Cour d'appel, 13 décembre 2022. 22/00615

COUR D'APPEL de CHAMBÉRY Chambre civile - Première section Arrêt du Mardi 13 Décembre 2022 N° RG 22/00615 - N° Portalis DBVY-V-B7G-G6ZK Décision attaquée : Ordonnance du Président du TJ d'ANNECY en date du 21 Mars 2022 Appelantes Mme [S] [V] épouse [Y] née le [Date naissance 1] 1952 à [Localité 10] ([Localité 10]), demeurant [Adresse 3] S.A.R.L. GROUPE ARCHAMPS DEVELOPPEMENT, dont le siège social est situé [Adresse 3] Représentées par Me Christian MENARD, avocat au barreau de CHAMBERY Intimé CONSEIL REGIONAL DE L'ORDRE DES EXPERTS COMPTABLES AUVERGNE RHONE ALPES, dont le siège social est situé [Adresse 5] Représenté par Me Fabienne BUFFET, avocat postulant au barreau d'ANNECY Représenté par la SELARL LINK ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de LYON -=-=-=-=-=-=-=-=- Date de l'ordonnance de clôture : 12 Septembre 2022 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 11 octobre 2022 Date de mise à disposition : 13 décembre 2022 -=-=-=-=-=-=-=-=- Composition de la cour lors des débats et du délibéré : - Mme Hélène PIRAT, Présidente, - Madame Inès REAL DEL SARTE, Conseiller, - Mme Claire STEYER, Vice-présidente placée, avec l'assistance lors des débats de Mme Sylvie LAVAL, Greffier, -=-=-=-=-=-=-=-=- Faits et procédure L'attention du conseil de l'ordre des experts comptables Auvergne Rhône Alpes (le conseil de l'ordre) a été attirée sur l'activité de : - La société Groupe Archamps développement (Archamps) sarl dont le siège social est domicilié dans une société de domiciliation à [Localité 7] et dont le gérant est M. [X] [G], société déclarant une activité de « prestations de services auprès des entreprises ». - L'associée de cette société qui détient 20% des parts, Mme [S] [V] épouse [Y] (se faisant également nommée [Y]), domiciliée en Suisse. Le conseil régional de l'ordre a mandaté la société AR investigations afin qu'elle réalise une enquête privée et détermine la nature des activités réellement exercées au sein de la société Archamps. Sur la base de cette enquête, le conseil de l'ordre a sollicité du président du tribunal judiciaire d'Annecy et du président du tribunal judiciaire de Thonon les bains, l'autorisation d'effectuer des procès-verbaux de constat sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile dans les locaux situés à Annecy et à Archamps. Il a été fait droit à ces requêtes par ordonnances des 20 avril 2021 et 30 avril 2021 qui ont donné lieu à deux procès-verbaux de constat du 8 juin 2021. L'un a été dressé par Me Perrillat-Amédé, huissier de justice, à l'adresse du siège social de la société Archamps au [Adresse 2] où il a été indiqué à l'huissier par le gérant de la société Idem, société de domiciliation, que la société Archamps n'était plus domiciliée à cette adresse depuis le 13 février 2020, le courrier destiné à cette société étant refusé depuis cette date. L'autre a été dressé par Me Carnet, huissier de justice, sur la commune d'Archamps au [Adresse 4] dans les locaux exploités et occupés par Mme [Y] et la société Archamps. Par acte en date des 29 octobre et 2 novembre 2021, le conseil de l'ordre a fait assigner Mme [V] épouse [Y] et la société Archamps devant le juge des référés du tribunal judiciaire d'Annecy afin de faire juger l'exécution illégale de travaux comptables par les intéressés, comme étant un trouble manifestement illicite, ordonner la cessation immédiate des activités et les condamner in solidum au paiement provisionnel de dommages et intérêts au titre du préjudice subi. Par ordonnance en date du 21 mars 2022, la présidente du tribunal judiciaire d'Annecy a : Renvoyé les parties à se pourvoir au fond ainsi qu'elles en aviseront mais dès à présent par provision, Ordonné à Mme [Y] et à la société Archamps de cesser toute activité de comptabilité relevant des activités visées par l'ordonnance n°45-2138 du 19 septembre 1945, portant institution de l'ordre des experts comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, dans sa version applicable aux faits, Dit que ladite obligation de cesser les activités se fera dans un délai de 15 jours suivant la signification de la présente décision, sous astreinte, passé ce délai de 500 euros par jour de retard jusqu'à la cessation des activités susvisées, Condamné in solidum Mme [Y] et la société Archamps à verser la somme de 5 000 euros au conseil de l'ordre à titre de provision à valoir sur le préjudice subi, Condamné in solidum Mme [Y] et la société Archamps à verser la somme de 2 000 euros au conseil de l'ordre sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamné in solidum Mme [Y] et la société Archamps aux dépens de l'instance, Débouté les parties du surplus de leurs prétentions. Mme [Y] et la société Archamps ont interjeté appel de cette décision. Prétentions des parties Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 3 juin 2022, régulièrement notifiées par voie électronique, et auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, Mme [Y] et la société Archamps demandent à la cour de : ' Déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par Mme [Y] et la société Archamps de l'ordonnance déférée, ' Réformer l'ordonnance du 21 mars 2022, Statuant à nouveau, Vu l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable ' Déclarer irrecevables et mal fondées les demandes présentées par le conseil de l'ordre, Sur la demande tendant à faire cesser toutes prestations, activités ou missions de comptabilité sous astreinte, ' Constater que le rapport d'enquête privé de la société AR investigations est déloyal et disproportionné au but recherché, En conséquence, ' Ecarter des pièces du débat le rapport d'enquête de la société AR investigations, ' Constater que le conseil de l'ordre ne démontre pas l'exercice d'une activité illégale de la profession d'expert-comptable, En conséquence, ' Dire et juger qu'il n'y a pas de trouble manifestement excessif, ' Débouter le conseil de l'ordre de ses demandes, A titre subsidiaire et si par impossible la cour devait reconnaitre l'existence d'un trouble manifestement excessif, ' Débouter le conseil de l'ordre de sa demande d'astreinte, ' Pour le moins réduire à de plus justes proportions le montant de l'astreinte, En tout état de cause, ' Débouter le conseil de l'ordre de sa demande de publication de la décision dans 2 journaux aux frais de la société Archamps et Mme [Y], Sur la demande de provision, ' Dire et juger que l'existence de l'obligation est sérieusement contestable, En conséquence, ' Débouter le conseil de l'ordre de sa demande, A titre subsidiaire et si par impossible la cour devait considérer que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ' Constater que le conseil de l'ordre ne justifie pas de son préjudice et le débouter de sa demande de provision, ' Subsidiairement, réduire à de plus justes proportions le montant de la provision allouée, En tout état de cause, ' Mettre hors de cause Mme [Y] et débouter le conseil de l'ordre de l'ensemble de ses demandes à l'égard de cette dernière, ' Condamner le conseil de l'ordre à payer à la société Archamps et à Mme [Y] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. ' Condamner enfin le conseil de l'ordre aux entiers dépens tant de première instance que d'appel. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 1er juillet 2022 régulièrement notifiées par voie électronique et auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, le conseil régional de l'ordre des experts comptables Auvergne Rhône alpes demande à la cour de: Vu l'ordonnance du 19 septembre 1945 modifiée, Vu l'article 835 du code de procédure civile, ' Déclarer recevables les conclusions d'intimées à titre principal et d'appelant à titre incident du conseil de l'ordre des experts-comptables, ' Confirmer l'ordonnance de référé déférée, en ce qu'elle a : - Ordonné à la société Archamps et à Mme [Y] de cesser toute activité de comptabilité relevant des activités visées par l'ordonnance du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, dans sa version applicable aux faits, sous astreinte, - Jugé recevable le rapport d'enquête privée réalisé par la société AR investigations en date du 20 février 2021, - Condamné in solidum la société Archamps et Mme [Y] à payer au conseil régional de l'ordre des experts-comptables Auvergne Rhône Alpes une somme à titre de provision à valoir sur le préjudice subi, - Condamné in solidum la société Archamps et Mme [Y] à payer au conseil régional de l'ordre des experts-comptables 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné in solidum la société Archamps et Mme [Y] aux entiers dépens de la procédure de référé, ' Infirmer l'ordonnance déférée, en ce qu'elle a : - Fixé l'astreinte afférente à la cessation de toute activité de comptabilité relevant des activités visées par l'ordonnance du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts comptables à un montant de 500 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance qui a été rendue, - Fixé à 5 000 euros le montant la somme due in solidum par la société Archamps et Mme [Y] au conseil de l'ordre à titre de provision à valoir sur le préjudice subi, - Débouté le conseil régional de l'ordre de sa demande de voir ordonner la publication intégrale ou par extraits de l'ordonnance à intervenir dans 2 journaux locaux aux frais de la société Archamps et de Mme [Y], Statuant à nouveau et y ajoutant, ' Ordonner à la société Archamps et à Mme [Y] de cesser toute activité de comptabilité relevant des activités visées par l'ordonnance du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts comptables, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance rendue, la juridiction des référés se réservant par ailleurs le droit de liquider l'astreinte, ' Ordonner la publication intégrale ou par extraits de l'ordonnance déférée l'arrêt de la cour d'appel à intervenir dans 2 journaux locaux aux frais de la société Archamps et de Mme [Y], ' Condamner conjointement et solidairement la société Archamps et Mme [Y] au paiement d'une provision de 15 000 euros à valoir sur la réparation du préjudice subi, ' Condamner la société Archamps et Mme [Y] à payer au conseil de l'ordre la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' Les condamner encore aux entiers dépens d'appel. L'ordonnance de clôture est en date du 12 septembre 2022. Motifs et décision Sur la demande tendant à voir écarter le rapport de la société AR investigations Les appelantes font valoir, en substance, que cette enquête serait déloyale et disproportionnée au but poursuivi par le conseil régional de l'ordre, dans la mesure où l'enquêteur s'est plus intéressé à la vie privée de Mme [Y] qu'à l'activité de la société Archamps. Or ainsi que l'a rappelé à bon droit le premier juge, cet enquêteur est soumis aux dispositions de l'article L 621-1 du code de la sécurité intérieure, s'agissant particulièrement des règles de déontologie et de l'autorisation de recueillir des informations. Par ailleurs il dispose d'une carte professionnelle lui permettant d'exercer son activité en toute légalité. Il sera ajouté que : La société Archamps dont le siège est à [Localité 7], exerce en fait son activité à Archamps qui constitue un deuxième établissement non déclaré au RCS et l'enquêteur s'est attaché dans un premier temps à déterminer le lieu d'exercice de la société. Il s'est attaché dans un deuxième temps à déterminer la résidence en France de Mme [Y] dans la mesure où il avait pour mission de cerner l'activité professionnelle de cette dernière, laquelle était à l'époque domiciliée à Sembrancher dans le Valais en Suisse, domicile distant de 170 km du siège de la société Archamps et c'est la raison pour laquelle ses investigations ont porté sur le [Adresse 6]) siège social de la SCI Top 2 dont elle détient 1% du capital, étant précisé que dans l'annuaire de la technopole d'Archamps, il a constaté que Mme « [Y] » figurait comme dirigeante de la société Archamps. Il résulte de ces éléments que les investigations de l'enquêteur en vue de déterminer le lieu de villégiature de Mme [Y]/[Y] en France n'ont rien de disproportionné et la demande tendant à voir écarter ce rapport, qui a conduit à l'autorisation par ordonnance de mandater un huissier pour établir les activités de la société Archamps et de Mme [Y], sera rejetée, ces éléments de preuve étant recevables. Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite et la demande de provision L'article 835 du code de procédure civile énonce que « le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. » Les deux premiers alinéas de l'article 2 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 régissant la profession d'expert-comptable, disposent que : « Est expert-comptable ou réviseur comptable au sens de la présente ordonnance celui qui fait profession habituelle de réviser et d'apprécier les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail. Il est également habilité à attester la régularité et la sincérité des bilans et des comptes de résultats. L'expert-comptable fait aussi profession de tenir, centraliser, ouvrir, arrêter, surveiller, redresser et consolider les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail. » L'article 20 de cette même ordonnance énonce : « L'exercice illégal de la profession d'expert-comptable ou d'une partie des activités d'expertise comptable ainsi que l'usage abusif de ce titre ou de l'appellation de société d'expertise comptable, de succursale d'expertise comptable ou d'association de gestion et de comptabilité ou de titres quelconques tendant à créer une similitude ou une confusion avec ceux-ci constituent un délit puni des peines prévues à l'article 433-17 et à l'article 433-25 du code pénal, sans préjudice des sanctions qui peuvent être éventuellement prononcées par les juridictions disciplinaires de l'ordre. Exerce illégalement la profession d'expert-comptable celui qui, sans être inscrit au tableau de l'ordre en son propre nom et sous sa responsabilité, exécute habituellement des travaux prévus par les deux premiers alinéas de l'article 2 ou qui assure la direction suivie de ces travaux, en intervenant directement dans la tenue, la vérification, l'appréciation ou le redressement des comptes. Exerce illégalement l'activité d'expertise comptable celui qui ayant été autorisé à exercer partiellement cette activité réalise des travaux sans remplir les conditions énoncées à l'article 26-0. » Le rapport d'enquête de la société AR investigations a permis d'établir les élément de fait suivants : - La société Groupe Archamps dont le gérant est M. [X] [G] déclare une activité de prestations de services auprès des entreprises. - Mme [Y], associée au sein de la société Archamps, est également associée et dirigeante de plusieurs sociétés de droit suisse : - La société DVG conseils déclarant une activité de « Conseils en ingénierie financière et juridique », - La société AMM sarl, déclarant une activité de « Conseils, vente, communication, marketing dans le domaine du prêt à porter et de la mode », - La société Andioram SA déclarant une activité de « Création production, édition, exploitation et distribution de produits dérivés de haut de gamme à valeur ajoutée ». - La société Jap'one déclarant une activité de « Commerce, importation et exportation de tout type de véhicules et pièces détachées », - La société Makeawish, déclarant une activité de « Commercialisation et personnalisation des articles (maroquinerie, textiles, bijoux et joaillerie) pour chevaux, pour chiens et pour humains ». Elle est également concernée par la SCI Les balcons de Genève, et la SCI Top 2. Interrogée téléphoniquement par l'enquêteur sur la possibilité de prendre en charge une comptabilité, Mme [Y] a immédiatement accepté, en précisant que la comptabilité serait ensuite certifiée par un expert-comptable, ajoutant qu'elle effectuait les saisies comptables et la réalisation de toute la comptabilité jusqu'aux balances ainsi que les bulletins de salaires et la TVA. Appel du 29 janvier 2021 : « Aux alentours de 9 h 20 nous appelons la société Groupe Archamps Développement. Après plusieurs sonneries (environ une dizaine) une voix féminine nous répond. Nous lui indiquons être à la recherche d'un prestataire pour des tâches administratives, comptables, gestion, formalités sociales. Notre interlocutrice nous indique la société Groupe Archamps prend en charge ce type de tâches et qu'elles sont effectuées en interne, elle nous précise que la comptabilité est ensuite certifiée par un expert-comptable. Elle nous explique que seuls les cabinets d'expertise-comptable ont le droit de réaliser des bilans. Concernant les tâches réalisées, il s'agit de saisies comptables et de la réalisation de toute la comptabilité jusqu'aux balances, ainsi que les bulletins de salaires, TVA. Nous lui demandons de nous adresser un devis. Elle nous communique son adresse e-mail en nous demandant de lui faire parvenir des éléments de chiffre d'affaires, salaires, salariés, nombre de facturation année. Adresse e-mail communiquée : [Courriel 8]. A la fin de la conversation demandons son nom à notre interlocutrice, elle nous le donne comme étant Mme [S] [Y], elle épelle son nom de famille. » Appel du 12 février 2021 : « Contactons Mme [S] [Y] sur la ligne fixe de la société Groupe Archamps Développement à 11 h 00. La conversation est cordiale, Mme [Y] nous confirme qu'elle prépare le devis, elle nous fait préciser quelques points concernant les prestations administratives. Elle nous confirme qu'elle prendra en charge toutes les prestations comptables de notre entreprise jusqu'aux balances. Les bilans seront établis par leur expert-comptable qui se trouve à [Localité 9]. Les appelantes contestent la teneur des propos prêtés à Mme [Y] en soutenant que l'enquêteur n'était pas impartial, que les propos de Mme [Y] ont pu être mal compris ou déformés et que, faute d'enregistrement, il est impossible d'en vérifier la teneur. D'une part, les appelantes ne peuvent sérieusement se prévaloir de l'absence d'enregistrement des conversations pour mettre en cause la teneur de ces dernières, alors que la jurisprudence considère que l'enregistrement de conversations téléphoniques privées à l'insu de l'auteur des propos est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice, la preuve ainsi obtenue. D'autre part, conformément aux propos relatés par l'enquêteur, Mme [Y] a confirmé son offre de service par un courrier électronique, dont les termes sont les suivants : « Faisant suite à nos divers entretiens et après avoir entendu vos explications, nous vous suggérons de créer une SASU (Société par Actions Simplifiées Unipersonnelle) si vous êtes seule associée ou une SAS (Société par Actions Simplifiée) si vous êtes deux. 1° Pour la création, le montant du capital à constituer est libre : Le président de la SAS n'a pas l'obligation d'être salarié en cette qualité mais il peut avoir un autre contrat de travail (ex ' ébéniste ou directrice commerciale etc.') Ce qui signifie qu'il peut par le biais du contrat de travail percevoir un salaire à minima avec des charges sociales peu élevées et parallèlement prendre des dividendes qui seront taxés fiscalement à 30% (flat tax) ou au barème progressif de l'impôt sur le revenu (il y aura alors un abattement de 40%). Coût de la constitution de la SAS ou SASU, Kbis en main -prête à fonctionner = 1 600 euros 2° pour la saisie des opérations comptables sous couvert d'un cabinet d'expertise comptable Factures ventes ' Fournisseurs Saisie des opérations bancaires Etablissement de bulletins de salaire Déclarations fiscales et sociales Il faut prévoir entre 250 et 300 euros par mois (devis à affiner en fonction du travail remis). 3° validation des comptes par un expert-comptable Etablissement du bilan définitif : 1 200 euros (pour un chiffre d'affaires annuel inférieur ou égal à 120 000 euros) Nous restons dans l'attente de vous rencontrer et à votre disposition pour toutes autres questions qu'il vous plairait de nous demander. » Les appelantes soutiennent en vain que les mentions « sous couvert d'un expert-comptable » et « validation des comptes par un expert-comptable » signifieraient que les prestations proposées ne sont pas réalisées par la société Archamps mais sous-traitées par cette dernière à un expert-comptable, alors qu'il ressort très clairement tant de la restitution des échanges téléphoniques que du devis, que la société Archamps et sa dirigeante proposent de réaliser les opérations de tenue de comptabilité et qu'elles ne font intervenir un cabinet d'expert-comptable qu'au stade l'établissement du bilan définitif, prévoyant, à cet effet, deux facturations distinctes. Or, il est constant que l'exercice illégal étant constitué par l'exécution de travaux comptables, le contrôle à postériori d'un expert-comptable n'a pas pour effet de régulariser les travaux illicites effectués. Par ailleurs ainsi que l'a relevé à bon droit le premier juge, les procès-verbaux de constat du 8 juin 2021 établissent que : - La société Archamps a son siège social à une adresse de domiciliation où elle n'a aucune présence ni activité effective, - Les factures établies par Mme [Y] ne détaillent aucune des prestations réalisées et ne satisfont pas aux conditions de l'article L441-9 du code de commerce. Toutes les prestations ne font pas nécessairement l'objet d'une facturation et ont parfois pour objet une contrepartie à caractère personnel profitant à Mme [Y] suite à des prestations réalisées sous couvert de son entreprise individuelle suisse, DVG conseils. Il sera ajouté que des saisies de comptabilité ont été réalisées via un logiciel dédié au profit de trois clients au moins : - S'agissant du client Joko Express, Mme [Y] a reconnu devant l'huissier qu'elle avait déjà réalisé manuellement un bilan. - S'agissant du client [Z] [U], elle a reconnu que sa liasse fiscale avait été établie par M. [W] pour le compte de la société Archamps. Il en a été de même s'agissant de la société Design menuiserie. Mme [Y] a encore précisé utiliser les logiciels de comptabilité EBP et Works et l'huissier a constaté la détention des documents comptables des clients nécessaires à la tenue de comptabilité. Ainsi Mme [Y] a précisé avoir facturé la saisie d'écritures comptables pour plusieurs clients ce qui suffit à caractériser l'accomplissement de travaux comptables protégés par l'ordonnance du 19 septembre 1945. C'est dès lors à bon droit que le premier juge a retenu, que le trouble manifestement illicite étant caractérisé, il y avait lieu d'ordonner tant à Mme [Y] qu'à la société Archamps de cesser toute activité de comptabilité relevant de l'ordonnance du 19 septembre 1945 et notamment de ses articles 2 et 20. L'ordonnance déférée qui ordonné à la société Archamps et Mme [Y] de cesser ces activités sous astreinte de 500 euros par jour de retard sera confirmé, le montant retenu par le premier juge étant suffisamment dissuasif. En revanche la publication de la décision dans deux journaux locaux au choix de l'ordre des experts-comptables et à la charge des appelantes, n'apparait pas utile pour faire cesser ces infractions, de sorte que l'ordonnance qui a rejeté la demande sera confirmée. Enfin, compte tenu du trouble établi, c'est à juste titre que le premier juge a alloué au conseil de l'ordre des experts-comptables, une somme provisionnelle de 5 000 euros et l'ordonnance sera confirmée en ce sens. Sur les demandes accessoires L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit du conseil de l'ordre des experts-comptables en cause d'appel. Mme [Y] et la société Archamps qui échouent en leur appel sont tenues au dépens exposés devant la cour. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne in solidum Mme [S] [Y] et la société Groupe Archamps développement à payer au conseil régional de l'ordre des experts comptables Auvergen Rhône Alpes la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne in solidum Mme [S] [Y] et la société Groupe Archamps développement aux dépens d'appel. Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Hélène PIRAT, Présidente et Sylvie LAVAL, Greffier. Le Greffier, La Présidente, Copie délivrée le à Me Christian MENARD Me Fabienne BUFFET Copie exécutoire délivrée le à Me Fabienne BUFFET