Cour d'appel, 15 décembre 2022. 21/00143

RUL/CH [U] [M] C/ Société GÉNÉRALE COSTRUZIONI FERROVIARIE S.P.A...- GCF- Sté de droit Italien, prise en la personne de son représentant statutaire ou légal en exercice, domicilié de droit au siège social Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 15 DECEMBRE 2022 MINUTE N° N° RG 21/00143 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FUHE Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Industrie, décision attaquée en date du 02 Février 2021, enregistrée sous le n° 18/00788 APPELANT : [U] [M] [Adresse 1] [Adresse 1] [Adresse 1] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 212310022021001674 du 18/05/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Dijon) représenté par Me Angelique PLOUARD, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : Société GÉNÉRALE COSTRUZIONI FERROVIARIE S.P.A...- GCF- Sté de droit Italien, prise en la personne de son représentant statutaire ou légal en exercice, domicilié de droit au siège social [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Cécile RENEVEY - LAISSUS de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY BERNARDOT, avocat au barreau de DIJON, et Me Christelle CAPLOT de la SARL CABINET CAPLOT, avocat au barreau de l'ESSONNE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Novembre 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE M. [U] [M] a été embauché par la société GÉNÉRALE COSTRUZIONI FERROVIARIE SPA (ci-après désignée GCF) à compter du 1er avril 2014 par un contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de conducteur d'engins de travaux publics, coefficient 140, niveau II, position 140 de la convention collective nationale des travaux public ouvriers. Par requête du 10 décembre 2018, il a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon afin de faire condamner son employeur à lui payer diverses sommes, outre un repositionnement au sein de la convention collective applicable ainsi que des rappels de salaire, et voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur. Par jugement du 2 février 2021, le conseil de prud'hommes de Dijon l'a débouté de l'ensemble de ses demandes. Par déclaration du 23 février 2021, le salarié a relevé appel de cette décision. Par ordonnance du 26 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a rejeté les conclusions et pièces notifiées par voie électronique par le salarié le 4 octobre 2022. Aux termes de ses dernières écritures du 25 mai 2022, l'appelant demande de : - réformer et infirmer le jugement déféré, - condamner la société GCF à lui verser la somme de 25 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - le repositionner au poste de chef d'équipe selon application de la grille référentielle des emplois positionnement niveau III position 2 coefficient 165 de la convention collective nationale du bâtiment travaux publics ouvriers, - condamner la société GCF à lui verser la somme de 13 895 euros bruts au titre des rappels de salaire ensuite du repositionnement, outre 1 389,50 euros bruts au titre des congés payés afférents, à titre principal, - condamner la société GCF à lui verser la somme de 25 213 euros bruts au titre des rappels de salaire suite aux majorations impayées sur les heures de nuit, outre 2 521,31 euros bruts au titre des congés payés afférents, à titre subsidiaire, - condamner la société GCF à lui verser la somme de 20 748,84 euros bruts en l'absence de positionnement ensuite des majorations impayées sur les heures de nuit, outre 2 078,89 euros bruts au titre des congés payés afférents, - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date de la décision à intervenir aux torts exclusifs de l'employeur, à titre principal dans l'hypothèse d'un repositionnement : - condamner la société GCF à lui verser les sommes suivantes : * 15 883,50 euros nets de CSG-CRDS après réintégration des sommes dues au titre de l'absence de paiement des majorations pour travail de nuit (moyenne de salaire 12 dernier mois avant la période de suspension : 3176,70 euros), à parfaire en fonction de la date de fin des relations contractuelles au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 6 353,40 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 635,34 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 5 559,23 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement (ancienneté au 1er avril 2021) à parfaire en fonction de la date de fin des relations contractuelles, * 19 060,20 euros nets au titre de l'indemnisation pour travail dissimulé, à titre subsidiaire en l'absence de repositionnement : - condamner la société GCF à lui verser les sommes suivantes : * 12 990 euros nets de CSG-CRDS après réintégration des sommes dues au titre de l'absence de paiement des majorations pour travail de nuit (moyenne de salaire 12 dernier mois avant la période de suspension : 2 598 euros), à parfaire en fonction de la date de fin des relations contractuelles au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 5 196 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 519,60 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 4 546,50 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement (ancienneté au 1er avril 2021) à parfaire en fonction de la date de fin des relations contractuelles, * 15 588 euros nets au titre de l'indemnisation pour travail dissimulé, Dans tous les cas : - condamner la société GCF à lui verser la somme de 8 055 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire contractuellement prévue pour déplacements, - juger que les sommes ayant la nature de créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la date de notification de la convocation de la société devant le conseil de prud'hommes, - condamner la société GCF à lui remettre des documents conformes à la décision à intervenir, - condamner la société GCF à lui verser la somme de 3 000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Aux termes de ses dernières écritures du 21 octobre 2022, la société GCF demande de : à titre principal, - révoquer l'ordonnance de clôture du 6 octobre 2022 afin de respecter le principe du contradictoire et les droits de la défense, à titre subsidiaire, - prononcer le rejet des conclusions et pièces communiquées par la partie adverse le 4 octobre 2022, au fond, à titre principal, - confirmer le jugement déféré, - constater l'absence de repositionnement, - constater le paiement des heures de nuit, - constater l'absence de manquements graves de l'employeur justifiant une résiliation judiciaire, - rejeter la demande de requalification, - déclarer le salarié irrecevable et mal fondé en toutes ses demandes et l'en débouter, à titre subsidiaire, - limiter ses demandes de repositionnement et limiter le montant des dommages-intérêts sans cause réelle et sérieuse à trois mois de salaire, à titre reconventionnel et en tout état de cause, - condamner M. [M] à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Par avis à l'audience du 8 novembre 2022, la cour a relevé d'office le fait que les copies du contrat de travail du 1er avril 214 produites respectivement par l'employeur (pièce n° 2) et par le salarié (pièce n° 1) ne sont pas identiques sur la forme (signature) comme sur son contenu (clause 5.3) et invité les parties à faire part de leurs observations pour le 15 novembre 2022 au plus tard. Par note en délibéré du 14 novembre 2022, M. [M] a fait valoir que : - c'est l'employeur qui stipule dans ce dossier, - l'ensemble des pages du contrat qu'il produit porte le paraphe de l'employeur, ce qui n'est pas le cas de la copie produite par l'employeur, - la pièce qu'il produit n'a jamais été contestée par l'employeur, lequel se contente d'indiquer qu'il avait rémunéré ses déplacements sur la base des justificatifs transmis par le salarié, - des pièces figurant aux débats et versées par lui font état de ces indemnités de déplacement comme étant non payées au salarié, - il s'agit d'un engagement unilatéral de la part de l'employeur de rémunérer les petits déplacements à hauteur de 15 euros par nuit de manière forfaitaire, - il est manifeste qu'il existait un premier document contractuel, non officiel, et un deuxième qu'il a conservé sans le signer car étant en sa possession, - en vertu des dispositions légales et de la jurisprudence, c'est le document contractuel qui est le plus favorable au salarié qui doit s'appliquer. Par note en délibéré du 14 novembre 2022, la société GCF a fait valoir qu'un contrat de travail écrit mais non signé des deux parties n'a aucun effet juridique de sorte que le consentement des parties a été formé par la signature des deux parties et le paraphe de M. [M] présents sur le contrat communiqué par elle, contrat qui ne contient aucune clause afférente à l'indemnité de nuit de 15 euros. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur le moyen d'irrecevabilité : Au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, la société GCF soutient que l'extrême tardiveté de la communication des nouvelles écritures de l'appelant ne lui a pas permis de les examiner et, le cas échéant, d'y répondre, et sollicite en conséquence, à titre principal, la révocation de l'ordonnance de clôture du 6 octobre 2022, à titre subsidiaire de rejeter les conclusions et pièces communiquées par la partie adverse le 4 octobre 2022. La cour relève néanmoins que le conseiller de la mise en état a déjà statué sur ces demandes par ordonnance du 26 octobre 2022, de sorte qu'elles sont sans objet. II - Sur le positionnement du salarié : M. [M] soutient avoir été embauché au poste de conducteur d'engins niveau 2, position 2, coefficient 140 mais avoir en réalité occupé la plupart du temps un poste de chef d'équipe relevant du niveau 3, position 2, coefficient 165 (pièce n° 7). A l'appui de son affirmation, il produit notamment : - une feuille intitulée "mise en place d'un dispositif d'annonce des circulations" signée par lui et datée du 11 juin 2016 (pièce n° 3), - une fiche de formation du 29 mai 2017 et un document d'habilitation du 6 septembre 2017 (pièce n° 4), - une demande d'augmentation salariale du 11 octobre 2017 assorti d'une demande de formation rédigée dans les termes suivants : "demande formation conducteur pelle car embaucher depuis le 01/04/2014 en tant que pelleur!!!" (pièces n° 5 et 22), - trois documents "autorisation de travail" de juin et août 2016 signés par lui (pièce n° 12), - plusieurs photographies de documents sur lesquels sa signature apparaît (pièces n° 20, 21), - plusieurs attestations de collègues ou anciens collègues de travail (pièces n°28, 29, 30, 34, 35, 37, 39, 44 et 58), - des accusés de réception d'information aux salariés et aux entreprises sous-traitantes (pièce n° 43). Il ajoute avoir "maintes et maintes fois" sollicité une formation afin d'occuper le poste de conducteur d'engins et obtenir le CACES obligatoire pour ce faire (pièce n° 66) et que son employeur est "réfractaire à appliquer le droit du travail français ou encore se soumettre à la législation du pays dans lequel les travailleurs étaient amenés à intervenir" (pièces n° 67 et 73). L'employeur oppose qu'il ressort du contrat de travail de M. [M] qu'il a été embauché en qualité de conducteur d'engins de travaux publics, coefficient 140, niveau II, position 140 pour une rémunération annuelle de 21 600 euros et conteste le fait qu'il a occupé les fonctions de chef d'équipe, les documents produits étant pour la plupart des documents internes, ce d'autant qu'elle employait sur le chantier de M. [M] un chef d'équipe en la personne de M. [F] [L] dont elle produit le contrat de travail (pièce n° 4). L'article 12.2 de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics du 15 décembre 1992 définit le niveau III - Ouvriers compagnons ou chefs d'équipe comme suit : "Position 1 Le titulaire réalise, à partir de directives générales, l'ensemble des travaux, notamment délicats, de sa spécialité. Dans ce cadre, il dispose d'une certaine autonomie et prend des initiatives se rapportant à la réalisation des travaux qui lui sont confiés ou pour faire face à des situations imprévues. Il peut être amené à accomplir certaines tâches avec l'assistance d'aides dont il guide le travail et contrôle les résultats. Il est capable de lire des plans d'exécution et de tenir des documents courants. Les emplois de cette position comportent la réalisation de travaux délicats impliquant le respect des règles de l'art, la prise en compte des contraintes liées aux environnements. Ils nécessitent un diplôme professionnel et/ou une formation spécifique et/ou impliquent une bonne connaissance professionnelle obtenue par l'expérience acquise à la position précédente. Position 2 Le titulaire réalise, à partir de directives d'organisation générale, les travaux de sa spécialité ; il possède la maîtrise de son métier. Il est capable : - de lire et d'interpréter des plans d'exécution ou des instructions écrites ; - d'évaluer ses besoins prévisionnels en outillage, petits matériels et matériaux ; et/ou pour les chefs d'équipe : - d'organiser le travail du personnel constituant l'équipe appelée à l'assister. Les emplois de cette position comportent la réalisation de travaux complexes ou diversifiés qui impliquent une connaissance professionnelle confirmée dans une technique et une certaine connaissance professionnelle dans d'autres techniques acquise par expérience et/ou par formation complémentaire. Ils nécessitent un diplôme professionnel, une formation spécifique ou une expérience acquise à la position précédente" (pièce n° 7). Le contrat du salarié décrit les tâches qui lui sont confiées dans les termes suivants : «Rattaché aux chef d'équipe, chef de chantier et au conducteur de travaux, auxquelles il rendra compte, Monsieur [M] [U] assurera différents types de manutention sur les chantiers. Monsieur [M] [U] assurera le chargement et le déchargement des différents composants et matériaux sur les chantiers de pose de voie en toute sécurité : - Monsieur [M] [U] utilisera différents types d'engins de travaux et notamment : chariot élévateur, pelle rail-route, manuscopique ' - Monsieur [M] [U] effectuera les opérations demandées en prenant et respectant toutes les mesures de sécurité pour éviter les accidents des personnes travaillant avec lui, - Monsieur [M] [U] assurera la maintenance quotidienne des engins qui lui sont confiés, - Monsieur [M] [U] veillera à signaler toutes les anomalies détectées sur le matériel à ses supérieurs hiérarchiques, - Monsieur [M] [U] respectera le règlement intérieur et portera les EPI adaptés à son travail » Il est ajouté que "Monsieur [M] [U] s'engage notamment à suivre à cette fin toute formation qui lui demanderait la société GCF FRANCE" (pièce n° 2). Il s'en déduit que le salarié a été embauché en qualité de conducteur d'engins et non de chef d'équipe. S'agissant des fonctions réellement occupées par lui, qu'il décrit comme "la plupart du temps" celles d'un chef de chantier, il ne ressort pas des pièces produites la démonstration de cette affirmation. En effet, au-delà du fait que M. [M] ne développe dans ses écritures aucun élément de nature à décrire son travail quotidien et la réalité de ses tâches, et précisément en quoi elles seraient différentes de celles énoncées dans son contrat de travail, il ne saurait être déduit du seul fait qu'il a pu signer certains documents qu'il exerçait des fonctions de chef d'équipe. En outre, la cour relève que les documents produits aux fins de démontrer la réalité de ses prétendues fonctions de chef d'équipe ne sont en réalité que ponctuels (un seul document intitulé "mise en place d'un dispositif d'annonce des circulations" (pièce 3), trois documents "autorisation de travail" pour la seule période de juin et août 2016 (pièce n° 12). De plus, le fait d'avoir bénéficié d'une formation incluant les fonctions de chef d'équipe ainsi que d'une habilitation à exercer ce type de fonctions ne démontre pas qu'il les a réellement exercées (pièce n° 4). Quant aux photographies des autres documents produits, la plupart sont illisibles ou incomplets, et ceux exploitables, faisant mention des termes "Autorisation d'engagement en zone à risque ferroviaires n° 9" ou encore "activité "déclouage" sur lesquels sa signature apparaît (pièces n° 20, 21), ne sont pas de nature à démontrer en quoi elles relèvent de la fonction de chef d'équipe alléguée. Il en est de même des "accusés de réception d'information aux salariés et aux entreprises sous-traitantes" (pièce n° 43). Au surplus, le reproche que M. [M] fait à son employeur de ne pas lui avoir fourni la formation CACES comme il s'y serait engagé n'est pas fondé, le contrat de travail prévoyant que si une formation de cette nature lui était proposée il devrait y participer, pas que l'employeur s'engageait à la lui proposer. Enfin, il ne ressort pas des nombreuses attestations produites de collègues ou anciens collègues de travail la preuve que M. [M] exerçait effectivement des fonctions de chef d'équipe. En effet, ces attestations sont rédigées en des termes généraux sans que nul ne précise la nature des fonctions exercées, étant par ailleurs observé que M. [M] admet lui-même dans ses écritures qu'il était chef d'équipe "la plupart du temps", alors que les attestants évoquent un statut permanent (excepté M. [B] qui parle du fait qu'il ne faisant que "remplacer" le chef d'équipe - pièce n° 34). En conséquence, M. [M] ne justifiant pas qu'il a occupé un poste de chef d'équipe relevant du niveau 3, position 2, coefficient 165 au sens de l'article 12.2 de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics du 15 décembre 1992, en particulier qu'il organisait le travail du personnel constituant l'équipe appelée à l'assister, il ne peut donc prétendre à la qualification alléguée. Ses demandes à ce titre et celles afférentes de rappel de salaires et congés payés seront en conséquence rejetées, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. III - Sur le rappel de salaire au titre des majorations sur les heures de nuit : Rappelant avoir travaillé de nuit tous les jours à compter du lundi soir jusqu'au samedi matin chaque semaine de 21 heures à 4 ou 5 heures du matin, M. [M] soutient que sur la base d'un taux horaire contractuel de 11,87 euros bruts, deux heures effectuées étaient majorées à 30% et cinq autres à 50% et réclame à ce titre, en tenant compte de la prescription, la somme de 20 748,84 euros bruts pour la période du 30/11/2015 au 31/12/2017, outre 2 078,89 euros bruts au titre des congés payés afférents. La société GCF oppose que si M. [M] était effectivement régulièrement amené à travailler la nuit, en application de l'article 5 de l'accord collectif national du 12 juillet 2006 relatif au travail de nuit des ouvriers, des ETAM et des cadres des entreprises, elle a réglé son salarié à hauteur de 15%. (pièce n° 7) L'accord collectif national du 12 juillet 2006 relatif au travail de nuit des ouvriers, ETAM et des cadres des entreprises du bâtiment et des travaux publics définit le travail de nuit en son article 2 de la manière suivante : "Est considéré comme travailleur de nuit, pour l'application du présent accord, le salarié accomplissant, au moins 2 fois par semaine dans son horaire habituel, au moins 3 heures de travail effectif quotidien entre 21 heures et 6 heures, ou effectuant, au cours d'une période quelconque de 12 mois consécutifs, au moins 270 heures de travail effectif entre 21 heures et 6 heures". L'article 5 relatif aux contreparties liées au travail de nuit prévoit notamment que : "Les heures de travail accomplies entre 21 heures et 6 heures font l'objet d'une compensation financière déterminée au niveau de l'entreprise, après consultation des représentants du personnel, s'il en existe. Cette compensation spécifique ne se cumule pas avec les majorations pour heures supplémentaires ou dues au titre du 1er mai ou avec les éventuelles majorations accordées par les entreprises en application des articles 4.2.3 et 4.2.5 des conventions collectives des ETAM du bâtiment et des ETAM des travaux publics du 12 juillet 2006". La cour rappelle qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Ce même mode de raisonnement se poursuit pour les demandes de rappel d'heures supplémentaires datées postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016. En l'espèce, M. [M] à qui incombe la charge de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, ne justifie d'aucun élément à cet égard, pas même un décompte, se limitant dans le corps de ses écritures à réclamer une somme calculée sur la base d'un taux horaire majoré de 30 à 50% selon les cas appliqué forfaitairement et de produire d'une part ses bulletins de salaire, sur lesquelles figurent d'ailleurs le paiement de sommes au titre des majoration de nuit (pièce n° 18), et quelques attestations établissant qu'il a travaillé de nuit, ce qui en tout état de cause n'est pas contesté (pièces n° 30 et 38). Il y a donc lieu de considérer qu'en l'absence d'élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées prétendument accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement, M. [M] n'est pas fondé à réclamer un rappel de salaire à ce titre, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. IV - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : M. [M] fait grief à son employeur de ne pas avoir exécuté loyalement le contrat de travail pour les motifs suivants : - en le sanctionnant de manière injustifiée, - en imposant des congés payés systématiquement entre 2 chantiers et en portant atteinte disproportionnée au respect de la vie privée et familiale, - en s'affranchissant du respect des durées maximales de travail hebdomadaires ou journalières, - en ayant un comportement irrespectueux, - en ne respectant pas son obligation de sécurité de résultat lors de la reprise du travail à l'issue des arrêts de travail et en ne respectant pas les préconisations du médecin du travail, ou encore, en enfreignant les règles relatives à la surveillance médicale renforcée, - en l'ayant harcelé moralement, - en stipulant des clauses de mobilité et de non-concurrence nulles du fait de l'absence de zone géographiquement précisée et en ce qui concerne la clause de non concurrence, l'absence de périmètre géographique d'application de la clause justifié et l'absence de toute contrepartie financière, - en ne satisfaisant pas sa promesse de le former aux fins de l'obtention de son CACES afin qu'il puisse réellement exercer le poste pour lequel il avait été initialement embauché, et ce malgré ses demandes. La société GCF oppose qu'il est de jurisprudence constante que l'exécution de bonne foi du contrat de travail par l'employeur est présumée de sorte que la charge de la preuve d'un éventuel manquement à cet égard incombe au salarié. Or selon lui les cinq avertissements notifiés à M. [M] depuis son embauche sont justifiés par son comportement, la gestion des périodes inter-chantiers s'est toujours effectuée avec l'accord du salarié, il lui a été proposé une mutation de son poste de travail afin de se conformer aux préconisations du médecin du travail, ce qu'il a refusé, et il ne démontre nullement avoir été victime de harcèlement moral, se contenant de communiquer des attestations non circonstanciées pour justifier sa demande de résiliation judiciaire sur ce fondement, et enfin la supposée promesse de former le salarié aux fins de l'obtention de son CACES n'est pas démontrée. S'agissant des sanctions prétendument injustifiées, M. [M] conteste les avertissements dont il a fait l'objet les 7 mai 2016 (faits du 4 mai précédent - pièce n° 33), 31 octobre 2016 (faits du 28 au 29 octobre précédent - pièce n° 23) et 4 juillet 2017 (faits du 30 juin précédent - pièce n° 9), sans toutefois en demander l'annulation dans le dispositif de ses conclusions, ajoutant que l'avertissement du 31 octobre 2016 assorti d'une mise à pied d'une semaine ne respecte pas le formalisme légal et conventionnel obligatoire. La cour relève néanmoins qu'il ressort des pièces produites que M. [M] a été sanctionné pour abandon de poste dans les trois cas et que, contrairement à ce qu'il soutient dans ses écritures, celui-ci admet la matérialité des faits qu'il explique soit par le fait de s'être rendu à la pharmacie pour aller chercher les médicaments d'un collègue, soit en affirmant qu'il s'était blessé, soit encore qu'il était autorisé à partir (pièce n° 45). Toutefois, il n'est justifié d'aucun élément de nature à démontrer la réalité de la blessure alléguée et s'agissant de l'autorisation qu'il aurait reçue de quitter le chantier, les pièces n° 10 et 46 produites par le salarié (feuille volante attribuée à M. [B] dans laquelle celui-ci affirme l'avoir autorisé à quitter les lieux) et l'attestation de ce dernier (pièce n° 34) ne sont pas de nature à justifier cette absence dès lors qu'il n'est pas démontré que M. [B] avait autorité pour l'autoriser à quitter le chantier (pièce n° 45). Il y a donc lieu de considérer que, nonobstant l'irrégularité formelle de l'avertissement du 31 octobre 2016, admise par l'employeur mais pour laquelle le salarié ne justifie d'aucun préjudice spécifique, le grief n'est pas fondé. S'agissant du fait de se voir imposer des congés payés systématiquement entre 2 chantiers, ce qui porterait une atteinte disproportionnée au respect de sa vie privée et familiale, M. [M] soutient, sans le démontrer, que depuis 2014 il n'a pu partir en vacances en famille, l'affirmation du contraire dans un courrier électronique à son employeur, sans justifier d'une quelconque demande de congés qui lui aurait été refusée, n'étant pas suffisante (pièce n° 70). Par ailleurs, le fait qu'il soit démontré que, ponctuellement, il lui a été notifié que durant la période de fermeture d'un chantier du 13 au 16 août 2015 et du 9 au 27 septembre 2015 la période lui sera donnée en congés ne caractérise pas le caractère systématique allégué (pièce n° 25). Il y a donc lieu de considérer que le grief n'est pas fondé. S'agissant du fait de s'affranchir du respect des durées maximales de travail hebdomadaires ou journalières, M. [M] procède là-encore par voie d'affirmation, la démonstration de celle-ci n'étant pas rapportée par la production d'un rapport du "Grand Conseil - Secrétariat Général" du Canton de Vaud et de trois arrêts de la cour d'appel de Dijon rendu dans des procédures distinctes (pièces n° 47 à 50) Il en est de même du comportement irrespectueux de la société GCF à l'égard de ses salariés, le fait allégué ne le concernant pas (pièce n° 51). Il y a donc lieu de considérer que ces deux griefs ne sont pas fondés. S'agissant du non respect par l'employeur de son obligation de sécurité lors de la reprise du travail à l'issue de ses arrêts de travail, du non respect des préconisations du médecin du travail, et de la violation des règles relatives à la surveillance médicale renforcée, M. [M] ne développe dans ses écritures aucun élément de nature à déterminer ce qu'il reproche précisément à son employeur sur ce point. En effet, les deux pièces sur lesquelles il fonde sa demande (pièces n° 13 et 14) sont pour l'une un procès-verbal de réunion du collège interentreprise de sécurité, de santé et des conditions de travail (CISSCT) et pour l'autre le règlement de cette instance, toutes deux sans rapport avec le grief allégué. Pour sa part la société GCF justifie de convocations médicales et certificats d'aptitude (9 août 2016, 27 septembre 2017, 15 janvier et 5 février 2018), pour les premiers sans restrictions ni demande d'aménagements, et d'une proposition faite au salarié d'une mutation afin de se conformer aux préconisations du médecin du travail énoncées en 2018 (pièce n° 11). Il y a donc lieu de considérer que le grief n'est pas fondé. S'agissant du harcèlement moral, il convient de rappeler qu'il résulte des dispositions de l'article L.1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 précise à sa suite qu'en cas de litige relatif à l'application notamment de l'article L.1152-1 précité, le salarié présente des éléments de fait qui permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement. Ainsi lorsque le salarié présente des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. [M] soutient avoir été victime de faits répétés portant atteintes à sa dignité et dégradant ses conditions de travail et son état de santé sans toutefois préciser les faits qui, selon lui, sont susceptibles de laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral. A l'appui de son affirmation, il produit : - un courrier électronique du 31 janvier 2018 adressé à M. [Y] par Mme [O], inspectrice du travail, à propos du licenciement de celui-ci (pièce n° 16), - un certificat médical du docteur [A] adressé à un confrère non identifié évoquant son incapacité à reprendre le travail et l'éventualité d'un changement ou d'un aménagement de son poste de travail (pièce n° 26), - un courrier électronique de M. [C], désigné manuscritement comme "responsable sécurité environnement" évoquant son parcours au sein de la société GCF et les difficultés rencontrées par lui et par d'autres salariés (pièces n° 27 et 71), - plusieurs attestations de salariés évoquant les difficultés rencontrées par eux ou par M. [M] au sein de la société GCF (pièces n° 28, 29, 30, 31, 38, 39 et 58), - une série de clichés photographiques d'objets non identifiés sur la voie et d'un sac poubelle (pièce n° 32), - plusieurs prescriptions médicales et médicamenteuses et une attestation de suivi psychiatrique (pièces n° 31, 40, 41 et 69). Ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral de sorte qu'il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sur ce point, la société GCF oppose que les éléments produits par le salarié ne démontrent nullement les faits de harcèlement moral allégués, les attestations étant non circonstanciées. La cour relève à cet égard que plusieurs pièces produites par le salarié sont en réalité sans rapport avec sa propre situation (pièces n° 16, 27 et 61) et que les attestations produites sont, à l'exception de celle de M. [Y], rédigées en des termes généraux, se bornant à affirmer que M. [M] était "harcelé", sans pour autant relater le moindre fait déterminé. Si sur ce point M. [Y] se fait plus précis, il n'évoque qu'un fait ponctuel ("ramasser les poubelles") qui, pris hors contexte, peut revêtir d'autres significations que la volonté de "l'humilier", affirmation qui relève de son interprétation personnelle. Il ne résulte pas non des pièces médicales un quelconque lien, ni même la simple évocation d'un lien, avec un quelconque harcèlement moral, seulement de "difficultés professionnelles", sans autre précision. Dans ces conditions, le grief n'est donc pas fondé. S'agissant des clauses de mobilité et de non-concurrence prétendument nulles, la cour relève que M. [M] ne formule aucune demande de nullité à cet égard, que ce soit dans le dispositif ou dans le corps de ses conclusions, partant du principe, par référence à une décision de justice rendue concernant un autre salarié que lui-même (M. [Y]), que c'est un fait acquis. Ce grief est en conséquence inopérant. S'agissant enfin de la promesse, non tenue selon lui, de l'employeur de le former aux fins de l'obtention de son CACES, il résulte des développements qui précèdent qu'un tel engagement ne résulte pas du contrat de travail et il n'est produit aucun élément de nature à démontrer qu'un tel engagement, au demeurant contesté par l'employeur, a pu être pris. Le grief n'est donc pas fondé. En conséquence, en l'absence de grief pertinent, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. V - Sur la demande de paiement de l'indemnité forfaitaire contractuelle prévue à l'article 5.3 du contrat de travail : Au visa de l'article 5.3 de son contrat de travail stipulant que le salarié, travailleur de nuit bénéficiait d'une indemnité forfaitaire de déplacement de 15 euros nets chaque jour travaillé, M. [M] soutient n'avoir pas perçu l'intégralité des frais de déplacement qui ont été engagés pour les besoins de son activité professionnelle et sollicite en conséquence 1 055 euros nets. La société GCF produit en réponse l'ensemble de frais qui lui ont été payé sur communication de justificatifs par ce dernier (pièce n° 13). La cour relève néanmoins que la copie du contrat daté du 1er avril 2014 produit par l'employeur est le seul qui soit signé des deux parties (pièce n° 2) et paraphé par le salarié, celui produit par le salarié n'étant signé et paraphé que de l'employeur (pièce n° 1). Or l'article 5.3 sur lequel repose la demande M. [M] ne figure pas dans la copie produite par l'employeur. L'employeur, qui est par principe à l'origine de l'établissement des contrats de travail, n'apporte aucune explication quant à l'existence de deux exemplaires différents du contrat de travail mais soutient que seul celui qu'il produit lui-même est signé des deux parties. A cet égard, si le salarié produit également à l'appui de sa demande un courrier électronique du 1er août 2014 dans lequel il demande à son employeur "est-ce que vous avez reçu mes frais de déplacement" et évoque "des heures de nuit payer a 15%", cet élément n'a en réalité pas de lien avec la clause litigieuse. Il ressort par ailleurs des pièces produites que M. [M] bénéficiait d'un remboursement de ses frais de déplacement sur la base des justificatifs afférents (pièce n° 13), ce qui ressort effectivement de certains bulletins de paye et ce pour des sommes non forfaitaires (pièce n° 18). Dès lors, en l'absence : - d'une part d'élément de nature à démontrer une cohérence entre la stipulation du contrat de travail alléguée par le salarié et les circonstances d'exécution du contrat de travail quant au remboursement des frais de déplacement, et étant relevé que la société GCF se borne à indiquer dans ses écritures que "Monsieur [M] [U] indique que l'ensemble de ses frais ne lui aurait pas été payé. Or, Monsieur [M] [U] verse aux débats l'ensemble de frais qui lui ont été payé sur communication de justificatifs par ce dernier. Il convient d'écarter le caractère probant de l'exemplaire du contrat produit par M. [M] (pièce n° 1)", formulation dont il ne peut être tiré aucune conclusion, - d'autre part de fondement contractuel à la demande formulée à ce titre dans le contrat de travail signé des deux parties, seul valable, celle-ci sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. VI - Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en démontrant que l'employeur est à l'origine de manquements suffisamment graves dans l'exécution de ses obligations contractuelles de telle sorte que ces manquements ne permettent pas la poursuite du contrat de travail. Si la résiliation est prononcée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon le cas. Il est jugé de façon constante que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la nullité de son licenciement au cours d'une même instance, le juge, qui constate la nullité du licenciement, ne peut faire droit à la demande de réintégration. En cas de licenciement postérieurement à la résiliation, celle-ci prend effet à la date d'envoi de la lettre de licenciement. En l'espèce, M. [M] soutient que les griefs sur lesquels il a fondé sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail justifient la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. Néanmoins, il résulte des développements qui précèdent que les griefs allégués ne sont pas fondés. Il s'en déduit que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ainsi que les demandes indemnitaires afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. VII- Sur les dommages-intérêt pour travail dissimulé : Au terme de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, M. [M] soutient que la société GCF a omis de déclarer les heures réellement travaillées ainsi que la rémunération afférente en s'acquittant des cotisations sociales correspondantes. Il résulte néanmoins des développements qui précède que M. [M] n'est pas fondé à réclamer une somme à ce titre, sa demande à titre de rappel de salaire pour les heures de nuit étant rejetée. Le rejet de la demande d'indemnité pour travail dissimulé s'impose, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. VIII - Sur les demandes accessoires : - Sur les intérêts au taux légal et la remise des documents légaux : Le jugement déféré étant confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes pécuniaires de M. [M], il en sera de même de ses demandes à ce titre, de fait sans objet. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera partiellement confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de M. [M] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et l'a condamné aux dépens de première instance. Il sera en revanche infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la société GCF au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [M] sera condamné à payer à la société GCF la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de M. [M] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel sera rejetée. M. [M] succombant, il supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, DIT n'y avoir lieu à statuer sur la fin de non recevoir, CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Dijon du 2 février 2021 sauf en ce qu'il a rejeté la demande de la société GÉNÉRALE COSTRUZIONI FERROVIARIE SPA au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant, CONDAMNE M. [U] [M] à payer à la société GÉNÉRALE COSTRUZIONI FERROVIARIE SPA la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, REJETTE la demande de M. [U] [M] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, CONDAMNE M. [U] [M] aux dépens d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION