Cour d'appel, 15 mai 2024. 21/03611

5ème Chambre ARRÊT N°-194 N° RG 21/03611 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RXPQ V/REF : 2021001314 S.A. AXA FRANCE IARD C/ S.A.R.L. SOCIETE DE RESTAURATION FERINAC Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 15 MAI 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Virginie PARENT, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente, Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller, GREFFIER : Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 13 Mars 2024 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 15 Mai 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : S.A. AXA FRANCE IARD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège. [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Marie VERRANDO de la SELARL LX RENNES-ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Pauline ARROYO du LLP HOLMAN FENWICK WILLAN France LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.A.R.L. SOCIETE DE RESTAURATION FERINAC immatriculée au RCS de NANTES [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Claire LE QUERE de la SELARL MDL AVOCATS ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Priscilla LEBEL-DAYCARD, Plaidant, avocat au barreau de NANTES La SARL société de restauration Ferinac (ci-après la société Ferinac) est titulaire de deux contrats d'assurances multirisques auprès de la société Axa France Iard à effet le 1er janvier 2019 pour son activité située à [Localité 4] et à effet le 1er mai 2019 pour son activité exercée à [Localité 3] Ce contrat a pour finalité d'assurer la société Ferinac contre des risques divers et de la protéger des conséquences financières de l'arrêt d'activité par une prise à charge notamment de la perte d'exploitation. L'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid 19, à savoir notamment en son article 8, vise que ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, les établissements au titre de la catégorie N : restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le room service des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat. Cette mesure a été reprise par les dispositions de l'article 8 du décret 2020- 293 du 23 mars 2020. En application des dispositions du décret n°2020-423 du 14 avril 2020, la date d'expiration des mesures initialement fixée au 15 avril 2020 a été prorogée jusqu'au 11 mai 2020. Une déclaration de sinistre a été réalisée par la société Ferinac le 17 mars 2020. Par courrier recommandé du 17 septembre 2020, la société Axa France Iard a été mise en demeure de confirmer la prise en charge des pertes d'exploitations de la société Ferinac. Par exploit d'huissier, du 6 novembre 2020, la société Ferinac a assigné en référé la société Axa France Iard pour obtenir notamment le règlement provisionnel de la somme de 240 721 euros au titre des pertes d'exploitation de ces deux établissements. Par jugement du 17 mai 2021, le tribunal de commerce de Nantes a : - dit que la clause d'exclusion prévue aux conditions particulières du contrat 7626795804 et concernant la garantie pertes d'exploitation, contrevient aux dispositions de l'article L.113- 1 alinéa 1 du code des assurances pour n'être pas formelle et limitée, - dit que la clause d'exclusion litigieuse ne satisfaisait pas aux conditions des articles 1170 et 1171 du code civil et qu'elle doit être réputée non écrite, - dit que la garantie perte d'exploitation souscrite par la société Ferinac doit trouver pleine et entière application, - ordonné le versement par la société Axa France Iard à titre de provision, la somme de 10 000 euros à la société Ferinac, - désigné comme expert judiciaire, Mme [K] [S] avec pour mission de : * se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années, * entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations, * examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois, * donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, * donner son avis sur le montant de la marge brute (chiffre d'affaires moins charges variables) incluant les charges salariales prises en charge au titre du « chômage partiel indemnisé » et les économies réalisées, * calculer la perte consécutive sur la période de garantie de 3 mois, en appliquant la franchise prévue au contrat de 3 jours ouvrés, - dit que l'expert pourra se faire assister de tout sapiteur de son choix, - dit que le présent jugement sera transmis par l'un des greffiers associés à l'expert qui devra faire connaître sans délai au tribunal son acceptation, - fixé à la somme de 3 000 euros la consignation à valoir sur les frais et honoraires de l'expert que la société Axa France Iard devra consigner au greffe dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement, faute de quoi, la désignation de l'expert sera caduque conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile modifié par le décret du 20 juillet 1989, - dit que l'expert devra commencer ses opérations dès qu'il aura reçu avis de la consignation de la provision et qu'il devra déposer son rapport dans le délai de quatre mois après réception de cet avis, - nommé M. le juge chargé du contrôle des expertises, ou à défaut M. le président du tribunal, afin de suivre les opérations de la présente mesure d'instruction, - dit que lors de sa première réunion laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de l'avis donné par le greffe de la consignation de la provision, l'expert devra en concertation avec les parties dresser un programme de ses investigations et proposer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires, frais et débours, ainsi que la date de dépôt du rapport et adressera ces informations au juge de l'espèce, ou au juge chargé du contrôle de l'expertise, lequel rendra une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire ainsi que le délai prévu pour le dépôt du rapport, - dit qu'en cas de difficultés dans l'accomplissement de sa mission, l'empêchant notamment de respecter le délai prescrit, l'expert en fera rapport au juge, - dit que l'expert devra dans le même temps informer immédiatement le tribunal au cas où, les parties venant à se concilier, sa mission deviendrait sans objet, - dit qu'en cas d'empêchement de l'expert ou de refus de sa part, il sera procédé à son remplacement par ordonnance de M. le président du tribunal ou du juge à qui est confié le contrôle de l'exécution de la mesure d'instruction, - ordonné l'exécution provisoire pour l'expertise, - dit que l'affaire sera rappelée, en application de l'article 153 du code de procédure civile, à l'audience du 20 septembre 2021 à 14 heures pour un nouvel examen, - dit qu'il appartiendra à la partie la plus diligente de rappeler l'affaire après dépôt du rapport par l'expert, - condamné la société Axa France Iard payer à la société Ferinac la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Axa France Iard de ses autres demandes, fins et conclusions, - réservé les dépens dont frais de greffe liquidés à 80,26 euros toutes taxes comprises. Le 15 juin 2021, la société Axa France Iard a interjeté appel de cette décision. Par jugement du 31 octobre 2022, le tribunal de commerce de Nantes a : - condamné la société Axa France Iard à payer à la société de restauration Ferinac la somme de 106 463 euros (116 463 - 10 000 euros déjà versés), au titre des pertes d'exploitation assortie des intérêts légaux à compter de la mise en demeure, - condamné la société Axa France Iard à payer à la société de restauration Ferinac la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société de restauration Ferinac du surplus de ses demandes, - condamné la société Axa France Iard aux entiers dépens y compris les frais de l'expertise judiciaire en vertu de l'article 696 du code de procédure civile, dont frais de greffe liquidés à 69,59 euros toutes taxes comprises. Le 25 janvier 2023, la société Axa France Iard a interjeté appel de cette décision. Les procédures ont été jointes le 21 décembre 2023. Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 31 janvier 2024, la société Axa France Iard demande à la cour de : À titre liminaire également sur les demandes nouvelles, - juger que la société Ferinac soulève dans ses conclusions régularisées le 30 janvier 2024 des demandes nouvelles au titre de ses préjudices résultant d'un prétendu manquement de l'assureur à son devoir de conseil, À titre principal, sur le fond, - confirmer le jugement du 17 mai 2021 du tribunal de commerce de Nantes en ce que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est inscrite en des termes très apparents, de sorte que sa rédaction est conforme aux règles de formalisme prescrites par l'article L. 112-4 du code des assurances, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré non écrite la clause d'exclusion au motif qu'elle ne serait ni formelle ni limitée, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : * a dit que la clause d'exclusion prévue aux conditions particulières du contrat 7626795804 et concernant la garantie pertes d'exploitation, contrevient aux dispositions de l'article L. 113-1 alinéa 1 du code des assurances pour n'être pas formelle et limitée, * a dit que la clause d'exclusion litigieuse ne satisfaisait pas aux conditions des articles 1170 et 1171 du code civil et qu'elle doit être réputée non écrite, * a dit que la garantie perte d'exploitation souscrite par la société Ferinac doit trouver pleine et entière application, * a ordonné le versement à titre de provision de la somme de 10 000 euros à la société Ferinac, * a désigné comme expert judiciaire, Mme [K] [S] avec pour mission de : o se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années, o entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations, o examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois, o donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, o donner son avis sur le montant de la marge brute (chiffre d'affaires moins charges variables) incluant les charges salariales prises en charge au titre du 'chômage partiel indemnisé' et les économies réalisées, o calculer la perte consécutive sur la période de garantie de 3 mois, en appliquant la franchise prévue au contrat de 3 jours ouvrés, * a dit que l'expert pouvait se faire assister de tout sapiteur de son choix, * a dit que le présent jugement sera transmis par l'un des greffiers associés à l'expert qui devra faire connaître sans délai au tribunal son acceptation, * a fixé à la somme de 3 000 euros la consignation à valoir sur les frais et honoraires de l'expert qu'elle devra consigner au greffe dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement, faute de quoi, la désignation de l'expert sera caduque conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile modifié par le décret du 20 juillet 1989, * a dit que l'expert devait commencer ses opérations dès qu'il aura reçu avis de la consignation de la provision et qu'il devra déposer son rapport dans le délai de quatre mois après réception de cet avis, * a nommé M. le juge chargé du contrôle des expertises, ou à défaut M. le président du tribunal, afin de suivre les opérations de la présente mesure d'instruction, * a dit que lors de sa première réunion laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de l'avis donné par le greffe de la consignation de la provision, l'expert devra en concertation avec les parties dresser un programme de ses investigations et proposer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires, frais et débours, ainsi que la date de dépôt du rapport et adressera ces informations au juge de l'espèce, ou au juge chargé du contrôle de l'expertise, lequel rendra une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire ainsi que le délai prévu pour le dépôt du rapport, * a dit qu'en cas de difficultés dans l'accomplissement de sa mission, l'empêchant notamment de respecter le délai prescrit, l'expert en fera rapport au juge, * a dit que l'expert devra dans le même temps informer immédiatement le tribunal au cas où, les parties venant à se concilier, sa mission deviendrait sans objet, * a dit qu'en cas d'empêchement de l'expert ou de refus de sa part, il sera procédé à son remplacement par ordonnance de M. le président du tribunal ou du juge à qui est confié le contrôle de l'exécution de la mesure d'instruction, * a ordonné l'exécution provisoire pour l'expertise, * a dit que l'affaire sera rappelée, en application de l'article 153 du code de procédure civile, à l'audience du 20 septembre 2021 à 14 heures pour un nouvel examen, * a dit qu'il appartiendra à la partie la plus diligente de rappeler l'affaire après dépôt du rapport par l'expert, * l'a condamnée à payer à la société Ferinac la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * l'a déboutée de ses autres demandes, fins et conclusions, * a réservé les dépens dont frais de greffe liquidés à 80,26 euros toutes taxes comprises, * et ce faisant a rejeté ses demandes tendant notamment à écarter l'application de la garantie, - infirmer le jugement du 31 octobre 2022 en toutes ses dispositions critiquées et particulièrement en ce qu'il : * l'a condamnée à payer à la société de restauration Ferinac la somme de 106 463 euros (116 463 euros - 10 000 euros déjà versés) au titre des pertes d'exploitation de l'établissement de [Localité 4], assortie des intérêts légaux à compter de la mise en demeure, * l'a condamnée à payer à la société de restauration Ferinac la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * l'a condamnée aux entiers dépens, compris les frais de l'expertise en vertu de l'article 696 du code de procédure civile ainsi que les frais de greffe, Et, statuant à nouveau, - dire et juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce, - dire et juger que la clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances, - dire et juger que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle de sa substance, En conséquence : - dire et juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie, - annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Nantes, - infirmer le jugement du 31 octobre 2022, - débouter la société Ferinac de l'intégralité de ses demandes formées à son encontre, - ordonner la restitution par la société Ferinac de toutes sommes versées par elle en exécution du jugement du tribunal de commerce de Nantes, - condamner la société Ferinac à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, À titre subsidiaire, - confirmer le jugement rendu le 31 octobre 2022 en ce qu'il a : - débouté la société Ferinac de sa demande au titre des loyers impayés, - débouté la société Ferinac de sa demande au titre des frais supplémentaires, - infirmer le jugement rendu le 31 octobre 2022 en ce qu'il : * l'a condamnée à payer à la société Ferinac la somme de 106 463 euros au titre des pertes d'exploitation, l'a condamnée à payer à la société Ferinac la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * l'a condamnée aux dépens de l'instance, dans lesquels sont compris les frais d'expertise, les frais et taxes y afférents et notamment ceux de greffe liquidés selon tarif en vigueur, - fixer le taux de tendance du chiffre d'affaires en tenant compte des facteurs extérieurs qui auraient eu une incidence sur l'activité de la société Ferinac en l'absence d'interdiction d'accueillir du public, - constater qu'en application des règles légales et contractuelles de calcul de l'indemnité, le montant des pertes d'exploitation de la société Ferinac indemnisables en application de la police d'assurance ne saurait être supérieur à la somme de 49 359 euros, - limiter sa condamnation à la somme de 49 359 euros, - débouter la société Ferinac du surplus de ses demandes, - ordonner la restitution par la société Ferinac des montants versés en exécution des jugements du 17 mai 2021 et 31 octobre 2022 excédant le montant de la perte indemnisable contractuellement tel que fixé par la cour, - condamner la société Ferinac à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, En tout état de cause, - débouter la société Ferinac de toutes prétentions formées au titre d'un prétendu défaut d'information et conseil, - condamner la société Ferinac à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit. Par dernières conclusions notifiées le 30 janvier 2024, la société Ferinac demande à la cour de : À titre principal, - confirmer la décision rendue par le tribunal de commerce de Nantes le 17 mai 2021 en ce qu'elle a reconnu son droit à indemnisation, fait droit à la demande d'expertise et condamné la compagnie Axa France iard au paiement d'une provision et des frais irrépétibles et dépens de première instance, - confirmer la décision rendue par le tribunal de commerce de Nantes le 31 octobre 2022 en ce qu'elle a reconnu son droit à indemnisation et la réformer partiellement en ce qu'elle a limité le montant de l'indemnisation à la somme de 116 463 euros au titre des pertes d'exploitation, - condamner la société Axa France Iard à lui payer : * la somme de 129 887 euros au titre des pertes d'exploitation de l'établissement de [Localité 4], assortie des intérêts légaux à compter de la mise en demeure susvisée, * la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens, - débouter la société Axa France Iard de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, À titre subsidiaire, - condamner la société Axa France Iard à lui payer : * la somme de 129 887 euros à titre de dommages et intérêts, * la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens, - confirmer l'expertise ordonnée quant à l'évaluation de ses pertes d'exploitation pour son établissement de [Localité 4], En tout état de cause - débouter la société Axa France Iard de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, - condamner la société Axa France Iard au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er février 2024. La SARL société de restauration Ferinac a notifié le 20 février 2024 des conclusions de fond ainsi que des conclusions aux fins de révocation de l'ordonnance de clôture. La société Axa France Iard s'oppose à la demande dans des écritures notifiées le 26 février 2024 en demandant : - à titre principal, le rejet de la demande de la société Ferinac, le rejet des conclusions n° 4 du 21 février 2024 et le rejet de toutes prétentions contraires, - à titre subsidiaire, la fixation d'un calendrier de procédure. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur l'ordonnance de clôture. La société de restauration Ferinac explique que le 29 janvier 2024, la société Axa France Iard lui a notifié des conclusions l'obligeant à se mettre en état dans l'urgence le 30 janvier 2024 et qu'elle n'a pas pu répondre aux conclusions de l'assureur du 31 janvier 2024, faute de temps. La société Axa France Iard répond qu'elle a été obligée de conclure le 31 janvier 2024 pour soulever l'irrecevabilité des demandes nouvelles formées par l'intimé. Elle souligne que la société Ferinac ne démontre aucune cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture. Les parties ont reçu le 3 octobre 2023 un avis de fixation indiquant que la clôture était fixée au 1er février 2024 pour une audience de plaidoirie le 13 mars 2024. La jonction des deux procédures d'appel a été prononcée le 21 décembre 2023. La société Axa France Iard a notifié des conclusions le 29 janvier 2024 après la jonction, conclusions qui sont identiques à celles du 5 décembre 2023. La société Ferinac y a répondu le 30 janvier 2024 en ajoutant une demande supplémentaire et nouvelle au titre du devoir d'information et de conseil de l'assureur, demande qui n'était pas mentionnée dans ses premières conclusions du 6 décembre 2021 (et qui sont les dernières conclusions avant l'avis de fixation). Les conclusions de la société Axa France Iard du 31 janvier 2024 constituent une réponse à cette demande nouvelle. Les droits des uns et des autres ont donc été respectés. Il n'est pas fait droit à la demande de la société Ferinac en révocation de l'ordonnance de clôture. Il convient de rejeter les conclusions n° 4 de la société Ferinac notifiées le 20 février 2024 (et non pas le 21 février comme indiqué par la société Axa France Iard). - Sur le fond. La société Axa France Iard souligne que, contrairement à ce que la société Ferinac a pu laisser entendre, elle n'a pas reconnu lui devoir sa garantie et que si un règlement est intervenu pour l'établissement de [Localité 3], il s'agissait d'une indemnisation à titre transactionnel. Elle rappelle les divergences jurisprudentielles antérieures aux arrêts de la Cour de cassation du 1er décembre 2022, entend se prévaloir des dispositions de ces derniers arrêts et signale que la position de la Cour de cassation a été confirmée par des arrêts postérieurs. À titre liminaire, elle entend soulever l'irrecevabilité des demandes de la société Ferinac dans ses conclusions n° 3 sur un prétendu manquement à son devoir d'information et de conseil au visa de l'article 564 du code de procédure civile et de l'article 910-4 du même code. La société Axa France Iard explique que : - une clause d'exclusion revêt un caractère formel lorsqu'elle est dépourvue d'ambiguïté, - le caractère formel de la clause ne doit pas s'apprécier par rapport aux clauses définissant l'objet de la garantie, - la notion d'épidémie est sans incidence sur la compréhension de la clause, - la société Ferinac n'a jamais prétendu que la clause serait imprécise. Elle expose que la compréhension de la clause par la société assurée doit s'apprécier à la souscription du contrat et que cette assurée, professionnelle de la restauration, n'ignore pas les périls sanitaires susceptibles de se traduire par une fermeture individuelle de son établissement. Elle fait état des épidémies d'origine alimentaire (TIAC) qui constituent la cause de l'engagement du restaurateur et non pas une épidémie de Covid-19 qui n'existait pas au moment de la souscription du contrat. Elle indique que les trois critères d'application de la clause d'exclusion ne souffre d'aucune imprécision et sont compréhensibles par tout un chacun, soit par le critère de nombre, le critère territorial (le département) ou le critère causal. Elle discute la motivation du tribunal sur la notion de 'cause identique'. Elle considère qu'aucune conclusion ne peut être tirée de l'existence de proposition d'avenant et que cette proposition ne constitue pas un aveu d'inopposabilité de la clause d'exclusion. Elle conteste la motivation du tribunal en ce qu'il a retenu un caractère non limité de la clause d'exclusion vidant la garantie de sa substance. La société Axa France Iard répète que le caractère limité de la clause d'exclusion doit s'apprécier uniquement au regard d'une fermeture administrative individuelle auquel est exposé un restaurant tant en raison d'une épidémie, d'un meurtre, d'un suicide ou d'une maladie contagieuse. Elle écrit que le caractère limité d'une clause d'exclusion doit s'apprécier non pas en considération de ce qu'elle exclut mais en considération de ce qu'elle garantit et que ce caractère limité devait s'apprécier au regard des cinq événements susceptibles d'entraîner une fermeture administrative. L'assureur déclare qu'une épidémie, quelle que soit son ampleur, peut être la cause de la fermeture d'un seul établissement et que le tribunal n'a apprécié la validité de la clause d'exclusion uniquement au regard de l'épidémie de Covid-19. Il explique que l'extension de garantie a vocation à être mobilisée lorsque le foyer de l'épidémie se trouve à l'extérieur de l'établissement assuré et que le critère d'application de la clause d'exclusion tient seulement à la nature isolée de la fermeture administrative (ou à son impossibilité de prouver la fermeture d'un autre établissement dans le département lié à une épidémie). La société Axa France Iard soutient qu'une mesure de fermeture administrative généralisée constitue un risque anormal et spécial dont les conséquences ne peuvent lui incomber. En réponse, la société de restauration Ferinac affirme que la société Axa France Iard lui a transmis une modification de son contrat en septembre 2020 et que cette modification constitue la reconnaissance par l'assureur de la nullité de la clause d'exclusion. Elle indique que la clause d'exclusion ne satisfait pas aux conditions de l'article L. 113-1 du code des assurances comme n'étant pas formelle et limitée, que le contrat d'assurance est un contrat d'adhésion. Elle affirme que la perte d'exploitation garantie est celle relative à une épidémie en ce compris la fermeture suite à une décision d'une autorité administrative. Elle fait état du caractère opportuniste et conjoncturel des décisions de la Cour de cassation du 1er décembre 2022 et discute lesdites décisions. Elle déclare que : - l'idée que les termes 'causes identiques' doivent être interprétées isolément sans considération des hypothèses de garantie que la clause entend écarter, est illogique, - la clause d'exclusion ne peut viser des causes de fermeture autres que celles énumérées dans le paragraphe précédent, - le juge ne peut faire l'économie d'interpréter les termes de la garantie principale aux fins de vérifier si la clause d'exclusion litigieuse ne vise pas à en annuler tout effet, comme dans le cas présent, - les contours de la cause identique, l'épidémie, doivent faire l'objet d'un débat, - les arrêts de la Cour de cassation ne résolvent pas cette question. Elle affirme que la clause d'exclusion a pour effet de nier la garantie dans une hypothèse où, par exemple, le seul autre établissement touché par une fermeture pour cause d'épidémie serait une école située dans une ville différente et que l'assureur peut refuser sa garantie dès lors que, par coïncidence, deux établissements du même département auraient à connaître d'un incident de suicide ou de meurtre conduisant à une fermeture. Elle considère que la clause d'exclusion n'est pas limitée et écrit que la nature même du phénomène épidémiologique implique que la fermeture d'un établissement a pour corollaire la fermeture d'autres établissements. Elle ne comprend pas la distinction dans la clause litigieuse entre maladie contagieuse et épidémie. Elle souligne que pour ces deux établissements, le contrat des salariés prévoit une clause de mobilité et que ses salariés sont amenés à travailler dans les deux établissements. Pour elle, en présence d'une épidémie, la probabilité que les deux établissements soient affectés est très grande, la clause d'exclusion vidant ainsi la garantie de sa substance. - Sur la demande de la société Ferinac au titre d'un manquement au devoir d'information et de conseil. En application de l'article 910-4 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. En l'espèce, la société de restauration Ferinac ne démontre pas un élément nouveau qui aurait pu la conduire à modifier sa demande d'indemnisation. La demande au titre du manquement de l'assureur à son devoir de conseil ne figurait pas dans les conclusions notifiées le 6 décembre 2021 est donc irrecevable par application de l'article 910-4 précité. Il n'y a pas lieu de statuer sur le caractère nouveau de la demande au titre d'un manquement au devoir d'information et de conseil. - Sur le contrat. En préliminaire, la cour rappelle qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes de 'dire et juger'qui ne constituent pas des prétentions susceptibles d'entraîner des conséquences juridiques au sens de l'article 4 du code de procédure civile, mais uniquement la reprise de moyens développés dans le corps des conclusions qui ne doivent pas, à ce titre, figurer dans le dispositif des écritures des parties. Les conditions particulières contractuelles d'extension de garantie sont rédigées comme suit : 'La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même, 2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication (...). SONT EXCLUES - LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE'. La cour note que le formalisme de la clause n'est pas contesté au visa de l'article L. 112-4 du code des assurances. En application de l'article 113-1 du code des assurances, les pertes et dommages occasionnés par cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exception formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré. C'est à l'assureur invoquant une exclusion de garantie qu'il incombe de démontrer la réunion des conditions de fait de cette exclusion et c'est à l'assuré, qui prétend à l'invalidité de la clause d'exclusion, de supporter la charge de la preuve. Le caractère formel d'une clause d'exclusion doit s'apprécier par rapport à la clarté des termes et des critères d'application qu'elle comprend et non par rapport aux clauses définissant l'objet de la garantie ou les conditions de garantie. L'argument selon lequel l'abondance du contentieux issu des demandes de mobilisation du contrat Axa démontre que la clause est ambiguë est inopérant puisque ce contentieux relève d'une lecture erronée de la clause d'exclusion. La compréhension de la clause discutée doit s'apprécier à la date de souscription du contrat. À cette date, les parties n'ont pu envisager l'existence d'une pandémie au niveau national et international qui n'avait jamais existé. La commune intention des parties était de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation normale d'un restaurant exposé à des risques biologiques notamment pour lesquels les restaurateurs suivent une formation et subissent des contrôles de l'administration. La société Axa France Iard conclut justement que les pertes d'exploitation résultant des mesures gouvernementales sont le résultat d'une fermeture collective et constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé. Il convient de souligner que la clause d'exclusion litigieuse ne contient aucune terme technique difficile à appréhender. La cour observe que le terme 'épidémie' n'est pas mentionné dans la clause d'exclusion. Ainsi ce qui est important, ce n'est pas la nature, l'origine ou l'étendue de l'épidémie mais sa conséquence. Le risque couvert est celui des pertes d'exploitation subséquentes à une fermeture administrative et non le risque de survenance d'une épidémie. La circonstance particulière de réalisation du risque privant l'assuré du bénéfice de la garantie n'est pas l'épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement a fait l'objet d'une mesure de fermeture pour une cause identique à celles énumérées par la clause d'extension de garantie (soit une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication), de sorte que l'ambiguïté alléguée par l'assuré du terme 'épidémie' est sans incidence sur la compréhension par l'assuré des cas dans lesquels l'exclusion s'appliquait. Les autres termes de la clause d'exclusion doivent être entendus dans leur sens commun. La notion d'établissement peut être traduite, pour une non-juriste comme l'intimée, à toute catégorie de restaurant, ferme, cantine, commerce de bouche susceptible de faire l'objet d'une fermeture administrative. Le périmètre départemental ne peut constituer une difficulté au demeurant non soulevée. La 'cause identique' figurant dans la clause d'exclusion renvoie nécessairement aux mêmes événements que ceux figurant dans la clause de garantie à savoir 'une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication'. Ce terme 'cause identique se suffit à lui-même et est donc parfaitement compréhensible sauf à vouloir, comme le fait l'intimée, à compliquer à l'extrême toute situation de manière subjective. Selon une jurisprudence constante, toute exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée et ne saurait aboutir, sans retirer son objet au contrat d'assurance, à annuler pratiquement toutes les garanties prévues sauf pour une catégorie très restreinte de dommage. Il a été dit que la garantie couvre les risques de pertes d'exploitation consécutives non pas à une épidémie (comme l'affirme la société Ferinac) mais d'une fermeture de l'établissement à la suite d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'une suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication. Contrairement aux écritures de l'intimée, la clause et son exclusion ne peuvent être appréciées par rapport à la seule pandémie de Covid-19 mais doivent s'apprécier au regard des cinq événements précités prévus par le contrat. La société Axa France Iard fait remarquer utilement que l'extension de garantie a vocation à être mobilisée également lorsque le foyer de l'épidémie se situe à l'intérieur ou à l'extérieur de l'établissement concerné, le critère d'application de l'exclusion de garantie étant la nature isolée de la fermeture administrative. L'assureur démontre, à l'appui d'une documentation circonstanciée, que la fermeture d'un seul établissement dans un même département fondée sur des cas de listériose, grippe aviaire, légionellose ou fièvre typhoïde, donnant lieu à des épidémies, est avérée. Il est établi qu'un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives, dont il peut être le foyer alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d'hygiène alimentaire et de sécurité sanitaire, susceptibles d'entraîner une fermeture administrative. Contrairement aux affirmations de la société Ferinac un cas de listériose, par exemple, dans son établissement de [Localité 3] entraînera la fermeture de cet établissement et n'entraînera pas automatiquement la fermeture de l'établissement de [Localité 4] et vice versa. Ainsi après avoir apprécié la clause d'exclusion non pas en considération de ce qu'elle exclut mais en considération de ce qu'elle garantit, il convient de juger que la clause d'exclusion ne rend pas la garantie dérisoire. La proposition d'un avenant à l'assuré par la société Axa France Iard, qui exclut de la garantie toutes les pertes d'exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse est indifférente quant à l'analyse du contrat litigieux, si ce n'est qu'elle atteste que ce dernier n'avait pas été envisagé par les parties au regard d'une épidémie telle que celle de Covid-19. En conséquence, il convient de considérer que la clause d'exclusion est limitée et formelle et donc conforme aux dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances. La garantie du contrat n'est pas mobilisable. La société de restauration Ferinac doit être déboutée de ses demandes. Il convient de : - constater qu'il n'est pas contesté que la clause d'exclusion est conforme aux dispositions de l'article L. 112-2 du code des assurances (disposition non reprise dans le dispositif du jugement du 17 mai 2021), - infirmer le jugement du 17 mai 2021 pour le surplus (sans qu'il ne soit besoin d'annuler l'expertise), - infirmer le jugement du 31 octobre 2022 en toutes ses dispositions. - Sur les autres demandes. Un arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution d'un jugement infirmé et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la notification -- la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution. Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de restitution de la société Axa France Iard. L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. Les dispositions à ce titre du jugement sont infirmées, la société Ferinac étant déboutée de ses demandes en frais irrépétibles de première instance comme en appel. Succombant, la société Ferinac est condamnée aux dépens de première instance et en appel. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe : Déboute la société de restauration Ferinac de sa demande en révocation de l'ordonnance de clôture ; Rejette les conclusions n° 4 de la société de restauration Ferinac notifiée le 20 février 2024 ; Juge irrecevable la demande de la société de restauration Ferinac au titre d'un manquement au devoir d'information et de conseil de la société Axa France Iard ; Constate qu'il n'est pas contesté que la clause d'exclusion est conforme aux dispositions de l'article L. 112-2 du code des assurances ; Infirme le jugement du 17 mai 2021 pour le surplus ; Infirme le jugement du 31 octobre 2022 en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, Déboute la société de restauration Ferinac de ses demandes ; Déboute la société de restauration Ferinac de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société de restauration Ferinac aux dépens de première instance qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Y ajoutant, Déboute la société de restauration Ferinac de sa demande en frais irrépétibles d'appel ; Déboute la société Axa France Iard de sa demande en frais irrépétibles ; Condamne la société de restauration Ferinac aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Le greffier, La présidente,