Cour d'appel, 27 mai 2024. 21/02764

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C Chambre sociale 4-3 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 27 MAI 2024 N° RG 21/02764 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UXXS AFFAIRE : [Y] [T] C/ S.A.S. LES JARDINS D'IROISE DE [Localité 3] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Août 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTMORENCY N° Section : E N° RG : 19/00362 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Nathalie ROBINAT Me Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT SEPT MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [Y] [T] né le 22 Juillet 1952 à [Localité 6] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Nathalie ROBINAT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, vestiaire : 140 APPELANT **************** S.A.S. LES JARDINS D'IROISE DE [Localité 3] N° SIRET : 525 254 801 [Adresse 5] [Localité 3] Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 Représentant : Me Julia SOURD de la SELARL JURI JUS, Plaidant, avocat au barreau de BORDEAUX, vestiaire : 364 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 12 Mars 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Laurence SINQUIN, Président, Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller, Madame Michèle LAURET, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, FAITS ET PROCÉDURE La société par actions simplifiée Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] a été immatriculée au RCS de Pontoise sous le n° 525 254 801. Elle est spécialisée dans l'exploitation d'ehpad et l'assistance aux personnes favorisant le maintien à domicile. Elle emploie plus de 11 salariés. M. [T] a été engagé par la société Les jardins d'Iroise de [Localité 3] en qualité de médecin coordonnateur par contrat à durée indéterminée en date du 5 mai 2017. Le temps de travail de M. [T] était de 8,50 heures de travail par semaine, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 000 euros. Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale de l'hospitalisation privée. Le 28 juin 2019, le salarié saisissait le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat travail en raison du défaut de paiement des heures complémentaires. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 14 novembre 2019, la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] a convoqué M. [T] à un entretien préalable à un licenciement. M. [T] ne s'est pas rendu à l'entretien, fixé le 28 novembre 2019 Par lettre recommandé avec accusé de réception en date du 4 décembre 2019, la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] a notifié à M. [T] son licenciement pour faute grave en ces termes : « Monsieur, Nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave. Les faits qui vous sont reprochés sont ceux qui devez (sic) vous être exposés lors de l'entretien préalable qui s'est tenu le 28 Novembre 2019 à 14H auquel vous ne vous êtes pas présenté, et que nous reprenons ci- après : En effet, à la suite des échanges de pièces et de conclusions suite à l'audience de conciliation, nous avons eu la confirmation, par vos échanges e-mails postérieurs, que vous étiez en absence injustifiée depuis le mois de février 2019. En effet, vous ne nous avez transmis aucun arrêt de travail depuis le mois de février, ce qui n'est pas contesté de votre part, vous l'avez justifié en ces termes : « En effet ces arrêts n'étant pas générateurs d'indemnités journalières du fait de mon statut de retraité. Ils sont en pratique sans objet, c'est la raison pour laquelle ils n'ont pas été fournis ». Or, même si éventuellement ces arrêts de travail n'ouvrent pas pour vous droit à indemnité, ils ne sont pas sans objet, car la transmission d'arrêts de travail permet de rapporter la preuve de la cause de votre arrêt de travail et de justifier de ce dernier. En conséquence, il est constant que l'absence injustifiée peut être constitutif d'une faute grave. Il apparaît au surplus que par e-mail vous avez indiqué vouloir reprendre votre emploi le 3/10, alors même que vous maintenez votre de demande de résiliation judiciaire de votre contrat de travail. Ainsi, vous nous écriviez le 10/09/19 : « Sous réserve de l'accord du Médecin du travail - avec lequel je vous prie de prendre R V pour la visite de reprise - je serai en mesure d'assumer mon poste de Médecin Coordonnateur à la Maison de retraite de [Localité 3] le Jeudi 03/10/2019 » Puis, le 19/09/19 vous nous écriviez : « Mon état de santé me permettant de reprendre mon travail, je vous informe par la présente, d'une façon officielle, de mon retour à mon poste de travail le jeudi 03 Octobre 2019 à la maison de retraite [Adresse 4]. « (sic) Vous étiez donc convoqué à la médecine du travail pour sa visite de reprise le 04 Octobre 2019 à 10h. Or, à la suite de cette visite, à laquelle vous vous êtes présenté sans les examens nécessaires malgré votre qualité de médecin qui renforce votre connaissance de la nécessité d'apporter lesdits examens, nous étions contraints de vous écrire le jour même : « Suite à votre rendez-vous pour une visite de reprise en ce vendredi 04/10 à 10H00, et faute d'avoir apporté vos examens complémentaires, aucun avis d'aptitude n'a pu être émis. Je viens d'avoir ce jour à nouveau la médecine du travail au téléphone qui est dans l'incapacité de rendre un avis faute de ces examens complémentaires qui vous sont réclamés depuis plusieurs mois, aucun avis ne peut être rendu. Or, l'absence d'avis est préjudiciable pour tout le monde et notamment l'intérêt des résidents. Au regard de ces éléments, la médecine du travail m'a indiqué qu'elle pouvait vous voir vendredi sur la résidence avec les autres examens qu'elle devait mener. Je vous demande donc vous présenter vendredi 11/10 à la résidence [Localité 3] à 10H30 en prenant soin d'apporter ces examens complémentaires. Je vous rappelle que nous en serons à la 4ème visite de reprise, soit parce que vous ne vous y présentez pas soit car vous y venez sans les examens sollicités. Or, un tel comportement peut être considéré comme fautif. » Le 2/11, vous nous écriviez : « J'ai effectué ma visite médicale de reprise, avec les documents demandés par le médecin du travail Jeudi 31 Octobre à 14 H 30. Je me présenterai le Jeudi 07/11/2019 à 9 Heures à la Maison de Retraite [Localité 3]. N'ayant pas pris mes congés payés restant, merci de m'indiquer si le mois de Novembre 2019, peut être considéré en vacances payés ' » Le 4/11, nous étions contraints de vous répondre : « Je viens de recevoir votre avis de suivi par la médecine du travail qui indique qu'elle doit vous revoir en novembre, sans précision de date. Au regard de mes obligations en tant qu'employeur et de mon obligation de sécurité, je ne peux vous reprendre qu'à la suite d'un avis de reprise favorable. Il est donc nécessaire qu'avant votre reprise, il soit établi un avis de reprise conforme. Par ailleurs, au regard de mes obligations d'organisation tant pour les autres salariés que pour les résidents. Il est nécessaire que votre reprise avec un avis valable soit annoncée avec un temps suffisant. Je vous précise que vous restez tenu d'une obligation de loyauté à notre égard. En conséquence, vous devez nous adresser vos arrêts de travail pour justifier de la suspension de votre contrat de travail. Vous devez également avoir une vraie visite de reprise avec tous les documents nécessaires et ne pas nous annoncer votre future reprise de manière incessante, sans un avis adapté en ayant mis le médecin du travail en mesure d'établir un avis réel. Je souligne que votre désir d'être immédiatement en congés payés pour votre reprise souligne votre absence de volonté de reprise réelle » Votre mauvaise foi contractuelle ne peut que conduire à une perte de confiance et de capacité à travailler ensemble et à préserver l'intérêt des résidents. En effet, il ressort de cette attitude que vous instrumentalisez la procédure d'aptitude afin de nuire au fonctionnement de notre société et à l'intérêt de nos résidents. Vous n'êtes pas sans savoir que votre poste est en CDD de remplacement par le Dr. [O] qui a exercé plus longtemps auprès de l'entreprise que vous et pour lequel les résidents et les familles sont très satisfaits. En indiquant faussement votre volonté de réintégrer votre poste (tout en maintenant votre demande de résiliation judiciaire) vous souhaitez mettre en difficulté la résidence, nous contraignant à mettre un terme au contrat de M. [O], pour se retrouver par la suite sans médecin coordinateur ce qui nous empêcherait de fonctionner. Le fait de reporter sans fin les visites de reprises et de s'y présenter sans les examens demandés montre parfaitement votre mauvaise foi. Ce qui corrobore les éléments portés à nôtre connaissance selon lesquels votre véritable souhait n'est pas de reprendre votre travail mais de vous faire licencier afin de trouver un emploi proche de votre domicile dans le [Localité 2]. Or, la bonne foi dans l'exécution des relations de travail pèse également sur le salarié. Pour rappel, enfin, cesser de manière unilatérale le travail sans justification, constitue une infraction continue, chaque jour d'abandon de poste. Pour l'ensemble de ces raisons et compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère totalement impossible, y compris pendant le temps du préavis. En conséquence, la date d'envoi de cette lettre marquera la fin de nos relations contractuelles. Votre certificat de travail, votre solde de tout compte, ainsi que l'attestation Pôle Emploi vous seront adressés très prochainement. Nous vous rappelons que vous ne percevrez aucune indemnité de licenciement, ni aucune indemnité compensatrice de préavis. Par ailleurs, nous vous demandons de bien vouloir restituer dans les meilleurs délais, tous documents et matériels mis à votre disposition dans le cadre de votre activité, à savoir ordinateur portable, téléphone portable, clés de l'établissement, badge du portail ainsi que tout autre matériel et/ou tous documents en votre possession appartenant à la Société Enfin, nous vous informons que conformément à l'article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, vous bénéficierez à compter de la date de cessation de votre contrat de travail, du maintien, à titre gratuit des garanties frais de santé et prévoyance en vigueur au sein de la société et ce, pour une durée égale à celle de votre contrat de travail, dans la limite de 12 mois de couverture, sous réserve d'être indemnisé au titre de l'assurance chômage. Nous vous prions de croire, M., en nos sincères salutations ». Par requête introductive en date du 28 juin 2019, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency d'une demande tendant, à titre principal, à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et, à titre subsidiaire, à dire et juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Par jugement du 4 août 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Montmorency a : - dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [T] ; - dit que le licenciement de M. [T] est fondé sur un motif réel et sérieux non constitutif d'une faute grave ; - condamné la société Les Jardins d'Iroise De [Localité 3], prise en la personne de ses représentants légaux à verser à M. [T] les sommes suivantes : * 18 024,30 euros (dix-huit mille vingt-quatre euros et trente centimes), à titre d'indemnité de préavis * 1 802,43 euros (mille huit cent deux euros et quarante-trois centimes), au titre des congés payés afférents * 560,40 euros (cinq cent soixante euros et quarante centimes), à titre d'indemnité de licenciement * 375,50 euros (trois cent soixante-quinze euros et cinquante centimes), à titre de complément d'indemnité de licenciement * 2 000 euros (deux mille euros) à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire est de 3 004,45 euros bruts, aux fins de l'exécution provisoire du présent jugement prévue à l'article R.1454-28 du code du Travail ; - dit que les sommes dues porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par la S.A.S. Les Jardins d'Iroise De [Localité 3] de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter de la date de mise à disposition au greffe du présent jugement pour la créance indemnitaire ; - ordonne à la S.A.S. Les Jardins d'Iroise De [Localité 3] de remettre à M. [Y] [T] les documents suivants, établis en conformité avec les dispositions du présent jugement : * un bulletin de paie rectificatif * une attestation Pôle Emploi * un certificat de travail ; - débouté M. [Y] [T] du surplus de ses demandes ; - débouté la S.A.S. Les Jardins d'Iroise De [Localité 3] de sa demande reconventionnelle ; - laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens éventuels M. [T] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d'appel au greffe du 20 septembre 2021. La clôture de l'instruction a été prononcée le 7 février 2024. MOYENS ET PRÉTENTIONS Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 11 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [T] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] à lui verser les sommes suivantes : * 18.024,30 euros au titre du préavis, * 1.802,43 euros au titre des congés payés y afférents, * 560,40 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 375 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, * 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que les sommes dues porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par la SAS Les Jardins D'Iroise De [Localité 3] de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales, - ordonne la remise d'un bulletin de paie rectificatif, une attestation pôle emploi et un certificat de travail. - reformer pour le surplus statuant à nouveau - condamner la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] à verser à M. [T] les sommes suivantes : * 8.325,55 euros à titre de rappel de salaire du 2 août au 1 septembre 2017 inclus, * 832,55 euros au titre des congés payés y afférents, * 627,97 euros à titre de rappel de salaire pour les journées des 16 octobre et 14 novembre 2017 et 26 janvier et 23 février 2018, * 62,79 euros au titre des congés payés y afférents, * 512,44 euros net au titre du salaire de mars 2018, * 18.024,30 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, * 3.004,45 euros, à titre de dommages et intérêts pour non paiement du salaire intégral d'août 2017, - à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur, - à titre subsidiaire, dire et juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - en Conséquence, condamner la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] à verser à M. [T] les sommes suivantes * 6.008,10 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] à délivrer à son salarié une fiche de paye, une attestation pôle emploi et un certificat de travail conformes à la décision qui sera rendue, - subsidiairement, et si la Cour rejetait la demande de résiliation judiciaire du contrat, condamner la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] à verser à M. [T] la somme de : * 6.008,10 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions conventionnelles et légales. - débouter la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] de l'ensemble de ses demandes. - condamner la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] à verser à M. [T] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner la société Les Jardins d'Iroise de [Localité 3] aux entiers dépens qui comprendront le coût des constats d'huissier, soit la somme de 209,46 euros. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 15 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Les jardins d'Iroise de [Localité 3] demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [Y] [T] * débouté M. [T] du surplus de ses demandes * débouté M. [T] de ses demandes de rappels de salaire du 2 août au 1er septembre 2017, pour les journées du 16 octobre, 14 novembre 2017, 26 janvier et 23 février 2018, pour le mois de mars 2018 et les congés payés afférents * débouté M. [T] de sa demande pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire intégral d'août 2017. * débouté M. [T] de sa demande d'indemnité de congés payés * débouté M. [T] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - infirmer le jugement en ce qu'il a : * dit que le licenciement de M. [T] est fondé sur un motif réel et sérieux non constitutif d'une faute grave * condamné la société Les Jardins D'Iroise De [Localité 3] à verser à M. [T] : ° 18 024,30 euros (dix-huit mille vingt-quatre euros et trente centimes), à titre d'indemnité de préavis ° 1 802,43 euros (mille huit cent deux euros et quarante-trois centimes), au titre des congés payés afférents ° 560,40 euros (cinq cent soixante euros et quarante centimes), à titre d'indemnité de licenciement ° 375,50 euros (trois cent soixante-quinze euros et cinquante centimes), à titre de complément d'indemnité de licenciement ° 2 000 euros (deux mille euros), à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; * dit que les sommes dues porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par la société Les Jardins D'Iroise De [Localité 3] de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter de la date de mise à disposition au greffe du présent jugement pour la créance indemnitaire ; * débouté la société Les Jardins D'Iroise De [Localité 3] de sa demande reconventionnelle ; * laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens éventuels Statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés, - juger le licenciement pour faute grave de M. [T] recevable et bien fondé - débouter M. [T] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions. - condamner M. [T] à payer à la société Les Jardins D'Iroise De [Localité 3] la somme de 3 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner M. [Y] [T] en tous les dépens. Après mise en état de l'affaire la clôture a été fixée à la date du 7 février 2024. MOTIFS Sur la demande au titre des heures complémentaires Toutes les heures effectuées au-delà de la durée prévue au contrat de travail à temps partiel, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail en application d'un accord collectif, sont des heures complémentaires. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires ou complémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le salarié peut prétendre au paiement des heures complémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. M. [T] sollicite la somme de 8325,55 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 2 août au 1er septembre 2017 inclus et les congés payés y afférents. Il fait valoir que sur cette période, à la demande de son employeur, il a assuré le remplacement des cadres de l'établissement en congé (le président de la société la directrice de l'établissement et l'infirmier coordinateur). Il soutient qu'il a été pratiquement présente tous les jours sur l'établissement sur des fonctions à la fois de management d'administration et parfois de soins alors que son temps de travail était limité conventionnellement à 8,50 heures par semaine le jeudi. À l'appui de sa demande il transmet un décompte des heures effectuées en août 2017 et sur la semaine du 1er septembre faisant état d'un total de 130,41 heures. Ce tableau se trouve corroboré par l'attestation du chauffeur assurant son accompagnement de son domicile à l'établissement ainsi que le dirigeant de la société de transports en question ainsi qu'un agent d'entretien M. [M] qui assure de sa présence pendant toute la durée du mois d'août. Le salarié transmet également les témoignages de M. [E] et de M. [H] qui attestent de sa présence le 16 août 2017 et nombreux mails qui lui sont adressés nominativement ou collectivement avec un certain nombre d'autres destinataires le salarié transmet également des photos et entretien par SMS avec M. [G]. Il communique aussi trois ordonnances pour trois patients effectués le 14 août. Il résulte de ces éléments que le salarié présente, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. L'établissement fait valoir que M. [T] n'a jamais accompli d'heures complémentaires et critique les pièces versées aux débats par le salarié. L'employeur transmet une attestation de M. [G] ancien dirigeant de la résidence qui atteste de ce qu'il n'a jamais demandé au salarié de faire des heures supplémentaires ni d'accomplir des missions hors de sa fiche de poste et considère que s'il s'est trouvé à travailler au-delà de son amplitude normale, c'était de son propre chef pour rattraper ses absences. Il fait état d'une habitude du salarié de moduler ces jours de présence, d'arriver après neuf heures et de partir avant 17 heures. Il transmet également une autre attestation de M. [W] indiquant que le salarié à diviser sa journée de travail en deux demi-journées par semaine au mois d'août 2017 et qu'il n'a pas travaillé quotidiennement pendant le mois d'août 2017.L'employeur transmet également des fiches de présence vierge au nom du salarié qui selon lui font la preuve de M. [T] n'a réalisé aucunes heures supplémentaires. L'employeur soutient enfin que l'attestation de M. [M] est sujet à caution et transmet un échange de SMS de juin 2018. Les éléments transmis par l'employeur ne sont pas de nature à établir que le rappel d'heures complémentaires serait injustifié. En effet, les pièces transmises par M. [T] permettent de constater la présence du salarié sur le temps du mois d'août 2017, dans la quasi-totalité des plages horaires qu'il énonce dans son tableau récapitulatif. Les mails attestent d'une part que le salarié a été à plusieurs reprises entre le 4 août et le 25 août 2017, destinataire de commandes auxquelles il devait répondre sans que d'autres personnels ne soient en mesure de réaliser à sa place la prestation demandée. Ils attestent également que M. [T] pouvait assurer l'entrée d'un patient, la gestion d'une famille, la demande en urgence d'une prise en charge en termes de soins d'un patient blessé, signer une convention de formation, répondre aux conditions d'accueil prévues par l'établissement pour un patient complexe ou assister à une réunion de personnel. Ils contredisent ainsi le moyen adverse selon lequel le salarié se devait d'exécuter que les seules fonctions de médecin coordonnateur et démontre au contraire, que sur cette période, il a dû assurer des fonctions normalement dévolues aux cadres d'établissement. L'attestation de M. [W], salarié de l'employeur, apparaît rédigée dans des termes trop généraux pour contredire les éléments adverses et notamment le témoignage du chauffeur de M. [T] qui détaille précisément ses jours et heures d'intervention. L'attestation de M. [G] selon laquelle le salarié aurait spontanément sans l'aval de son employeur ne résiste pas aux éléments adverses qui démontrent que le salarié a dû être présent bien au-delà de son temps de travail conventionnel pour faire face à nombreuses missions dont la réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Les échanges avec M. [G], dont l'exactitude du contenu fait l'objet d'un constat de huissier, prouvent que l'employeur sur cette période du 2 au 15 août 2017, était parfaitement informé de l'intervention de M. [T] sur l'établissement au-delà de son temps de travail conventionnel et son attestation ne résiste pas à ces éléments. Enfin, la production de feuilles de présence vierges sur plusieurs mois , dont le salarié indique qu'il n'en a jamais eu connaissance, ne permet pas de considérer que l'employeur transmet les justificatifs concernant le contrôle du temps de travail de son salarié. Au vu de l'ensemble de des éléments transmis, il apparaît qu'à l'exception de quelques heures non justifiées comme par exemple la journée du 1er septembre ou le 11 août 2017, le salarié a bien réalisé 120 heures complémentaires sur la période considérée et il convient de lui allouer la somme de 6918,24 euros et les congés payés afférents. Sur la demande concernant les journées des 16 octobres 2017, 14 novembre 2017, 26 janvier 2018 et 23 février 2018 M. [T] sollicite la somme de 627,97 euros représentant sept heures de travail, pour la recherche de maisons de retraite hors de son temps de travail conventionnel. Dans le cadre d'un échange de courriers, l'employeur invoque son statut de cadre supérieur et son niveau de sa rémunération pour justifier du refus de paiement de ces heures complémentaires. Dans la mesure où les dispositions de l'article D 312 ' 158 du code de l'action sociale et des familles, dans sa version en vigueur à compter du 1er avril 2017 jusqu'au 7 juillet 2019, déterminant les fonctions du médecin coordonnateur, prévoit que le médecin coordonnateur donne un avis sur les admissions des personnes à accueillir, leur compatibilité avec leur état de santé et les capacités de son institution, qu'il préside la commission de coordination gériatrique chargée d'organiser l'intervention de l'ensemble des personnels au sein de l'établissement, qu'il a pour charge d' évaluer et valider l'état de dépendance des résidents et leurs besoins, l'organisation de démarches d'orientation des patients vers d'autres établissements et le lien qu'il établit avec les familles pour organiser cette orientation apparaît compatible avec les fonctions de médecin coordonnateur. Si le salarié justifie bien d'un échange de mails du 16 octobre 2017 organisant l'accompagnement de la famille de Madame [L] vers une autre structure, cela a conduit à une visite fixée le jeudi 7 décembre 2017, soit sur une journée de travail du salarié. Aucune heure complémentaire n'est dûe à ce titre. Pour les autres demandes, aucun élément n'est transmis par le salarié pour justifier de son intervention au delà de son temps de travail au mois de janvier et de février 2018. En conséquence, il convient de constater que la demande de rappel de salaire n'est pas justifiée Sur le rappel de salaire du mois de mars 2018 Au vu du bulletin de salaire du mois de mars 2018 qui fait apparaître un net à payer de 2674,11 euros et du justificatif de virement sur la période de 2161,67 euros, un résiduel de 512,44 euros apparaît dû au salarié qui en revendique le règlement. L'employeur se contente d'indiquer que le différentiel correspond à des absences injustifiées et non rattrapées. Il ressort des éléments transmis par le salarié que le seul jour d'absence qui apparaît sur le bulletin de salaire concerne le 1er mars 2018, et M. [T] justifie qu'il se trouvait dans l'incapacité de se rendre à l'établissement en raison des conditions météorologiques. Cette absence imputable à une circonstance exceptionnelle non imputable au salarié ne pouvait pas faire l'objet d'une retenue. Par ailleurs pour le surplus, l'employeur ne justifie pas des modalités de calcul expliquant la réduction du montant de la paye du salarié sur ce mois. En conséquence, il sera fait droit à la demande. Sur le travail dissimulé Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations en n'accomplissant pas la déclaration préalable à l'embauche, en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux (article L. 8221-5 du code du travail). La caractérisation de l'infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité (déclaration d'embauche, remise d'un bulletin de paie, etc.) et d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. Le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 et dont le contrat est rompu a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L. 8223-1 du code du travail). Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé. En l'espèce si l'absence de versement d'une partie des heures dues au salarié et d'une partie du salaire du mois de mars 2018 a pu être constatée par la cour, cela ne permet pas de caractériser l'élément intentionnel nécessaire pour qualifier l'infraction. En conséquence la demande sera rejetée. Sur la demande de dommages-intérêts pour non-paiement de l'intégralité du salaire du mois d'août M. [T] fait valoir qu'en l'absence de paiement de ses heures complémentaires, il n'a pas pu engager les frais pour un voyage en Chine pour accompagner sa fille étudiante. S'il justifie bien de ce projet d'étude, il ne démontre pas que le complément de salaire du mois d'août ait contribuer à le mettre en échec. Dès lors il ne démontre pas l'existence d'un autre préjudice que celui déjà réparé par la condamnation au paiement de la société. Sur la résiliation judiciaire du contrat travail Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante. La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Dans la situation particulière de l'espèce, il y a lieu de rappeler que M. [T] dispose d'un statut de cumul emploi-retraite et a donc bien poursuivi son activité après la demande de résiliation judiciaire et même s'il a bénéficié d'un certain nombre d'arrêts maladie à compter de mars 2018, la rupture n'est intervenue que par l'effet de son licenciement, le 4 décembre 2019. Il y a lieu en conséquence de statuer au préalable sur la demande de résiliation judiciaire avant d'envisager le débat relativement au licenciement. Le salaire constitue un des éléments essentiels du contrat de travail. L'absence de règlement par l'employeur des heures complémentaires et du complément de salaire de mars 2018, alors même que le salarié a adressé une réclamation sur ce point au directeur d'établissement le 20 juin 2018 sans obtenir gain de cause et alors que les sommes considérées sont importantes au regard du salaire moyen du salarié, constitue un manquement de l'employeur d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. La rupture prend effet à la date du licenciement, soit le 2 septembre 2018. Sur les conséquences de la rupture du contrat travail M. [T] sollicite la somme de 18'024,30 euros à titre d'indemnité de préavis et les congés payés afférents, la somme de 560,40 euros à titre d'indemnité de licenciement et 375,50 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement. Il convient en l'absence de toute observation de la part de l'employeur sur ses demandes contestées dans leur principe mais non dans leur calcul, de faire droit en intégralité aux demandes fondées du salarié concernant l'indemnité de préavis, les congés payés afférents, l'indemnité de licenciement et le complément d'indemnité de licenciement. M. [T] sollicite également la somme de 6008,10 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la rupture. Au regard de sa mise à la retraite et de la nouvelle activité libérale qu'il a pu entreprendre après la rupture de son contrat de travail, il convient de faire droit à la demande à hauteur de 4000 euros. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Confirme le jugement du conseil des prud'hommes de Montmorency du 4 août 2021 en ce qu'il a condamné la société les jardins d'Iroise de [Localité 3] à payer à M. [T] les sommes de : - 18'024,30 euros à titre d'indemnité de préavis , - 1802,43 euros au titre des congés payés afférents, - 560,40 euros à titre d'indemnité de licenciement ; - 375,50 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement - 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Y ajoutant , Prononce la résiliation judiciaire du contrat travail à la date du licenciement ; Condamne la société les jardins d'Iroise de [Localité 3] à payer à M. [T] les sommes de : - 6918,24 euros à titre de rappel sur les heures complémentaires réalisées du 1er août au 1er septembre 2017 ; - 691,82 euros au titre des congés payés afférents ; - 313,98 euros au titre des heures réalisées sur les mois d'octobre et novembre 2017 ; - 31,39 euros au titre des congés payés afférents ; - 512, 44 euros au titre du rappel de salaire de mars 2018. - 4000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la rupture - Dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ; Autorise la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ; Ordonne la remise par la société à M. [T] des documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt ; Condamne la société les jardins d'Iroise de [Localité 3] à payer à M. [T] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Rejette les demandes des parties pour le surplus ; Condamne la société les jardins d'Iroise de [Localité 3] aux dépens d'appel . - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Laurence SINQUIN, Président et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, Le Président,