condamnons la société CASINO GUICHARD-PERRACHON, Monsieur [Z] [Y] et M. [J] [P] et aux dépens de l'instance.
LE GREFFIER
Véronique COUVET
LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT
[O] [I]