Cour d'appel, 16 juin 2022. 21/10685

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT D'IRRECEVABILITE D'APPEL DU 16 JUIN 2022 N° 2022/ 474 Rôle N° RG 21/10685 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH2BY S.A.R.L. TOGHA C/ S.C.I. [Adresse 1] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Aréba BOUHADOUZA Me Anouck TEBOUL-FARTOUKH Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 30 juin 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01385. APPELANTE S.A.R.L. TOGHA Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 1] représentée par Me Aréba BOUHADOUZA, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.C.I. [Adresse 1] Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 1] représentée par Me Anouck TEBOUL-FARTOUKH, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 31 Mai 2022 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Catherine OUVREL, Conseillère rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2022, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Selon bail sous seing privé du 1er mars 2013, la SCI [Adresse 1] a donné en location pour 9 ans, à la SARL Togha, un local situé [Adresse 1], pour un usage de salle de sport (pratique de football en salle et activités annexes pour les clients du concept), moyennant un loyer annuel de 84 150 € HT, payable trimestriellement et d'avance, outre provisions sur charges à hauteur de 16 000 euros par an. Par avenant du 17 juin 2013, le loyer trimestriel a été porté à compter du 1er janvier 2014, à 22 287,50 euros HT et HC. La SCI [Adresse 1] a fait délivrer un commandement de payer daté du 11 janvier 2021 visant la clause résolutoire du bail et a mis en demeure la SARL Togha de lui régler la somme de 147 511 €. Par ordonnance de référé réputée contradictoire en date du 30 juin 2021, le président du tribunal judiciaire de Marseille, sur assignation de la SCI [Adresse 1], dénoncée aux deux créanciers inscrits, a : constaté la résiliation du bail liant les parties, ordonné l'expulsion de la SARL Togha et de tous occupants de son chef, avec le concours de la force publique et d'un serrurier, ce, dès la signification de l'ordonnance, autorisé en cas d'expulsion la SCI [Adresse 1] à transporter les meubles et objets se trouvant dans les lieux à les séquestrer aux frais, risques et périls de la SARL Togha qui disposera d'un délai d'un mois pour les retirer à compter de la sommation délivrée par l'huissier chargé de l'exécution, condamné la SARL Togha à payer à la SCI [Adresse 1], à titre provisionnel, la somme de 171 404,29 euros au titre de la dette locative arrêtée au 22 avril 2021, condamné la SARL Togha à payer à la SCI [Adresse 1] à titre provisionnel une indemnité de 297,17 euros TTC et HC par jour, qui sera indexée sur l'indice trimestriel du coût de la construction publié par l'INSEEE si l'occupation devait se prolonger plus d'un an après l'acquisition de la clause résolutoire, jusqu'à parfaite libération des lieux, condamné la SARL Togha à payer à la SCI [Adresse 1] la somme de 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 'condamné la SARL Togha aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer. Selon déclarations reçues au greffe les 15 et 19 juillet 2021, la SARL Togha a interjeté appel de la décision, l'appel portant sur toutes les dispositions de l'ordonnance déférée dûment reprises. Par ordonnance de référée du 9 septembre 2021, le président du tribunal judiciaire de Marseille a rectifié l'ordonnance du 30 juin 2021 en remplaçant les mentions ayant 'condamné la SARL Togha à payer à la SCI [Adresse 1] à titre provisionnel une indemnité de 297,17 euros TTC et HC par jour, qui sera indexée sur l'indice trimestriel du coût de la construction publié par l'INSEEE si l'occupation devait se prolonger plus d'un an après l'acquisition de la clause résolutoire, jusqu'à parfaite libération des lieux', par les mentions suivantes : '- condamnons la SARL Togha à payer à titre provisionnel à la SCI [Adresse 1] une indemnité de 297,17 euros TTC et HC par jour, à compter de la résiliation judiciaire du bail jusqu'au jour de la libération effective des lieux et la restitution des clefs, - disons que si l'occupation devait se prolonger plus d'un an après l'acquisition de la clause résolutoire, l'indemnité d'occupation ainsi fixée serait indexée sur l'indice trimestriel du coût de la construction, publié par l'INSEE, l'indice de base étant le dernier indice paru à la date de l'acquisition de la clause résolutoire'. Selon déclaration reçue au greffe le 29 novembre 2021, la SARL Togha a interjeté appel de la décision, l'appel portant sur toutes les dispositions de l'ordonnance déférée dûment reprises. Par ordonnances des 20 octobre 2021 et 19 janvier 2022, ces trois instances ont été jointes. Par dernières conclusions transmises le 8 octobre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Togha demande à la cour de : réformer l'ordonnance entreprise du 30 juin 2021 en toutes ses dispositions, débouter la SCI [Adresse 1] de toutes ses demandes, suspendre les effets de la clause résolutoire du bail commercial, lui accorder les plus larges délais de paiement, suspendre toutes les mesures d'exécution en cours ou à venir, En tout état de cause : condamner la SCI [Adresse 1] au paiement des dépens. La SARL Togha explique avoir réalisé de lourds investissements financiers, ce qui l'a placée dans une situation financière difficile. Elle indique avoir respecté un premier échéancier fixé avec son propriétaire le 1er mars 2018. La SARL Togha met en avant la crise sanitaire de 2020, et les interdictions d'ouverture des salles de sport de 2020 à mai 2021, pour justifier les importantes difficultés financières qu'elle a rencontré. L'appelante reconnaît ne pas avoir réglé les causes du commandement de payer dans le mois de celui-ci. Se fondant sur les articles L 145-41 du code de commerce et 1343-5 du code civil, la SARL Togha invoque sa bonne foi et soutient qu'avec la réouverture des salles de sport, elle est en mesure de régler sa dette, dès lors que des délais de paiement lui sont accordés, avec suspension des effets de la clause résolutoire. Le 1er février 2022, la SARL Togha a procédé à une déclaration de cessation de paiements auprès du tribunal de commerce de Marseille. Par jugement du 3 février 2022, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte contre la SARL Togha. Le bailleur a déclaré sa créance à hauteur de 247 456,53 euros le 16 février 2022. Par dernières conclusions transmises le 17 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI [Adresse 1] sollicite de la cour qu'elle : déboute la SARL Togha de ses demandes, confirme l'ordonnance du 30 juin 2021, rectifiée le 9 septembre 2021, en toutes ses dispositions, dise l'appel abusif et dilatoire, condamne la SARL Togha à lui payer la somme provisionnelle de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, condamne la SARL Togha à lui payer 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens comprenant le coût du procès-verbal du 11 janvier 2021, le coût du commandement de payer, le coût des actes de notification aux créanciers inscrits et le coût de l'état des inscriptions et privilèges en date du 12 février 2021. La SCI [Adresse 1] soutient, d'une part, que le preneur en liquidation judiciaire est dans l'incapacité d'honorer un quelconque échéancier. D'autre part, l'intimée souligne la malveillance de la SARL Togha qui a tenté de gagner du temps pour pouvoir se déclarer en état de cessation des paiements et faire obstacle au recouvrement de sa créance désormais considérable. L'intimée fait valoir que le défaut d'exécution du commandement de payer délivré est incontestable, et qu'en application de l'article 18 du bail, le constat de la résiliation du bail s'impose au 12 février 2021. La SCI [Adresse 1] indique par ailleurs avoir pu faire constater que la SARL Togha a violé les restrictions sanitaires imposées pendant la pandémie de Covid-19 en France, en ouvrant sa salle de sport, malgré les interdictions posées, ce qui constitue une cause de résiliation du bail en application de l'article 11-2 alinéa 2 du bail. L'intimée s'appuie sur un décompte au 2 février 2022 au titre de sa créance locative. Sur le fondement de l'article 559 du code de procédure civile, la SCI [Adresse 1] sollicite des dommages et intérêts eu égard à la malice dont la SARL Togha a fait preuve en faisant appel pour gagner du temps, se sachant pertinemment dans l'impossibilité de payer la moindre somme. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 17 mai 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'irrecevabilité de la déclaration d'appel Il est institué, en vertu de l'article 1635 bis P du code général des impôts, un droit d'un montant de 225 € dû par les parties à l'instance d'appel lorsque la constitution d'avocat est obligatoire devant la cour d'appel. Le droit est acquitté par l'avocat postulant pour le compte de son client par voie électronique. En est exempté la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle. Par application de l'article 963 du code de procédure civile, sauf en cas de demande d'aide juridictionnelle, les parties justifient, à peine d'irrecevabilité de l'appel ou des défenses selon le cas, de l'acquittement du droit prévu à l'article pré-cité. L'irrecevabilité est constatée d'office par le magistrat ou la formation compétents. Les parties n'ont pas qualité pour soulever cette irrecevabilité. Elles sont avisées de la décision par le greffe. En l'occurrence, alors que le présent appel a été interjeté par déclarations des 15, 19 juillet 2021 et 29 novembre 2021, que l'affaire a été fixée par ordonnance du 7 septembre 2021 au 31 mai 2022, et que des rappels ont été adressés au conseil de l'appelante, non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, le 9 mai et le 24 mai 2022 par le greffe de la cour, cette dernière ne s'est pas acquittée du droit de timbre et a adressé un courrier à la cour le 30 mai 2022 pour indiquer 'se dessaisir' de l'affaire. De même, l'intimée, qui présentait des défenses ainsi que des demandes de dommages et intérêts et au titre des frais irrépétibles, ne s'est pas acquittée non plus du droit de timbre. L'absence de timbre n'étant pas susceptible de régularisation après l'audience des débats, il y a lieu de déclarer irrecevable l'appel principal interjeté par la SARL Togha ainsi que les défenses et prétentions de la SCI [Adresse 1]. Sur les demandes accessoires L'appelante sera condamnée au paiement des dépens. Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile, aucune prétention n'étant recevable à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare irrecevable l'appel formé par la SARL Togha les 15 et 19 juillet 2021, ainsi que le 29 novembre 2021, contre l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Marseille du 30 juin 2021, Déclare irrecevables les prétentions élevées en défense par la SCI [Adresse 1], Condamne la SARL Togha au paiement des dépens. La Greffière Le Président