Cour d'appel, 31 mars 2023. 22/00131

COUR D'APPEL DE NÎMES REFERES ORDONNANCE N° AFFAIRE : N° RG 22/00131 et N°RG 23/00020 AFFAIRE : S.A.S. HUBSIDE STORE NIMES COSTIERES C/ S.A. MERCIALYS JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ RENDUE LE 31 Mars 2023 A l'audience publique des RÉFÉRÉS de la COUR D'APPEL DE NÎMES du 24 Mars 2023, Nous, Michel ALLAIX, Premier Président à la Cour d'Appel de NÎMES, Assisté de Mme Nadège RODRIGUES, Greffière, lors des débats et lors du prononcé, Après dépôt des conclusions et dossiers de plaidoirie par les représentants des parties, dans la procédure introduite PAR : S.A.S. HUBSIDE STORE NIMES COSTIERES Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de ROMANS-SUR-ISERE sous le n° 883 714 206, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, avocat au barreau de NIMES, et par Me Clémence ARNAUD de la SELARL AKLEA, avocat au barreau de LYON DEMANDERESSE ET DÉFENDERESSE S.A. MERCIALYS immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 424 064 707 poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES, et par Me Antoine PINEAU-BRAUDEL de la SAS CABINET PINEAU-BRAUDEL, avocat au barreau de PARIS DÉFENDERESSE ET DEMANDERESSE Avons fixé le prononcé au 31 Mars 2023 et en avons ensuite délibéré conformément à la loi ; A l'audience du 24 Mars 2023, les conseils des parties ont été avisés que l'ordonnance sera rendue par sa mise à disposition au Greffe de la Cour le 31 Mars 2023. La société SA MERCIALYS est propriétaire d'un local commercial au sein du centre commercial «  CAP COSTIERES »  à NIMES et l'a donné à bail à la société SAS HUBSIDE STORE NIMES selon bail commercial en date du 17 novembre 2022, moyennant un loyer annuel de 141 165 euros HT. En l'état de difficultés de paiement liées à la survenance de la crise sanitaire, le bailleur a fait délivrer au preneur un commandement de payer en date du 1er juin 2022, pour un montant de 160 078,06 euros et a attrait le preneur devant le tribunal judiciaire de NIMES par exploit en date du 5 août 2022 aux fins de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail, ordonner l'expulsion du preneur et le condamner aux sommes et indemnités découlant de l'application des clauses du bail. Par ordonnance en date du 19 octobre 2022, le président du tribunal judiciaire de NIMES a fait droit à ces demandes. Cette ordonnance a été signifiée à la SAS HUBSIDE STORE NIMES le 23 novembre 2022 et cette dernière en a interjeté appel le 2 décembre 2022. Par assignation devant le premier président, reçue par RPVA le 30 décembre 2022, la SAS HUBSIDE STORE NIMES demande au premier président d'ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance en date du 19 octobre 2022. Ce dossier porte le N° 22/00131. Par assignation devant le premier président en date du 2 février 2023, la société SA MERCIALYS demande au premier président de constater que la SAS HUBSIDE STORE NIMES n'a pas exécuté la décision dont elle a interjeté appel et d'ordonner en conséquence la radiation de son appel, elle conclut en outre à l'allocation à son profit de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la charge des dépens étant laissée à la SAS HUBSIDE STORE NIMES Ce dossier porte le N° 23/00020. Les deux dossiers portant sur le même litige feront l'objet d'une jonction dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice. Au terme de ses dernières conclusions, au détail desquelles il sera renvoyé, la SAS HUBSIDE STORE NIMES fait valoir : Qu'il existe des moyens sérieux de réformation de l'ordonnance en date du 19 octobre 2022, tenant aux irrégularités affectant le commandement de payer, dont les causes exigibles ont par ailleurs été apurées, et que certaines des sommes qu'il vise sont sujettes à discussion, Que l'exécution provisoire aurait des conséquences manifestement excessives, dans la mesure où elle se traduirait par son expulsion, la privation de son outil de travail, et le paiement de sommes indues, Elle s'oppose par ailleurs, de manière reconventionnelle, à la demande de radiation de son appel, dans la mesure où elle a réglé la condamnation du principal de sa dette de loyers (virement de 127.229,29 euros), le bailleur ne lui ayant pas transmis un décompte actualisé des sommes réclamées, poste par poste et où l'affaire au fond a été plaidée le 6 février 2023 devant la chambre compétente de la cour d'appel et est actuellement en délibéré. Au terme de ses dernières conclusions, au détail desquelles il sera renvoyé, la société SA MERCIALYS rappelle que l'ordonnance rendue le 19 octobre 2022 est exécutoire dans sa totalité et que la SAS HUBSIDE STORE NIMES n'a pas procédé à son exécution, les règlements intervenus ne permettant pas de considérer qu'elle y a satisfait, et que la radiation de son appel est en conséquence acquise. En réponse à la demande de suspension de l'exécution provisoire de l'ordonnance du 19 octobre 2022, elle fait valoir l'absence de moyens sérieux de réformation de cette décision tenant aux irrégularités alléguées du commandement de payer, qui n'a été apuré que partiellement, à l'absence de contestations sérieuses tenant à ses demandes de paiement qui résultent de l'application des dispositions contractuelles du bail, et l'absence de conséquences manifestement excessives, excédant le degré de sévérité propre à toute mesure d'expulsion. Il est expressément renvoyé aux conclusions déposées par chacune des parties pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions qu'elles ont soutenues à l'audience. SUR CE : - Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire : L'ordonnance en date du 19 octobre 2022 dont appel est assortie de l'exécution provisoire de droit. A ce titre, l'article 514-3 du code de procédure civile dispose : 'En cas d'appel, le premier président peut être saisi afin de d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. » Ainsi, pour obtenir gain de cause devant le premier président, l'appelant doit rapporter la preuve que les deux conditions cumulatives du premier alinéa de l'article précité sont réunies. N'ayant pas comparu dans le cadre des débats devant le juge des référés de première instance, la SAS HUBSIDE STORE NIMES n'encourt pas l'irrecevabilité prévue par l'alinéa 2 de l'article 514-3. La société SAS HUBSIDE STORE NIMES appelante, fait valoir en premier lieu diverses irrégularités relatives au commandement de payer, et plus particulièrement aux sommes exigibles, dont les pénalités, intérêts et indemnités forfaitaires, assorties d'un décompte précis avec une ventilation, cela alors même qu'elle indique avoir réglé le principal des loyers en retard de paiement et justifie des paiements qu'elle a effectués, elle conteste également le paiement de franchises, indemnités de relocation, pénalités conventionnelles, et de retard, susceptibles de recevoir la qualification de clauses pénales, sujettes à appréciation par le juge du fond. Sans entrer dans le détail de l'argumentation de l'appelante, il convient de relever que la société SAS HUBSIDE STORE NIMES fait effectivement valoir des moyens sérieux de réformation. Le caractère sérieux de ces moyens est d'ailleurs corroboré par le fait que les parties se sont d'ores et déjà expliquées contradictoirement sur ces contestations lors de l'audience tenue le 6 février 2023 devant la chambre de la cour d'appel saisie de l'appel au fond. L'exécution provisoire serait de nature à entraîner pour elle des conséquences manifestement excessives, dans la mesure où elle signerait la fin de ses activités, ce alors même qu'elle a procédé au règlement des sommes dues et non sujettes à contestation. Sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée de plein droit à l'ordonnance rendue le 19 octobre 2022 doit être déclarée bien fondée et il y sera fait droit. Corrélativement, la société SA MERCIALYS sera déboutée de sa demande de radiation de l'affaire au fond devant la cour. La société SAS HUBSIDE STORE NIMES SARL, qui a intérêt à cette mesure, supportera les dépens de la présente procédure. L'équité ne commande pas à ce stade qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile et la société SA MERCIALYS sera déboutée de sa demande de ce chef. PAR CES MOTIFS Statuant en référé, par ordonnance contradictoire et mise à disposition au greffe, Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les N° 22/00131 et N° 23/00020, Déclarons recevables la société SAS HUBSIDE STORE NIMES SARL en sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire assortissant l'ordonnance en date du 19 octobre 2022 rendue par le président du tribunal judiciaire de NIMES, Ordonnons l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à ladite ordonnance, Déboutons la société SA MERCIALYS de sa demande de radiation de l'affaire au fond, et de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile. Condamnons société SAS HUBSIDE STORE NIMES SARL aux dépens de la présente procédure. LA GREFFIÈRE LE PREMIER PRÉSIDENT