Cour d'appel, 15 mars 2023. 23/00330

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative CHAMBRE 1-11 RA ORDONNANCE DU 15 MARS 2023 N° 2023/330 Rôle N° RG 23/00330 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BK6TP Copie conforme délivrée le 15 Mars 2023 par courriel à : -l'avocat -le préfet -le CRA -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 14 Mars 2023 à 10h30. APPELANT Monsieur [M] [I] né le 19 janvier 2005 à [Localité 1] (TUNISIE) de nationalité tunisienne comparant en personne, assisté de Me Gaëlle LABBE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, commis d'office et de M. [V] [C] (Interprète en langue arabe) en vertu d'un pouvoir général, inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. INTIME Monsieur le préfet du VAR Représenté par Mme VOILLEQUIN Sylvie MINISTÈRE PUBLIC : Avisé et non représenté DEBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 15 Mars 2023 devant Madame Catherine LEROI, Conseillère à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Mme Elodie BAYLE, Greffière, ORDONNANCE Contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2023 à 14h40, Signée par Madame Catherine LEROI, Conseillère et Mme Elodie BAYLE, Greffière, PROCÉDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national assorti d'une interdiction de retour pris le 04 février 2023 par le préfet du VAR , notifié le même jour ; Vu la décision de placement en rétention prise le 12 mars 2023 par le préfet du VAR notifiée le même jour à 14h30 ; Vu l'ordonnance du 14 mars 2023 rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE décidant le maintien de Monsieur [M] [I] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; Vu l'appel interjeté le 14 mars 2023 par Monsieur [M] [I] ; Monsieur [M] [I] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare : 'Je veux sortir, contacter une association pour me loger, je veux pouvoir travailler et voir comment je peux partir en Allemagne. Je n'ai pas de logement. Je n'ai pas de passeport. Je suis en France depuis à peu près 7 mois'. Son avocat a été régulièrement entendu ; il soulève in limine litis l'irrégularité de la notification de ses droits en garde à vue à M. [I], celle-ci ayant été faite par un interprète intervenant par voie téléphonique sans qu'un procès-verbal indique les raisons pour lesquelles celui-ci n'a pu se déplacer au commissariat. Invité à s'expliquer sur la recevabilité de ce moyen de procédure soulevé pour la première fois en cause d'appel, en application des dispositions de l'article 74 du code de procédure civile, il soutient qu'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, tous les moyens peuvent être soulevés en appel. Se référant pour le surplus à l'acte d'appel, il fait valoir que la préfecture n'a pas réalisé les diligences nécessaires à l'éloignement de M. [I] dans les meilleurs délais, en n'adressant aucune relance aux autorités consulaires, conformément aux dispositions de l'article L 741-3 du CESEDA. Il critique enfin les motifs ayant conduit au placement en rétention de M. [I] à savoir le non-respect d'une précédente obligation de quitter le territoire qu'il n'avait pas les moyens d'exécuter et qui n'est donc pas volontaire. Il sollicite en conséquence la mise en liberté ou à défaut, l'assignation à résidence de M. [I], une obligation de pointage pouvant exister indépendamment du défaut de justification d'une résidence stable. Le représentant de la préfecture soulève l'irrecevabilité de l'exception de nullité de procédure invoquée pour la première fois en cause d'appel. Il ajoute qu'en tout état de cause M. [I] ne justifie d'aucun grief. Il précise qu'il ne peut être reproché un défaut de diligences à la préfecture qui a sollicité un laissez-passer dès le 12 mars 2023 soit il y seulement 3 jours, d'où l'absence de relance. Il fait valoir qu'à défaut de contestation de l'arrêté de placement en rétention devant le juge des libertés et de la détention, il ne peut être soutenu qu'il a été commis une erreur d'appréciation par le préfet. Enfin, il indique s'opposer au prononcé d' une assignation à résidence , à défaut de volonté de départ et de résidence fixe. Il ajoute que l'OQTF ne permet pas à M. [I] de se rendre dans les pays faisant partie de l'espace Schengen. Il sollicite donc la confirmation de la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée. Sur l'exception de nullité de procédure résultant du défaut de preuve d'un état de nécessité permettant le recours à un interprète intervenant par téléphone pour la notification des droits en garde à vue : M. [I] invoque pour la première fois en cause d'appel un moyen nouveau tiré du défaut de preuve d'un état de nécessité permettant le recours à un interprète intervenant par téléphone pour la notification des droits en garde à vue , moyen non soulevé devant le juge des libertés et de la détention. Ce moyen constitue bien une exception de nullité de procédure comme s'appuyant sur des circonstances antérieures au placement en rétention. Or, il résulte des termes de l'article 74 du code de procédure civile que les exceptions de procédure ou de nullité doivent avoir été soulevées in limine litis en première instance, pour être recevables en appel. Il sera toutefois répondu à ce moyen, pour satisfaire aux exigences de la jurisprudence de la CJUE résultant d'un arrêt rendu le 8 novembre 2022 selon lequel, au visa des articles 6 et 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne, le contrôle par l'autorité judiciaire du respect des conditions de légalité de la rétention qui découlent du droit de l'Union, doit la conduire à relever d'office, sur la base des éléments du dossier portés à sa connaissance tels que complétés ou éclairés par la procédure contradictoire devant elle, l'éventuel non-respect d'une condition de légalité qui n'a pas été invoquée par la personne concernée et au nom d'une protection juridictionnelle effective du droit à la sûreté, le juge compétent pour statuer sur le maintien en rétention, doit relever d'office toutes les irrégularités susceptibles d'emporter la mainlevée de la mesure, tant dans le cadre du contrôle de légalité de la mesure administrative de placement en rétention que dans le cadre du contrôle de la procédure aux fins de prolongation de la rétention. Il ressort de la procédure que les droits en garde à vue ont été notifiés à M. [I] par le truchement d'un interprète en langue arabe intervenu téléphoniquement. L'article 706-71 du Code de procédure pénale ne prévoit l'assistance de l'interprète par l'intermédiaire d'un moyen de télécommunication qu'en cas de nécessité résultant de l'impossibilité pour cet interprète de se déplacer. En l'occurrence, il n'est nullement fait état de cette impossibilité par un procès-verbal de police. Dès lors la procédure apparaît irrégulière. Toutefois, l'article L 743-12 du CESEDA prévoit qu'en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, le juge des libertés et de la détention saisi d'une telle demande sur ce motif ou qui relève d'office une telle irrégularité, ne peut prononcer la mainlevée du placement ou du maintien en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger. En l'occurrence, il ressort de la procédure que M. [I] a parfaitement compris les droits lui ayant été notifiés par téléphone, puisqu'il a sollicité son examen par un médecin ainsi que son assistance par un avocat commis d'office dès le début de la mesure. Dès lors, à défaut de justification d'une atteinte à ses droits, laquelle n'est même pas alléguée, la nullité de la procédure ne saurait entraîner la mainlevée du placement en rétention. Sur le défaut de diligences préfectorales : Aux termes de l'article L741-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. L'administration exerce toute diligence à cet effet. En l'espèce, M. [I] n'est pas possesseur d'un passeport en cours de validité. Il a été placé en rétention administrative le 12 mars 2023 et l'administration, par courriel du même jour, a sollicité le consul général de la république tunisienne afin de procéder à l'identification de l'intéressé et à la délivrance d'un laissez -passer. La préfecture se trouve dans l'attente de la délivrance de ce laissez-passer et sa demande datant de trois jours, il ne saurait lui être reproché l'absence de relance des autorités tunisiennes. L'administration justifie ainsi de la réalisation des diligences nécessaires à l'éloignement de M. [I] dans les meilleurs délais et le moyen sera rejeté. Sur la demande d'assignation à résidence : L'assignation à résidence se trouve subordonnée en application de l'article L 743-13 du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d'Asile à l'existence de garanties de représentation effectives ainsi qu'à la remise préalable de l'original du passeport et de tout document justificatif de son identité en échange d'un récépissé valant justification de l'identité et sur lequel est portée la mention de la décision d'éloignement en instance d'exécution. Lorsque l'étranger s'est préalablement soustrait à l'exécution d'une décision mentionnée à l'article L700-1, à l'exception de son 4°, l'assignation à résidence fait l'objet d'une motivation spéciale. L'appréciation de l'opportunité d'accorder cette mesure, qui ne saurait non plus être automatique, suppose que les éléments de la procédure ne laissent pas apparaître un risque de non exécution de la mesure d'éloignement. En l'espèce, M. [I], qui ne justifie d'aucun domicile fixe et n'a pas remis de passeport ni de document d'identité en cours de validité, ne peut bénéficier d'une assignation à résidence. En effet, une assignation à résidence, dans de telles conditions, constituerait un risque sérieux de non exécution de la mesure d'éloignement. L'ordonnance entreprise sera en conséquence confirmée. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement par décision contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique, Confirmons l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 14 Mars 2023. Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Le greffier, Le président,