Cour d'appel, 29 mars 2024. 20/13132

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 29 MARS 2024 N° 2024/86 Rôle N° RG 20/13132 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGWNQ [K] [M] C/ S.A.R.L. A FLEUR D'AGE Copie exécutoire délivrée le : 29 MARS 2024 à : Me Delphine CO de la SELARL SELARL MANENTI & CO, avocat au barreau de MARSEILLE Me Maxime DE MARGERIE, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 03 Décembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00944. APPELANTE Madame [K] [M], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Delphine CO de la SELARL SELARL MANENTI & CO, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Rajaa TOUIJER, avocat au barreau de TOULON INTIMEE S.A.R.L. A FLEUR D'AGE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Maxime DE MARGERIE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseilllère Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Mars 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Mars 2024 Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet au 4 décembre 2013, Mme [K] [M] a été embauchée par l'association des Paralysés de France en qualité d'auxiliaire de vie. Par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 2 février 2016, elle a été engagée par la société A Fleur d'Age en qualité d'auxiliaire de vie moyennant une rémunération mensuelle calculée sur la base de 130 heures portée à 140 heures à raison d'une modulation de son temps de travail susceptible de varier entre 87 heures et 151,67 au maximum. La convention collective nationale applicable est celle des entreprises de service à la personne du 20 septembre 2012. Sollicitant la condamnation de la société A Fleur d'Age à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution du contrat de travail ainsi qu'une reprise de son ancienneté à la date du 4 décembre 2013 par suite du transfert de son contrat de travail de plein droit de l'association des Paralysés de France à la société A Fleur d'Age, Mme [M] a saisi le 4 mai 2017 le conseil de prud'hommes de Marseille lequel par jugement de départage du 03 décembre 2020 a : - rejeté la fin de non-recevoir de la SARL A Fleur d'Age tirée des demandes additionnelles formées par [K] [M]; - débouté [K] [M] de sa demande de voir ordonner la reprise par la société A Fleur d'Age de son ancienneté acquise chez son ancien employeur en l'absence de transfert légal de contrat de travail; - déclaré opposable à [K] [M] l'accord d'entreprise de modulation du temps de travail du 22 décembre 2014 à effet au 9 février 2015 applicable au sein de la SARL A Fleur d'Age; - condamné la SARL A Fleur d'Age à verser à [K] [M] les sommes de nature salariale suivantes: - 277,34 € brut de rappel de salaire au titre de l'année 2016 outre 27,73 € brut de congés payés afférents; - 200 € brut de rappel de prime de fin d'année; - dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2017 et ce jusqu'à parfait paiement; - ordonné la capitalisation des intérêts sous réserve qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière; - ordonné à la SARL A Fleur d'Age de remettre à [K] [M] un bulletin de salaire récapitulant l'ensembe des condamnations résultant de la présente décision; - dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte; - débouté [K] [M] de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé, de rappel de primes d'engagement et d'affaire, de congés payés sur la prime de fin d'année, de sa demande de remise de bulletins de salaire rectifiés ainsi que de ses demandes non chiffrées de rappel de salaires pour les années 2017 et 2018 et de complément de salaire; - condamné la SARL A Fleur d'Age aux entiers dépens et à verser à [K] [M] la somme de 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision excepté les dispositions qui le sont de plein droit par application de l'article R 1454-28 du code du travail la moyenne des salaires à retenir étant fixée à 1.668,37 € brut; - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Mme [M] a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée le 28 décembre 2020 au greffe par voie électronique. Aux termes de ses conclusions d'appelante notifiées par voie électronique le 25 mars 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [M] a demandé à la cour de : Rejeter l'ensemble des demandes de la société A Fleur d'Age. I. Infirmer le jugement et constater le transfert d'activité d'aide à la personne au profit de la société A Fleur d'Age à compter du 1 er février 2016. Par conséquent, Ordonner la reprise que l'ancienneté de Mme [M] à compter du 4 décembre 2013. II. Constater le non-paiement de l'intégralité des heures contractuelles de travail. Confirmer le Jugement intervenu sur le principe en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des rappels de salaires au titre des heures de travail pour l'année 2016, mais en réformer le quantum. Par conséquent, Condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 801 € de rappel de salaires suite à la modulation illégale, outre 80,10 € à titre d'incidences congés payés. Condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 4.337,71 € bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2016. Condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 433,78 € bruts au titre des congés payés y afférents. III. Réformer le jugement intervenu et condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 10.320,00 € au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé. IV. Constater le non-paiement de la prime de fin d'année. Par conséquent, Confirmer le jugement intervenu sur ce point. V. Constater l'absence de versement du complément de salaire par l'employeur . En conséquence, Condamner l'employeur à verser à Mme [M] le paiement du complément de salaire d'un montant total de 2.695,64 €. VI. Condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 100 € au titre de la prime d'affaires. VII. Ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la date de la saisine du Conseil de prud'hommes. VIII. Condamner la société A fleur d'Age au paiement de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Par conclusions d'intimée et d'appelante incident notifiées par voie électronique le 25 juin 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens la SARL A Fleur d'Age a demandé à la cour de : In limine litis, sur l'irrecevabilité des demandes additionnelles: Juger que les demandes additionnelles ne répondent pas aux conditions de recevabilité posées par l'article 70 du Code de procédure civile En conséquence, Infirmer la décision de première instance. Sur la demande de reprise d'ancienneté au 4 décembre 2013: Juger que l'embauche de Mme [M] s'inscrit en dehors du dispositif de l'article L.1224-1 du Code du Travail. En conséquence, Confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a débouté la salariée de sa demande de reprise d'ancienneté au 28 avril 2014. Sur l'application à la relation de travail de l'accord de modulation du 22 décembre 2014 : Juger que l'aménagement et la comptabilisation du temps de travail de Madame [M] s'organise dans le cadre de l'accord de modulation du temps de travail du 22 décembre 2014. En conséquence, Confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a considéré que l'accord de modulation du 22 décembre 2014 était opposable à la salariée. Sur la demande de rappel de salaires Juger qu'aucune heure complémentaire de travail n'est due à Mme [M]. En conséquence, Infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a fait droit aux demandes de rappels de salaires. Débouter Mme [M] de l'intégralité de ses demandes. A titre extraordinaire, si la Cour devait faire droit à la demande de rappel de salaires, CONFIRMER le jugement de première instance s'agissant du quantum des sommes allouées à la salariée. Sur la demande au titre du travail dissimulé : Juger que les conditions relatives au travail dissimulé ne sont pas remplies, en l'absence de toute intention fautive. En conséquence, Confirmer le jugement entrepris en ce en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé. Débouter Madame [M] de l'intégralité de ses demandes. Sur la prime de fin d'année : Juger que la Société n'est redevable d'aucune prime de fin d'année. En conséquence, Infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a fait droit à la demande de rappel de prime de fin d'année. Débouter Mme [M] de l'intégralité de ses demandes. Sur la prime d'affaire Juger que la Société n'est redevable d'aucune prime d'affaire. En conséquence, Confirmer la décision de première instance. Débouter Mme [M] de l'intégralité de ses demandes. Sur le maintien de salaire Juger que Madame [M] n'a jamais justifié de son indemnisation par la CPAM et qu'elle n'établit aucun manquement de l'employeur au titre du maintien de salaire. En conséquence, Confirmer la décision de première instance. Débouter Mme [M] de l'intégralité de ses demandes à ce titre. Condamner Mme [M] au paiement d'une somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 23 novembre 2023. Par arrêt du 22 décembre 2023, la cour a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 5 février 2014 à 09h00 afin de permettre aux parties de s'expliquer sur l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel de Mme [M] celle-ci mentionnant au titre de l'objet de l'appel 'Appel total'. Par conclusions improprement intitulées 'd'incident' notifiées par voie électronique le 18 janvier 2024 Mme [M] a demandé à la cour : A titre liminaire sur l'effet dévolutif de l'appel: - l'accueillir dans l'ensemble de ses demandes; - constater la communication effective de la déclaration d'appel et de ses annexes en date du 28 décembre 2020 par RPVA; - juger que la déclaration d'appel et ses annexes du 28 décmebre 2020 a eu un effet dévolutif; - juger l'appel recevable. Le 2 février 2024, le conseil de la société A Fleur d'Age a fait savoir qu'il s'en rapportait à l'appréciation de la cour. SUR CE : Sur l'effet dévolutif de l'appel : Mme [M] soutient que les carences du système informatique RPVA ne peuvent porter atteinte à l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme consacrant le droit de toute personne à ce que sa cause soit entendue équitablement et dans un délai raisonnable par un Tribunal indépendant et impartial établi par la loi alors que ce système n'ayant pas été modifié avant l'année 2021 ne permettait pas, à défaut de choix informatique, de préciser 'appel limité aux chefs de jugement expressément critiqué' mais seulement 'appel total' ou 'appel partiel'de sorte que pour pallier cette difficulté technique, elle a joint simultanément à sa déclaration d'appel informatique un fichier PDF intitulé 'déclaration d'appel' précisant que 'l'objet de l'appel est de demander à la cour d'appel d'Aix en Provence de réformer le jugement intervenu en ce qu'il a partiellement débouté Mme [K] [M] de ses demandes indemnitaires, à savoir les demandes suivantes (...)' reprenant ainsi l'intégralité des mentions obligatoires quant à la formalisation d'un appel permettant ainsi à la dévolution d'opérer. En application de l'article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n°2017-891 du 6 mai 2017, seul l'acte d'appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement. Selon l'article 901, 4°, du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, la déclaration d'appel est faite, à peine de nullité, par acte contenant notamment les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. En application des articles 748-1 et 930-1 du même code, cet acte est accompli et transmis par voie électronique. Il en résulte que les mentions prévues par l'article 901, 4°, du code de procédure civile doivent figurer dans la déclaration d'appel, laquelle est un acte de procédure se suffisant à lui seul. Cependant, en cas d'empêchement d'ordre technique, l'appelant peut compléter la déclaration d'appel par un document faisant corps avec elle et auquel elle doit renvoyer. Dans le cas où une annexe est jointe à la déclaration d'appel, l'article 4 de l'arrêté du 20 mai 2020, modifié par l'arrêté du 25 février 2022, prévoit que pour que l'annexe fasse corps avec la déclaration d'appel au format XML, cette dernière doit comporter un renvoi exprès à l'annexe contenant les chefs de jugement critiqués. Jusqu'au 7 mars 2024, il était jugé qu'en l'absence de renvoi exprès à une annexe mentionné dans la déclaration d'appel, celle-ci ne faisait pas corps avec la déclaration d'appel et l'effet dévolutif de l'appel ne jouait pas de sorte qu'en l'absence de rectification de la déclaration initiale par une nouvelle déclaration d'appel dans le délai de trois mois imparti à l'appelant pour conclure, l'appel « total» n'emportait pas la critique des chefs de jugement critiqués et ne pouvait être régularisé par des conclusions notifiées au fond. Cependant depuis lors, il est jugé que l'absence de renvoi exprès de la déclaration d'appel à une annexe mentionnant les chefs de jugement critiqués ne peut être sanctionné par l'absence d'effet dévolutif de l'appel, cette sanction étant disproportionnée au regard du but poursuivi par application de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme. En l'espèce, la déclaration d'appel formée par voie électronique par Mme [M] le 28 décembre 2020 comporte comme 'objet/portée' de l'appel la mention suivante : 'Appel total' et ne mentionne aucun renvoi exprès à une annexe laquelle a cependant été indiscutablement adressée au greffe de la cour le même jour sous la forme d'un document en PDF listant les chefs de jugement critiqués de sorte que l'effet dévolutif de l'appel de Mme [M] du 28 décembre 2020 a valablement opéré. Cependant, la cour, qui ne statue par application de l'article 954 §3 du code de procédure civile que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties, relève que Mme [M] sollicite la condamnation au paiement de l'employeur à lui verser une somme de 2.695,64 € à titre de complément de salaire et la somme de 100 € au titre de la prime d'affaire sans cependant demander l'infirmation des chefs du dispositif du jugement l'ayant déboutée de ces mêmes demandes de sorte que n'étant pas valablement saisie d'une critique à l'encontre de ceux-ci la cour ne peut que confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté ces demandes. Sur l'irrecevabilité des demandes additionnelles de Mme [M]: La société A Fleur d'Age soutient que Mme [M] a initialement saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 3 mai 2017 en contestation des modalités de son embauche et en sollicitant de manière globale des rappels de salaire au titre de l'année 2016, que le 25 janvier 2018, l'affaire a été retirée du rôle à la demande des parties, que le 2 mai 2018, la salariée a sollicité le bénéfice d'une rupture conventionnelle , que le lendemain 3 mai 2018, elle a demandé la réinscription de l'affaire au rôle en formulant des demandes additionnelles de rappel de primes et de maintien de salaire suite à son accident du travail survenu le 4 octobre 2017 (sans formuler de demande chiffrée) et qu'en application de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes additionnelles ne se rattachant pas aux prétentions originaires par un lien suffisant sont irrecevables puisqu'étant relatives à la contestation des modalités d'exécution du contrat de travail et non à celle des modalités de son embauche. Mme [M] répond que toutes les demandes additionnelles qu'elle a formées sont de même nature que ses demandes initiales puisque se rattachant aux conditions d'exécution du contrat de travail et au préjudice résultant des manquements de l'employeur dans l'exécution de ce dernier. La cour constate que, contrairement aux affirmations de l'employeur, Mme [M] a contesté dès l'origine non seulement ses conditions d'embauche mais également les modalités d'exécution de son contrat de travail ayant formé des demandes de rappels de salaire au titre de l'année 2016 ainsi qu'au titre d'heures complémentaires outre une demande indemnitaire pour travail dissimulé, de sorte que les demandes de rappel de primes de fin d'année, d'affaire ou encore au titre du maintien de salaire suite à un accident du travail concernant également l'exécution du contrat de travail sont recevables par application de l'article 70 du code de procédure civile, se rattachant aux prétentions originaires par un lien suffisant. Les dispositions du jugement entrepris sont ainsi confirmées. Sur la reprise d'ancienneté de Mme [M] : Mme [M] soutient qu'elle a été embauchée par l'Association des Paralysés de France en qualité d'auxiliaire de vie suivant contrat de travail à durée déterminée à compter du 4 décembre 2013 jusqu'au 1er février 2016, date de cessation d'activité de ladite Association, que durant cette période la société A Fleur d'Age a repris une grande partie de la clientèle et des employés de cette Association ainsi que le démontre la date de signature de son contrat de travail avec cette dernière entreprise à une période où elle travaillait toujours pour cette Association, qu'elle a continué à travailler pour les mêmes clients sans aucune discontinuité , que par application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, la reprise de la clientèle et des salariés de l'Association des Paralysés de France par la société A Fleur d'Age constituant un transfert d'entité économique, son ancienneté est acquise depuis le 4 décembre 2013 et non le 2 février 2016. La société A Fleur d'Age conteste formellement le prétendu transfert automatique de son contrat de travail allégué par la salariée sur le fondement de l'article L.1224-1 du code du travail. Elle indique que celle-ci ne démontre aucun transfert d'une unité économique autonome entre les deux employeurs par application de l'article L.1224-1 du code du travail, aucune reprise de parts sociales, d'actions, aucune transaction n'étant intervenue entre elles, précisant que dans un marché concurrentiel et fluctuant elle a pu être préférée à ses concurrents par certains particuliers bénéficiaires lesquels ont alors signé un contrat distinct de celui initial les liant à l'Association des Paralysés de France alors que le contrat de travail soumis à la salariée stipule une embauche à durée indéterminée à compter du 1er février 2016 et comporte des clauses distinctes de celles figurant dans son contrat de travail initial à durée déterminée. L'article L.1224-1 du code du travail dispose que 'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise'. Si cet article s'applique même en l'absence de lien de droit entre les employeurs successifs encore faut-il que la salariée démontre effectivement le transfert d'une unité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ce qu'elle ne fait pas. En effet, Mme [M] verse aux débats exclusivement : -un bulletin de salaire établi à son profit par l'Association des Paralysés de France SAAD Marseille pour la période du 04 au 31/12/2013 en rémunération d'un emploi d'Auxiliaire de vie; - un contrat de travail à durée indéterminée d'Assistante de vie, statut employé de niveau 1 conclu avec la société A Fleur d'Age à compter du 01/02/2016. A l'instar de la juridiction prud'homale la cour constate qu'aucune de ces pièces ne corroborent les allégations de Mme [M] relatives à un transfert légal d'une entité économique autonome entre le SAAD de l'Association des Paralysés de France et la société A Fleur d'Age, le seul déplacement d'une partie de la clientèle, qui n'est d'ailleurs pas démontré en l'espèce, ne s'analysant pas en un tel transfert faute de prouver la reprise de moyens corporels et incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation d'une telle entité. C'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a débouté Mme [M] de sa demande de reprise de son ancienneté acquise au sein de l'Association des Paralysés de France. Sur la modulation du temps de travail : Mme [M] soutient que la législation relative à la modulation du temps de travail ne lui est pas applicable, que celle-ci qui lui a été imposée la contraignant à travailler au-delà de 34 heures par semaine alors qu'elle travaillait à temps partiel correspondant à une période haute illégale, n'a pas respecté les préconisations de la convention collective alors que son contrat de travail initial puis l'avenant signé le 1er octobre 2016 mentionnent une durée moyenne de travail mensuel fixée à 130 puis à 140 heures par mois, qu' aucun programme indicatif de répartition de la durée du travail ne lui a jamais été remis, que si l'absence de celui-ci n'entraîne plus la remise en cause de l'accord de modulation, les modalités de celui mis en place par la société A Fleur d'Age prévoyant l'établissement annuel d'un programme systématiquement contresigné par l'employeur et le salarié concerné ainsi que la présentation par l'employeur d'un décompte détaillé et précis comportant le total des heures de travail effectuées depuis le début de la période de référence n'ayant pas été respecté, l'accord de modulation ne lui est pas opposable, qu' elle est ainsi soumise au droit commun de la durée du travail avec une répartition de celle-ci sur la semaine et non sur l'année lui permettant de demander non seulement le paiement de rappel de salaire pour les heures ralisées au-delà de 32 heures par semaine mais également au titre des heures complémentaires effectuées. La société A Fleur d'Age rappelle que la modulation du temps de travail est un dispositif pouvant être étendu aux salariés à temps partiel permettant de répartir le temps de travail sur tout ou partie de l'année et au maximum sur l'année en fonction des besoins de l'entreprise et d'éviter ainsi le recours aux heures complémentaires et supplémentaires voire au chômage partiel; que le contrat de travail de la salariée mentionne expressément l'accord collectif du 09 février 2015 relatif à la modulation du temps de travail dans l'entreprise et régit les modalités de décompte du temps de travail de l'appelante, la durée moyenne de travail fixée dans le contrat à 130 heures mensuelles constituant seulement une référence à partir de laquelle l'employeur peut procéder à des variations dans les limites légales et conventionnelles applicables à savoir dans la limite du tiers de cette durée moyenne indicative sans toutefois dépasser 151,67 heures par mois ce que reprend l'article 3 du contrat de travail fixant les variations d'horaires possibles entre 87 heures et 151h57 heures soit dans la limite du tiers de la durée moyenne mensuelle et d'une activité à temps plein. La modulation du temps de travail est ainsi opposable à la salariée dont les demandes de rappels de salaires doivent être rejetées. La loi du 20 août 2008 a abrogé les anciens articles L.3122-9 et suivants du code du travail qui prévoyaient la possibilité par convention ou accord collectif étendu d'entreprise ou d'établissement de mettre en place la modulation de la durée du travail. Toutefois, les accords collectifs conclus en application de l'ancien article L.3122-9 restent en vigueur et continuent à s'appliquer. Depuis le 09 août 2016, les dispositions conventionnelles relatives à la détermination d'un programme indicatif de la répartition de la durée du travail ont cessé de s'appliquer. Sous réserve de respecter les durées maximales hebdomadaires et quotidiennes, la convention ou l'accord peut prévoir une variation de la durée du travail sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas 1.607 heures, la modulation du temps de travail permettant ainsi de faire varier la durée hebdomadaire du travail de façon à ce que les semaines hautes compensent les semaines basses. Dans ce cadre et dans la limite de 1.607 heures les heures travaillées chaque semaine au-delà de 35 heures ne sont pas considérées comme des heures supplémentaires. Elles sont récupérées dans les semaines basses. La convention collective nationale, dans sa version applicable au litige autorise une modulation du temps de travail sur l'année civile avec la possibilité de faire varier l'horaire de travail: - de 40 heures au plus par rapport à l'horaire mensuel de référence ; - de 0 à 40 heures pour un temps plein ; - de 0 à 34 heures pour un temps partiel. Cependant, l'accord d'entreprise du 22 décembre 2014 à effet au 9 février 2015 stipule dans son 1er article que 'la durée du travail de chaque salarié peut ainsi varier d'une semaine à l'autre sans déclencher les mécanismes des heures supplémentaires, complémentaires, repos compensateur ou chômage partiel dès lors que la durée moyenne réelle appréciée sur cette période de référence ne dépasse pas la durée mensuelle moyenne prévue au contrat pour les salariés à temps partiel.', l'article 2 précisant que l'accord est applicable aux salariés 'terrain' c'est à dire ceux effecturant des prestations chez les clients à temps partiel et qui travaillent au moins sur deux plages horaires pour les coupures, l'article 10 précisant que la rémunération sera lissée sur la base du contrat en cours et donc indépendante des variations d'horaire. L'article 6 du contrat de travail de la salariée relatif à la durée du travail stipule que : 'Dans le cadre de l'accord collectif de travail signé le 09 février 2015 et pour toute la durée de son application, la durée mensuelle moyenne de travail de Mme [M] [K] est fixée à 130 heures. Cette durée sera susceptible de varier entre 87 heures au minimum et 151,67 heures au maximum. La répartition de cette durée mensuelle de travail est pour sa part déterminée et communiquée à Mme [M] conformément aux modalités définies par l'accord. Au titre des présentes la durée mensuelle du travail de Mme [M] sera de 130 heures par mois. Conformément aux dispositions conventionnelles applicables, la société se réserve la possibilité de faire effectuer à Mme [M] des heures complémentaires dans la limite de 33% de la durée mensuelle du travail prévue au présent contrat. Chaque mois un détail des horaires journaliers sera communiqué. Ce détail précisera le nom des bénéficiaires et la durée de chaque intervention. A titre indicatif, il est précisé que les horaires de travail seront réparties sur les plages horaires prévisionnelles indicatives suivantes : 06h-23h. Le salarié pourra être amené à effectuer des présences noctures entre 22 h et 7h. Le jour habituel de repos de la salariée est fixé au mardi et vendredi ce qui pourra être éventuellement modifié. En cas de modification des horaires de travail, le salarié est prévenu dans un délai minimum de 3 jours sauf cas d'urgence conventionnellement prévus.' Par avenant au contrat de travail à effet du 1er octobre 2016, la durée mensuelle moyenne de travail a été fixée à 140 heures. Mme [M] produit également aux débats 47 feuilles de route hebdomadaires pour la période du 15 février 2016 au 26 mars 2017 ainsi que les bulletins de salaire d'avril et de novembre 2016 mentionnant chacun le nombre d'heures effectuées (respectivement 130 et 140 heures) et le cumul des heures effectuées sur la période de référence. Alors qu'il est expressément indiqué en première page du contrat de travail de la salariée que 'l'accord collectif du 09/02/2015 relatif à la modulation du temps de travail est librement consultable en salle de réunion' ce dont il résulte que contrairement à ses affirmations elle en avait connaissance dès avant l'engagement de la présente procédure, que les dispositions relatives à la modulation du temps de travail n'imposent plus de fixer un programme indicatif de la répartition du temps de travail son absence n'entraînant plus la remise en cause de l'accord de modulation , il résulte de la lecture des bulletins de salaire et des feuilles de route hebdomadaires que la salariée a été systématiquement informée mensuellement du total des heures effectuées au cours de la période de référence, l'employeur ayant ainsi rempli son obligation de présenter un décompte détaillé et précis de la période de modulation. En conséquence, la salariée ne démontrant pas le non-respect par l'employeur des obligations imposées par l'accord de modulation, celui-ci lui est opposable et elle n'est pas fondée à se prévaloir d'un décompte hebdomadaire de la durée du travail de sorte qu'adoptant les motifs pertinents des premiers juges, il convient de confirmer le jugement entrepris lui ayant déclaré opposable la modulation du temps de travail et ayant rejeté sa demande en paiement d'une somme de 801 € de rappel de salaire sur modulation illégale outre les congés payés afférents. Si les modalités de l'accord de modulation du temps de travail, opposables à la salariée, visent à limiter le recours aux heures complémentaires, elles n'en suppriment pas la possibilité qui est expressément prévue par les dispositions conventionnelles applicables à l'espèce de sorte qu'à l'instar de la juridiction prud'homale, la cour doit vérifier si, comme le soutient la salariée, l'employeur ne l'a pas rémunérée de la totalité de son temps de travail effectif comportant la totalité des heures accomplies en semaine ainsi que les temps de trajet professionnels pour se rendre d'un client chez l'autre. Sur le rappel de salaires résultant des règles en matière de modulation du temps de travail: La société A Fleur d'Age fait valoir que par application de l'accord de modulation applicable à compter du 9 février 2015 les heures complémentaires accomplies au-delà de la durée moyenne indiquée au contrat de travail ne pourraient être comptabilisées qu'au terme de l'année civile de référence et non dans un cadre hebdomadaire comme le fait par erreur la salariée et demande l'infirmation du chef de jugement ayant partiellement fait droit à la demande de Mme [M] de rappel de salaire au titre de l'année 2016 en relevant que celle-ci n'a pas hésité à porter sa prétention initiale de la somme de 1.052,25 € à celle de 4.337,71 €; que les feuilles de route hebdomadaires produites par celle-ci du 15 février 2016 au 26 mars 2017 ne permettent d'identifier aucune heure de travail impayée et que les mentions manuscrites d'heures complémentaires ne sont étayées par aucun élément probant, aucune heure complémentaire n'étant due à la salariée au titre de l'année 2016 alors qu'elle a bénéficié du lissage de sa rémunération et du réglement de 17,6 heures de travail non effectivement accomplies au terme de l'année de référence. Elle ajoute que si le dispositif conventionnel admet que le temps de trajet entre deux lieux d'intervention puisse être considéré comme du temps de travail effectif, ce n'est qu'à la condition que la salariée ne puisse pas retrouver son autonomie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce les prétendues heures de temps de trajet correspondant quasi exclusivement au créneau horaire 12h30/14h, soit à l'heure de la pause méridienne qui n'est pas rémunérée n'étant pas du temps de travail effectif à partir du moment où la salariée rentre à son domicile pour déjeuner et retrouve ainsi son autonomie. Mme [M] soutient qu'elle justifie de l'accomplissement d'heures accomplies en semaine au-delà de 32 heures ne lui ayant pas été réglées pas plus que ses temps de déplacements professionnels pour se rendre d'un client chez un autre par la production des feuilles de route qu'elle a annotées. L'article L3121-1 du code du travail énonce que la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses obligations personnelles. La convention collective nationale des entreprises à la personne du 20 septembre 2012 applicable à l'espèce énonce que: - 'le temps de déplacement professionnel pour se rendre d'un lieu d'intervention à un autre lieu d'intervention constitue du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut retrouver son autonomie; - les temps de travail entre deux interventions sont comptabilisés comme suit : en cas d'interruption d'une durée inférieure à 15 mns, le temps d'attente est payé comme du temps de travail effectif, en cas d'interruption d'une durée supérieure à 15 mns (hors trajet séparant deux lieux d'intervention) le salarié reprend sa liberté pouvant vaquer ainsi librement à des occupations personnelles sans consignes particulières de son employeur n'étant plus à sa disposition, le temps entre deux interventions n'est alors ni décompté comme du temps de travail effectif ni rémunéré'. Le premier juge, qui a examiné les feuilles de route hebdomadaires produites par la salariée et non critiquées par l'employeur portant sur la période du 15 février 2016 au 26 mars 2017a constaté que la salariée avait mentionné de façon manuscrite des heures de travail correspondant à du temps de déplacement professionnel pour se rendre d'un lieu d'intervention à un autre lieu d'intervention non comptabilisées par l'employeur et vérifié que celle-ci justifiait que sur les interventions entre les clients M. [Z] et Mme [V] ainsi que sur les interventions entre M. [Z] jusqu'à 16 h et M. [D] à partir de 17 h, elle effectuait une durée de déplacement de 15 minutes et non d'1h30 pour les premiers et de 20 minutes et non d'1 heure pour les second, a ainsi exactement relevé après vérification des heures de travail rémunérées résultant des bulletins de paie dans le cadre de la modulation du temps de travail mise en place au sein de l'entreprise en 2016 que du temps de travail effectif n'avait pas été comptabilisé lors des déplacements de la salariée entre les domiciles de ces clients sur la période de février 2016 à mars 2017 ce qui, ramené à la période annuelle de référence mettait en évidence 24,50 heures de travail non comptabilisées ainsi que 2,85h complémentaires demeurées impayées correspondant à une somme de 277,34 € brut outre 27,73 € brut de congés payés afférents. Adoptant les motifs pertinents de la juridiction prud'homale non utilement contredits en cause d'appel, la cour confirme le jugement entrepris ayant condamné la société A Fleur d'Age à payer à Mme [M] une somme de 277,34 € brut de rappel de salaire entre le mois de février 2016 et février 2017 outre 27,73 € de congés payés afférents. Sur le travail dissimulé : Mme [M] soutient que l'employeur a organisé et institutionnalisé l'accomplissement d'heures complémentaires impayées au sein de son entreprise, les heures de travail qu'elle a réellement accomplies étant supérieures à celles indiquées sur les bulletins de salaire et ses déplacements professionnels n'ayant jamais été considérés comme du temps de travail effectif et s'estime fondée à solliciter la condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité forfaitaire de 10.320 € au titre du travail dissimulé. La société A fleur d'Age réplique qu'elle a mis en place une modulation du temps de travail opposable à la salariée de nature à neutraliser les heures complémentaires réalisées par celle-ci, qu'elle n'a jamais entendu se soustraire au paiement des heures supplémentaires et que la salariée a bénéficié par l'effet du lissage de la rémunération propre à la modulation du temps de travail du règlement de 17,6 heures de travail non effectivement accomplies à l'issue des années 2016 et 2017 de sorte que le caractère intentionnel de l'infraction est exclu. Elle ajoute que la somme réclamée par la salariée au titre du travail dissimulé est totalement disproportionnée et excessive au regard des rappels de salaire obtenus. La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Contrairement aux affirmations de la salariée, alors qu'il résulte des développements précédents que la société A Fleur d'Age a respecté les obligations résultant de l'application de l'accord de modulation du temps de tavail, qu'elle n'a pas réglé 2,85h au titre des heures complémentaires et 24,5h au taux normal, la salariée ne démontre pas que l'employeur a organisé et institutionnalisé l'accomplissement d'heures complémentaires impayées au sein de son entreprise et ne prouve pas le caractère intentionnel de l'infraction de travail dissimulé en sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation de l'employeur au titre du travail dissimulé. Sur la prime de fin d'année : L'employeur soutient ne pas avoir contrevenu au principe d'égalité de traitement et ne pas avoir sanctionné pécuniairement la salariée laquelle ne remplissait pas les conditions énoncées dans la note de service du 1er novembre 2015 encadrant le versement de la prime de fin d'année de 200€ au mois de novembre 2017 ne s'agissant pas d'un élément de rémunération alors que celle-ci n'était pas disponible pour les remplacements y compris les week-ends et n'adhérait pas au projet de l'entreprise en y participant activement ayant démandé à bénéficier d'une rupture conventionnelle en mai 2018. Mme [M] fait valoir que la société A Fleur d'Age a versé à la fin de l'année 2017 une prime dont le montant a varié d'un salarié à l'autre, que celle-ci ne lui a pas été versée alors qu'elle justifie en produisant le bulletin de salaire d'une autre salariée, Mme [P] que cette dernière a perçu à ce titre une somme de 200 € et que par application du principe d'égalité de traitement cette somme doit également lui être versée de sorte qu'elle sollicite sur ce point la confirmation du jugement entrepris, sollicitant l'infirmation de celui-ci en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de congés payés afférents. La société A Fleur d'Age produit aux débats la note de service n°11/2015/002 dont l'objet est le versement d'une prime de fin d'année applicable au 01/11/2015 rédigée ainsi qu'il suit: 'La société A Fleur d'Age se réserve le droit en fonction des résultats de l'entreprise et d'un certain nombre de critères d'attribuer une prime de fin d'année au salarié. Cette attribution est facultative et ne consiste en aucun cas en un élément de rémunération. Elle reste librement attribuable par la Direction et est strictement individualisée. Pour en bénéficier et sans que cette liste soit exhaustive, certains critères doivent être remplis: - avoir plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, - assurer les heures prévues au contrat; - être disponible pour les remplacements y compris les week-end; - adhérer au projet d'entreprise en y participant activement; - respecter les consignes et les directives, notamment les pointages téléphoniques par Domiphone; - transmission des fiches de présence au plus tard le 5 du mois; - avoir bénéficié de la prime d'engagement les 12 derniers mois.' Cependant, l'employeur ne justifie d'aucun élément démontrant l'absence de disponibilité alléguée de la salariée pour les remplacements y compris les week-ends durant l'année 2017 et évoque le fait que la salariée ait sollicité une rupture conventionnelle en mai 2018 pour l'exclure du bénéfice de la prime de fin d'année 2017 sans démontrer par ce seul fait que durant l'année 2017 celle-ci'n'adhérait pas au projet d'entreprise en y participant activement' et ainsi ne remplissait pas l'ensemble des conditions d'attribution de cette prime. Dès lors, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société A Fleur d'Age à payer à Mme [M] une somme de 200 € au titre de la prime de fin d'année. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la Société A Fleur d'Age aux dépens de première instance et à payer à Mme [M] une somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées. La cour dit que chaque partie conservera la charge des dépens d'appel par elle exposés et déboute les parties de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Y ajoutant: Dit que chaque partie conservera la charge des dépens d'appel par elle exposés. Déboute les parties de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE