Cour d'appel, 25 mai 2022. 19/01622

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 19/01622 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MHMO [C] C/ Société EAT ON LINE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 07 Février 2019 RG : F 16/01939 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 25 MAI 2022 APPELANT : [Z] [C] né le 06 Juillet 1967 à [Localité 5] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Séverine MARTIN de la SELARL MARTIN SEYFERT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Florence GENELETTI-CONSTANTINOFF de la SELARL GENELETTI AVOCAT, avocat au barreau de LYON, INTIMÉE : Société EAT ON LINE [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Mehdi LEFEVRE-MAALEM, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Emilie QUINTON, avocat au barreau de PARIS DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 01 Mars 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Joëlle DOAT, Présidente Nathalie ROCCI, Conseiller Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 25 Mai 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Suivant contrat à durée indéterminée du 15 mars 2011, M. [Z] [C] a été embauché par la société EAT ON LINE en qualité de commercial, chef de secteur, de statut cadre, position 2.1, coefficient 105 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil (SYNTEC). Par courriel du 26 janvier 2015, une collaboratrice de M. [C] s'est plainte auprès du président de la société de subir un harcèlement moral et psychologique de la part de M. [C] depuis près de deux mois. Le 27 janvier 2015, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave, fixé au 10 février 2015, et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire. Le 5 mars 2015, la société a licencié le salarié pour faute grave. Par requête en date du 26 mai 2016, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de LYON en lui demandant de déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner l'employeur à lui verser diverses sommes à titre de rappel de prime trimestrielle et de remboursement de la retenue de salaire sur mise à pied, ainsi qu'à titre d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts Par jugement du 7 février 2019, le conseil de prud'hommes a : - débouté Monsieur [Z] [C] de toutes ses demandes, - débouté la société EAT ON LINE de toutes ses demandes reconventionnelles, - débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Monsieur [Z] [C] aux dépens. M. [C] a interjeté appel de ce jugement, le 4 mars 2019. Il demande à la cour : - de réformer le jugement statuant à nouveau, - de condamner la société EAT ON LINE à lui verser les sommes suivantes : o Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10 mois) : 46 695 euros o Rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire (du 1er janvier au 5 mars 2015) : 4 630,59 euros o Congés payés sur mise à pied conservatoire : 463,06 euros o Indemnité compensatrice de préavis : 10 500 euros o Congés payés sur préavis : 1 050 euros o Indemnité conventionnelle de licenciement : 6 521,85 euros o Prime trimestrielle (prime 2014 proratisée du 1er janvier au 31 mai 2015) : 5 438,75 euros o Congés payés afférents : 543,88 euros o Prime JUST EAT (2 100 euros versés au salarié en 2015 proratisé du 1er janvier au 31 mai 2015) : 875 euros o Congés payés afférents : 87,50 euros o Sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure devant le conseil de prud'hommes : 2 500 euros o Sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure devant la cour d'appel : 2 500 euros - de condamner la société EAT ON LINE à rembourser à Pôle Emploi, l'intégralité des indemnités versées durant sa période d'inactivité, soit la somme de 6 023,01 euros, - de condamner la société EAT ON LINE à lui remettre une attestation Pôle Emploi, un solde de tout compte et un certificat de travail rectifiés en fonction des condamnations à venir, - de dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, - d'ordonner la capitalisation des intérêts année après année par application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, - de condamner la société EAT ON LINE aux entiers dépens qui couvriront, le cas échéant, les frais d'exécution forcée, distraits au profit de Maître Séverine MARTIN, sur son affirmation de droit conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile La société EAT ON LINE demande à la cour : - de confirmer le jugement ce qu'il a débouté Monsieur [Z] [C] de l'ensemble de ses demandes - de la recevoir en son appel incident et ses demandes reconventionnelles, - de condamner Monsieur [Z] [C] à lui verser une somme de 1 000 euros pour procédure abusive et une somme de 10 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -de condamner Monsieur [Z] [C] aux entiers dépens qui couvriront, le cas échéant, les frais d'exécution forcée, distraits au profit de Maître Mehdi Lefevre Maalem sur son affirmation de droit, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 janvier 2022. SUR CE : Le salarié fait valoir en substance que : - les affirmations de Mme [X] sont fausses, il a dû attendre trois ans afin d'obtenir la copie du courriel de dénonciation en date du 26 janvier 2015 et du dépôt de plainte de celle-ci et il n'a toujours pas connaissance des résultats de l'enquête menée par la société - Mme [X] a suscité des avances de sa part pour l'accuser ultérieurement de harcèlement sexuel et créer des troubles dans l'entreprise, afin de faire valider sa période d'essai qu'elle savait compromise en raison de ses insuffisances professionnelles - il ne nie pas avoir entretenu un jeu de séduction avec sa collaboratrice, en échangeant des messages téléphoniques écrits avec celle-ci au cours d'une soirée, mais il n'a jamais usé de sa position hiérarchique pour tenter de profiter de la situation et d'abuser de Mme [X] - de manière unanime, ses collègues attestent qu'il n'a jamais eu de propos ou comportements déplacés à l'égard de ses collègues féminines - l'employeur a manqué de loyauté et de bonne foi dans le déroulement de l'enquête et ses conséquences. La société fait valoir en substance que : - elle n'a diligenté aucune enquête en amont de la procédure de licenciement - aucune disposition légale ou conventionnelle ne l'obligeait à communiquer au salarié le courriel de Mme [X] le mettant en cause en date du 26 janvier 2015. - le classement sans suite de la plainte pénale de Mme [X] pour des faits de harcèlement sexuel ne démontre pas que les accusations portées contre le salarié sont mensongères ou qu'il aurait été victime d'un stratagème orchestré par sa collaboratrice - M. [C] n'a pas été licencié pour des faits de harcèlement sexuel commis à l'encontre de Mme [X] - les éléments recueillis à la suite des accusations de harcèlement sexuel portées par la salariée ont néanmoins permis d'établir la réalité et la gravité des manquements du salarié à ses obligations professionnelles et contractuelles, les agissements du salarié caractérisant un comportement inadapté au regard de ses fonctions managériales - il ne peut lui être reproché d'avoir immédiatement engagé à l'encontre du salarié une procédure disciplinaire, compte-tenu de son obligation de prévention des risques professionnels **** En application de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. L'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu'il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l'article L.1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la période de préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en apporter la preuve. La lettre de licenciement du 5 mars 2015 est rédigée en ces termes : '(...) Lors de l'entretien préalable, auquel vous avez choisi de vous présenter assisté de Madame [R] [M], Déléguée du personnel, nous vous avons exposé les motifs justifiant cette procédure disciplinaire : Une collaboratrice de votre équipe, Madame [T] [X], nous a contactés, le 26 janvier 2015, pour nous signaler qu'elle subissait de votre part, depuis plusieurs semaines, des faits qu'elle a qualifiés de harcèlement sexuel et moral. Elle a sollicité que nous intervenions pour y mettre un terme. Elle nous a indiqué, qu'à la suite de son embauche en décembre 2015, vous avez commencé à lui adresser des messages (SMS et MMS), de plus en plus tendancieux et sans rapport avec son travail. En substance, elle devait se montrer " reconnaissante " à votre égard et qu'elle vous aurait été redevable de son embauche au sein de notre entreprise. Elle nous a précisé que la fréquence de vos messages avait été variable mais était très importante certains jours de décembre. De tendancieux, vos messages sont manifestement devenus explicites puisqu'elle nous a communiqué deux photos d'un sexe masculin et une photo d'un emballage de préservatif ALLO RESTO ouvert en nous précisant que vous lui aviez adressé ces trois clichés accompagnés de messages par lesquels vous lui exprimiez votre excitation et votre volonté d'avoir une relation sexuelle avec elle. Selon ses déclarations, Madame [T] [X] a suivi vos avances sans les susciter. Toujours selon ses déclarations, vous l'avez à cette occasion également menacée de rompre sa période d'essai si elle ne vous adressait pas une photo d'elle dénudée. Madame [T] [X] nous a précisé qu'elle n'avait finalement cédé à votre demande que pour éviter que vous ne mettiez votre menace à exécution et parce qu'elle ne pouvait pas se permettre de perdre son emploi. Elle nous a également signalé votre comportement totalement inadapté lors de votre visite de deux jours sur son secteur, les 21 et 22 janvier 2015, destinée à valider ses compétences et à apprécier l'opportunité de poursuivre son contrat au terme de la période d'essai. Elle a fait état de réflexions déplacées et d'allusions à connotation sexuelle récurrentes lors de cette visite. Elle nous a aussi révélé que vous lui avez demandé de vous suivre dans votre chambre d'hôtel pour lui présenter un logiciel de l'entreprise et qu'elle avait préféré mettre un terme à cette réunion et quitter votre chambre compte tenu de votre attitude. Elle nous a notamment précisé que vous l'aviez à cette occasion prise en photo contre son gré et que vous lui aviez demandé si elle avait déjà trompé son mari. Selon ses dires, les réserves que vous avez ensuite formulées sur son travail et sur la poursuite de son contrat sont directement liées à son refus de céder à vos avances. Enfin, elle nous a informés que vous aviez pris l'initiative de la contacter par téléphone dans l'après-midi du 28 janvier 2015, c'est-à-dire le lendemain de la notification de votre mise à pied conservatoire. Vos propos ont été jugés menaçants et destinés à la dissuader de prêter son concours à la procédure dont vous faisiez l'objet. Il résulte de vos explications et des documents que vous nous avez fournis lors de cet entretien du 10 février 2015 que : - Vous contestez toute forme de harcèlement à l'égard de Madame [T] [X] ; - Vous niez avoir exercé la moindre pression sur Madame [T] [X] ou l'avoir menacée d'une quelconque façon ; - Vous reconnaissez avoir pris une photo de Madame [T] [X] le 21 janvier dans votre chambre d'hôtel en précisant l'avoir immédiatement effacée ; - Vous reconnaissez avoir échangé des messages (SMS et MMS) à connotation sexuelle avec Madame [T] [X] en utilisant votre téléphone portable professionnel et dans un cadre privé et en dehors des heures de travail ; - Vous estimez que ces échanges constituaient un " jeu " entre " adultes consentants " et que Madame [T] [X] ne les a pas subis, mais les a plutôt suscités ; - Vous admettez lui avoir adressé une photo d'un sexe masculin en précisant qu'il ne s'agissait pas du vôtre, mais d'une photo trouvée sur Internet ; - Vous affirmez avoir effacé vos échanges avec Madame [T] [X] de votre téléphone professionnel, mais avoir pris, au préalable, la précaution de les sauvegarder par le biais de captures d'écran enregistrées sur une clé USB. Parmi les documents remis lors de cet entretien préalable pour démontrer, selon vous, le caractère mensonger des accusations portées par Madame [T] [X], figurait ainsi une " annexe 4 " que vous présentiez être ces captures d'écran des SMS échangés avec Madame [X], le mardi 13 janvier 2015, entre 19 heures 09 et 19 heures 12 depuis votre téléphone professionnel. Vous nous avez, par contre, précisé que vous ne vouliez pas nous communiquer les messages échangés ensuite avec Madame [X] (donc à partir de 19 heures 12 le même jour). Compte tenu des nombreuses incohérences relevées dans vos explications, et considérant que les documents remis ne permettaient aucune vérification de la réalité de vos assertions, nous vous avons demandé, le 13 février 2015, de nous transmettre une copie des fiches informatiques sur lesquelles vous aviez enregistré les captures d'écran de ces échanges de SMS. Nous vous avons également invité à reconsidérer votre refus de nous communiquer la totalité des éléments que vous nous aviez indiqué détenir, et plus particulièrement, les photographies adressées par Madame [X] ainsi que l'intégralité des captures d'écran de vos échanges avec elle. Après avoir initialement conditionné la transmission de ces éléments à un engagement de confidentialité, vous avez accepté, le 18 février 2015, de nous adresser 72 captures d'écran des messages échangés avec Madame [X] en nous indiquant avoir commis une double erreur lors de votre entretien préalable sur la date (le 12 janvier 2015 et non le 13 janvier) et sur l'heure (l'heure apparaissant en haut des captures d'écran étant celle à laquelle vous aviez effectué les captures et non celle à laquelle ces SMS avaient été envoyés) de ces échanges. Ces captures d'écran font notamment apparaitre des échanges de photographies et de messages à connotation sexuelle entre vous et Madame [X]. Nous avons soumis ces éléments à Madame [X] qui a maintenu vous avoir adressé des photos d'elle dénudées par peur de perdre son emploi et a contesté être l'auteur d'une grande partie de ces messages indiquant ne vous avoir jamais adressé tous ceux à teneur sexuelle. Le 16 février 2015, nous avons finalement reçu, par voie postale, votre téléphone portable professionnel ainsi que votre ordinateur portable professionnel dont la restitution vous avait été demandée le 6 février 2015. Nous avons, alors, pu constater que vous aviez effacé l'ensemble de vos échanges avec Madame [X] (SMS, MMS et e-messages) sur votre téléphone professionnel. Il apparait, également, que vous avez supprimé un nombre indéterminé de fichiers informatiques que vous aviez enregistré sur votre ordinateur dans un dossier intitulé " 12 [T] [X] ". Ces suppressions ont manifestement été effectuées le 13 février 2015 à 19 heures 12, soit postérieurement à la réception de votre lettre de convocation vous faisant interdiction d'utiliser le matériel à votre disposition. Sur la base de ces éléments ainsi que de ceux recueillis dans le cadre de l'enquête que nous avions réalisée, nous ne pouvons que vous notifier, par la présente, votre licenciement à effet immédiat pour faute grave, sans indemnité de préavis, ni de licenciement. Vous avez, en effet, gravement manqué à vos obligations contractuelles et professionnelles les plus essentielles, et notamment celles de ne pas porter atteinte aux intérêts et au bon fonctionnement de l'entreprise. Nous vous reprochons d'abord d'avoir violé l'obligation à laquelle vous étiez astreint de ne pas utiliser le matériel mis à votre disposition par notre entreprise à d'autres fins que professionnelles. Vous avez ainsi, incontestablement, utilisé votre téléphone portable professionnel pour adresser des messages dont la teneur n'avait, manifestement, aucun lien avec votre activité professionnelle. Par ailleurs, en effaçant l'ensemble de vos échanges avec Madame [X] (SMS, MMS et e-messages) du téléphone portable mis à votre disposition, vous avez non seulement détruit des données appartenant à l'entreprise, mais vous avez également entravé l'exercice de nos prérogatives d'employeurs. Vous nous avez, en effet, par ce biais interdit de vérifier la réalité des accusations portées, contre vous, par Madame [X]. S'agissant de la suppression, le 13 février 2015 à 19 heures 12, de certains fichiers informatiques que vous aviez enregistrés sur votre ordinateur dans un dossier intitulé " 12 [T] [X] ", elle constitue, en outre une violation de l'interdiction d'utiliser le matériel mis à votre disposition jusqu'au terme de la procédure de licenciement qui vous avait été notifiée dans le cadre de votre mise à pied conservatoire. Nous considérons, de la même façon, comme fautifs, car menaçants, les propos que vous avez tenus à Madame [X] lors de votre échange téléphonique du 28 janvier 2015. Si vos man'uvres, et les éléments dont nous disposons en l'état, ne nous permettent pas de retenir contre vous la qualification de harcèlement sexuel, le fait que vous ayez pu, notamment, proposer à Madame [X] de tenir une réunion de travail dans votre chambre d'hôtel et la prendre, à cette occasion, en photographie contre son gré, est inacceptable dans un cadre professionnel. Ainsi, en tout état de cause, compte tenu de votre position hiérarchique et de la précarité de la situation contractuelle de Madame [X] en période d'essai au moment des faits, votre comportement inadapté à son égard a créé un trouble objectif et caractérisé au sein de notre entreprise. Vous avez reconnu avoir perturbé le fonctionnement normal de nos activités commerciales en Province. Néanmoins, vous ne semblez pas mesurer les conséquences préjudiciables de vos actes pour notre société, ni que vos agissements manifestent une absence totale de prise en compte de vos responsabilités professionnelles à un poste d'encadrement. Votre maintien en poste pourrait, d'ailleurs engager la responsabilité civile et pénale de l'entreprise. Nous sommes donc dans l'obligation de vous licencier pour faute grave ". En premier lieu, M. [C] a envoyé à Mme [X] et reçu de cette dernière des messages à caractère sexuel et des photographies pornographiques sur son téléphone professionnel, au cours d'un échange qui a eu lieu le 12 janvier 2015, qu'il a sauvegardés sur un fichier externe avant de les effacer du téléphone le lendemain. Il a expliqué au cours de l'entretien préalable qu'il avait alors regretté ses actes. L'employeur ayant indiqué qu'il souhaitait avoir connaissance des messages tendancieux évoqués par Mme [X] dans son courriel du 26 janvier 2015, ce sont les copies d'écran de cet échange du 12 janvier 2015 que M. [C] a communiquées à son employeur le 18 février 2015 et qui sont versées aux débats dans le cadre de la présente procédure. Mais M. [C] avait supprimé tous ses conversations téléphoniques écrites avec Mme [X] lorsqu'il a restitué le téléphone portable professionnel à son employeur, le 18 février 2015, huit jours après l'entretien préalable, si bien que la teneur des échanges qui ont eu lieu entre les deux salariés en décembre 2014 demeure inconnue, alors que l'employeur a relevé au vu de la facture téléphonique que 70 messages écrits avaient été envoyés le mardi 23 décembre 2014 du téléphone portable de M. [C] sur celui de Mme [X]. Peu importe que les messages et photographies produits aux débats aient été échangés entre deux adultes 'consentants' dans le cadre d'une conversation 'privée'. M. [C] en agissant ainsi s'est comporté avec la salariée de manière inadaptée et incompatible avec ses responsabilités professionnelles, comme le relève l'employeur dans la lettre de licenciement, d'autant plus qu'il était le supérieur hiérarchique de Mme [X], alors en période d'essai et, qu'en cette qualité, il était chargé avec deux autres responsables de valider son embauche définitive. La société produit à cet égard le courriel envoyé par M. [C] à son collègue le 22 janvier 2015 : 'J'ai peur qu'elle atteigne très rapidement ses limites malgré toute sa bonne volonté, si je devais être seul à prendre une décision, je ne la validerais pas à son poste de commerciale' et les propres commentaires de M. [C] (pièce 2 37/40) qui déclare qu'à l'issue de leur entretien du 23 janvier 2015, M. [W], M. [E] et lui-même ont pris la décision collégiale de ne pas nommer Mme [X]. M. [C] a en outre agi au mépris de ses obligations définies à l'article 11 de son contrat de travail sous l'intitulé obligations générales du salarié : 'ne pas utiliser internet et les lignes téléphoniques éventuellement mises à disposition à d'autres fins que professionnelles'. Le salarié ne saurait sérieusement se prévaloir sur ce point de la tolérance de l'employeur en matière d'utilisation privée du téléphone professionnel et du fait que les messages ont été envoyés en-dehors des heures de travail pour s'exonérer de sa faute. En second lieu, lors de l'entretien préalable du 10 février 2015, M. [C] a admis que, le 21 janvier 2015, alors qu'il était en déplacement professionnel à [Localité 6], il était revenu à son hôtel avec cette dernière 'pour des mises à jour sur Sales Force, car Mme [X] n'avait pas son ordinateur avec elle' et lui avait proposé de 'travailler en bas ou dans la chambre' , que Mme [X] 'avait préféré monter dans la chambre, chacun s'est assis d'un côté du lit; [Z] [C] se rappelle effectivement quand elle est assise au bord du lit, il a pris une photo d'elle en train d'écrire afin qu'elle s'assoie correctement; la photo a tout de suite été supprimée'. Mme [X] indique dans son courriel du 26 janvier 2015 à propos des faits du 21 janvier 2015 que M. [C] a insisté pour caler un rendez-vous le soir-même avec un client et lui a proposé d'aller regarder leur 'CRM SALES FORCES' à son hôtel 'j'étais mal à l'aise, mais étant mon responsable, je m'exécute. Il a une posture professionnelle plus que limite puisqu'il préfère s'allonger sur le lit plutôt que d'utiliser le bureau (...) il me redemande si on peut reparler des sms qu'il m'a envoyés et me demande si j'ai déjà trompé mon mari (...) Je reste très distante assise sur le bord du lit, à ce moment-là, il sort son i-phone et je m'aperçois qu'il me prend en photo (...) il me répond 'je prends des photos de toi, juste pour rigoler'. Me sentant très mal à l'aise à ce moment-là, je décide de sortir de la chambre pour aller fumer une cigarette et gagner du temps jusqu'au rendez-vous de 18 heures 15. Je me sens très mal, j'ai une boule d'angoisse et je sens que son attitude change face à mon refus de rentrer dans le jeu (...) Son comportement est irrespectueux, il se permet trop de choses graves, son jugement professionnel est complètement faussé par ses pulsions d'homme (....) Mme [X] a confirmé devant les services de police, dans le cadre de l'enquête diligentée à la suite de sa plainte, que, lorsqu'elle avait vu que M. [C] n'avait pas l'intention de travailler, elle était descendue dans le hall pour fumer et avait attendu en bas l'heure du rendez-vous. Les attestations produites par M. [C] aux fins de démontrer qu'il était fréquent que les salariés de la société en déplacement se retrouvent dans les chambres d'hôtel pour discuter en petit groupe ou que certaines salariées s'étaient parfois retrouvées seules avec lui dans une chambre pour discuter, récupérer des outils commerciaux ou faire le point sur la journée en cours, le directeur commercial attestant pour sa part, 'au sujet de l'utilisation de la chambre d'hôtel comme bureau', qu'il avait souvent eu l'occasion de constater que les commerciaux se réunissaient dans la chambre de l'un d'eux sans que quiconque ait à se plaindre, ne permettent pas de justifier qu'au cas d'espèce, il était nécessaire à l'accomplissement de leurs tâches professionnelles et approprié pour M. [C] de proposer à Mme [X] de monter travailler dans sa chambre d'hôtel, où elle allait se retrouver seule avec lui, puis de la photographier 'pendant qu'elle travaillait sur le bord du lit'. En troisième lieu, M. [C] a appelé Mme [X] au téléphone le 28 janvier 2015, après avoir reçu la convocation à l'entretien préalable et la notification de sa mise à pied conservatoire. Il a rédigé lui-même un commentaire à propos de cette conversation, ainsi qu'une transcription faite de mémoire de ses propos téléphoniques à Mme [X], documents remis par ses soins à l'employeur. Après avoir indiqué qu'il ignorait qu'il n'avait pas le droit de prendre contact avec ses collègues de travail et qu'après réflexion, il voulait bien admettre que ses propos aient pu être mal interprétés par [T] ([X]) mais que ce n'était pas le but de sa démarche et qu'il s'en excusait auprès d'elle, il écrit notamment : 'face à la réaction de [T], à laquelle je ne m'attendais vraiment pas du tout, j'ai soudain pris conscience que quelque chose ne tournait pas rond et que les derniers événements survenus pouvaient avoir au moins partiellement pour origine [T] ou les échanges de SMS que nous avons eux, malgré le 'pacte de confidentialité' que nous avions passé d'un commun accord (...) J'ai simplement souhaité lui préciser que c'était 'très dangereux' pour elle comme pour moi, mais vis à vis de notre situation maritale; aucun autre sous-entendu. Mais aussi et surtout que ce n'était pas bien de me trahir ainsi, de rompre le pacte que nous avions passé alors que nous n'avions 'rien fait de mal' mis à part le fait d'échanger des SMS (certes 'osés') mais entre adultes responsables et consentants (...)' 'Je ne sais pas si tu es au courant des problèmes que je rencontre mais s'il y a le moindre rapport avec les SMS que nous avons échangés, je veux qu tu saches que j'en ai gardé une copie intégrale. Si c'est ça et que tu t'en sers maintenant contre moi, c'est grave ce que tu as fait (...) Cette conversation téléphonique à caractère comminatoire, dont Mme [X] s'est plainte auprès de l'employeur, est qualifiée à juste titre par ce dernier de fautive. L'employeur démontre ainsi la matérialité des fautes reprochées au salarié à l'appui de la mesure de licenciement. Ces fautes étaient d'une gravité telle qu'elles empêchaient toute poursuite de la relation de travail, y compris pendant la période du préavis. Il convient en conséquence de confirmer le jugement qui a dit que le licenciement pour faute grave de M. [C] était justifié et qui a rejeté toutes les demandes en paiement formées par le salarié. L'exercice d'une action en justice ne peut constituer un abus de droit que dans des circonstances particulières le rendant fautif. En l'espèce, la société EAT ON LINE indique dans ses conclusions qu'au regard de ce qui précède, il apparaît que l'action prud'homale engagée par M. [C] à son encontre est totalement abusive. Elle ne démontre pas néanmoins en quoi l'action en contestation de son licenciement engagée par M. [C] présente un caractère fautif faisant dégénérer en abus son droit d'agir en justice. Le jugement qui a rejeté la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par la société EAT ON LINE sera confirmé. M. [C], dont le recours est rejeté, doit être condamné aux dépens d'appel et, pour des raisons d'équité, à payer à la société EAT ON LINE la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement : CONFIRME le jugement CONDAMNE M. [C] aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés par Maître Laffly, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile CONDAMNE M. [C] à payer à la société EAT ON LINE la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE