Cour d'appel, 23 novembre 2022. 22/00509

COUR D'APPEL DE RIOM Troisième chambre civile et commerciale ARRET N° DU : 23 Novembre 2022 N° RG 22/00509 - N° Portalis DBVU-V-B7G-FYV7 VTD Arrêt rendu le vingt trois Novembre deux mille vingt deux Sur APPEL d'une ORDONNANCE rendue le 09 Février 2022 par le Juge de la mise en état du Tribunal judiciaire de CLERMONT-FERRAND (RG n°21/00415) COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre Monsieur Christophe VIVET, Président de chambre Mme Virginie THEUIL-DIF, Conseiller En présence de : Mme Christine VIAL, Greffier, lors de l'appel des causes et du prononcé ENTRE : La société ESPLANADE RB Société civile immobilière immatriculée au RCS de CLermont-Ferrand sous le n° 539 748 939 00011, [Adresse 2] [Localité 6] Représentant : Me François Xavier DOS SANTOS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND APPELANTE ET : Me Jean-François PETAVY 29, Boulevard Berthelot [Localité 5] agissant ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société ESPLANADE RB, Société civile immobilière immatriculée au RCS de CLermont-Ferrand sous le n° 539 748 939 00011, dont le siège social est sis [Adresse 2], désigné à ces fonctions par jugement d'ouverture du Tribunal de Grande Instance de CLERMONT-FERRAND le 8 mars 2019. Non représenté, assigné à domicile La BANQUE NUGER, SA immatriculée RCS de [Localité 4] sous le n° 855 201 463 00335 [Adresse 3] [Localité 4] Représentants : la SCP LANGLAIS BRUSTEL LEDOUX & ASSOCIES, avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND (postulant) et la SCP LUSSAN, avocats au barreau de PARIS (plaidant) La société MJ MARTIN, prise en la personne de Me Fanny MARTIN [Adresse 1] [Localité 4] agissant ès qualités de Commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société ESPLANADE RB, Société civile immobilière immatriculée au RCS de CLermont-Ferrand sous le n° 539 748 939 00011, dont le siège social est sis [Adresse 2], désignée à ces fonctions par jugement du Tribunal Judiciaire de CLERMONT-FERRAND du 16 octobre 2020. Non représentée, assignée à personne morale (personne habilitée) INTIMÉS DEBATS : A l'audience publique du 28 Septembre 2022 Madame [L] a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du CPC. La Cour a mis l'affaire en délibéré au 23 Novembre 2022. ARRET : Prononcé publiquement le 23 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente, et par Mme Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Par acte notarié du 23 avril 2012, la SA Banque Nuger a consenti à la SCI Esplanade RB un prêt en vue de l'acquisition d'un local à usage industriel et de son aménagement, d'un montant de 370.000 euros, d'une durée de 180 mois au TEG de 5,7981 %. Le prêt a été garanti par un privilège de prêteur de deniers et une hypothèque conventionnelle, ainsi que par le cautionnement solidaire de M. et Mme [Z] [R] et de M. et Mme [M] [R]. La SA Banque Nuger a, par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) du 27 juin 2016, prononcé la déchéance du terme du prêt, et mis en demeure la société de lui payer la somme totale de 332 268,24 euros. Le même jour, la banque a dénoncé le compte courant dont la SCI Esplanade RB était titulaire en ses livres, ainsi que le découvert qui lui avait été consenti, moyennant un préavis de deux mois. A l'issue du délai, la SA Banque Nuger a procédé à la clôture du compte courant et a réitéré la mise en demeure d'avoir à lui régler les sommes dues au titre du prêt devenu exigible par LRAR du 30 août 2016. Les parties se sont rapprochées afin de trouver une solution amiable au remboursement des sommes dues. Et, par lettre du 12 octobre 2016, la banque a proposé que ces sommes soient remboursées selon les modalités suivantes : - 131 échéances de 2.728,04 euros à compter du 1er novembre 2016, incluant des intérêts au taux de 3 % et l'assurance, jusqu'au 1er septembre 2027 inclus ; - à l'issue de cette période de 131 mois, la somme de 30.492,77 euros serait apurée au moyen de 12 versements mensuels de 2.593,22 euros incluant des intérêts calculés au taux de 3 % et l'assurance, du 1er octobre 2027 au 1er septembre 2028 ; - en cas de manquement d'un seul versement à bonne date, cet accord serait caduc de plein droit, sans mise en demeure préalable, rendant ainsi exigible l'intégralité des sommes dues ; - si cet accord était strictement respecté, l'indemnité d'exigibilité anticipée de 8.789,57 euros serait ramenée à la somme forfaitaire de 3.000 euros, payable en fin de plan, le mois suivant la dernière échéance. Par LRAR du 19 mars 2018, la SA Banque Nuger a constaté la caducité de l'accord entraînant l'exigibilité des sommes dues, soit la somme de 339.133,59 euros outre intérêts au taux contractuel de 4,95 %. La SA Banque Nuger a fait pratiquer une saisie attribution des comptes ouverts au nom de M. et Mme [M] [R] au sein de la Banque Postale. Suite à une contestation de ces derniers, le juge de l'exécution les a déboutés de leurs demandes par jugement du 11 décembre 2018. Puis, par jugement du 8 mars 2019 du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, la SCI Esplanade RB a été placée en redressement judiciaire. La SA Banque Nuger a déclaré ses créances entre les mains du mandataire judiciaire par LRAR du 16 mai 2019, à savoir une somme de 334.502,48 euros à titre privilégié. Une contestation de créance a été élevée par la débitrice. Par ordonnance du 18 décembre 2020, le juge commissaire a considéré que l'admission de la créance de la banque se heurtait manifestement à l'existence d'une contestation sérieuse soulevée par la SCI Esplanade RB et a renvoyé cette dernière à saisir la juridiction compétente dans le délai d'un mois en application de l'article R.624-5 du code de commerce. Par acte d'huissier du 29 janvier 2021, la SCI Esplanade RB a fait assigner la SA Banque Nuger devant le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand aux fins de voir : - juger que le contrat du 23 avril 2012 ne précise aucunement le taux effectif global (TEG) applicable à cette opération de crédit ; - juger que l'avenant d'octobre - novembre 2016 non écrit et sans tableau d'amortissement, ni mention d'un nouveau TEG, ni respect du délai de réflexion, est nul ; - en conséquence, déchoir la SA Banque Nuger de tous droits contractuels à des intérêts ou à une clause pénale ; Subsidiairement : - réduire à l'euro symbolique la clause pénale prévue au contrat, compte tenu de la situation respective des parties et de l'anormalité du comportement de la banque ; - juger que du fait de l'imputation des paiements intervenus pendant 40 mois sur le capital, la créance de la banque au jour de la déclaration ne pouvait excéder 193.653,39 euros ; - juger que la SCI Esplanade RB justifie avoir remboursé 50.452,32 euros ; - juger en conséquence que la dette de la SCI Esplanade RB ne peut pas excéder la somme de 143.201,07 euros qui sera prise en charge dans le cadre du plan de redressement adopté par le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand ; - renvoyer les parties devant le juge commissaire pour qu'il prononce l'admission partielle de la créance sur la base de l'issue de la discussion au fond ; - juger que la présente décision sera commune et opposable à Me Petavy ès qualités de mandataire judiciaire chargé de la vérification des créances, et à la SELARL MJ Martin, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan ; - condamner la SA Banque Nuger à payer à la SCI Esplanade RB une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Par ordonnance du 12 mars 2021, le juge commissaire a constaté la saisine du tribunal et ordonné le sursis à statuer sur la contestation de créance jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue dans le cadre de la présente procédure. Par conclusions d'incident du 2 décembre 2021, la SA Banque Nuger a demandé au juge de la mise en état de déclarer la SCI Esplanade RB irrecevable en ses demandes tendant à la voir déchue de son droit aux intérêts ou à une clause pénale en ce qu'elles étaient prescrites, et de condamner la SCI Esplanade RB à lui payer une indemnité de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance du 9 février 2022, le juge de la mise en état a : - déclaré irrecevables les demandes formées par la SCI Esplanade RB à l'encontre de la SA Banque Nuger ; - constaté que la SCI Esplanade RB ne formulait aucune demande au fond à l'encontre de Me Petavy, mandataire judiciaire de la SCI Esplanade RB et de la SELARL MJ Martin ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la SCI Esplanade RB ; - constaté le dessaisissement de la juridiction ; - dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et débouté les parties de leurs demandes à ce titre ; - rejeté le surplus des demandes ; - condamné la SCI Esplanade RB aux dépens. Au visa de l'article L.110-4 du code de commerce, le juge a estimé : - que le contrat stipulait que l'emprunteur déclarait que les fonds à provenir du prêt étaient destinés à financer des besoins professionnels et que la SCI Esplanade RB ne contestait pas sa qualité de professionnel ; - que le point de départ du délai de prescription de cinq ans en matière d'action en déchéance du terme, était fixé au jour où l'emprunteur a connu ou aurait dû connaître l'existence de l'erreur : que le contrat de prêt du 23 avril 2012 avait été paraphé et signé ; que s'agissant d'un acte notarié, la SCI Esplanade RB en avait connaissance dès sa signature ; - qu'aucun document contractuel ne pouvait s'apparenter à un avenant ; que le courrier du 12 octobre 2016 était une proposition amiable visant à faciliter le remboursement par la SCI Esplanade RB des sommes qu'elle devait. Suivant déclaration électronique reçue au greffe de la cour en date du 5 mars 2022, la SCI Esplanade RB a interjeté appel de l'ordonnance. Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 14 septembre 2022, l'appelante demande à la cour au visa des articles 12 et 122 du code de procédure civile, de : - réformer en toutes ses dispositions l'ordonnance ; - juger que l'action dirigée en janvier 2021 contre le réaménagement contractuel de la dette en octobre-novembre 2016 et l'exception dirigée contre l'action en paiement des causes du prêt du 23 avril 2012, matérialisée par la déclaration de créance, sont recevables ; - juger qu'en tout état de cause, le juge du fond ne peut pas être dessaisi en ce sens qu'il devra statuer sur les demandes subsidiaires de la SCI Esplanade RB et qu'en outre le juge commissaire a rendu le 12 mars 2021 une ordonnance de sursis à statuer jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue sur le montant de la créance ; - renvoyer la cause et les parties devant le juge du fond ; - débouter la SA Banque Nuger de l'ensemble de ses demandes, fin de non-recevoir et conclusions contraires et d'un éventuel appel incident ; - condamner la SA Banque Nuger à lui payer une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - la condamner aux entiers dépens. Elle fait valoir que l'ordonnance doit être réformée car le juge a considéré que la SCI Esplanade RB avait connaissance des termes du contrat du 23 avril 2012 dès sa signature, sans s'interroger sur l'imprescriptibilité d'une exception de déchéance. Par ailleurs, elle estime que l'ordonnance se base sur une fausse discussion sur la nature de non professionnel de la SCI alors que l'application du code monétaire et financier aboutit exactement à la même sanction de déchéance en cas de taux d'intérêt erroné. Le débat au fond s'impose car l'arrêt de la Cour de cassation du 10 novembre 2021 réaffirme clairement que c'est à la banque qui se prétend libérée de son obligation de détermination du TEG d'en apporter la preuve. Or, la banque ne sera pas en mesure de satisfaire à ces exigences. Par ailleurs, elle rappelle avoir exécuté volontairement la proposition formulée le 12 octobre 2016 par la Banque Nuger, en portant au crédit de son compte-courant quatre chèques et soutient que cette proposition suivie d'une exécution volontaire forme un contrat qui modifie le prêt initial et constitue ainsi un avenant. Elle fait valoir que la proposition de la SA Banque Nuger formulée le 12 octobre 2016 a été suivie d'exécution volontaire de la part de la SCI Esplanade RB qui a établi 4 chèques portés au crédit de son compte courant : cette proposition suivie d'une exécution volontaire forme un contrat. Or, ce contrat modifie le prêt bancaire initial, il s'agit d'un avenant. Le TEG doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de crédit. Aussi, l'action est recevable en ce qu'elle a été engagée par la contestation de créance, moins de cinq ans après l'accord du nouvel échéancier. Enfin, elle estime que le juge de la mise en état aurait dû renvoyer la cause et les parties devant le juge du fond pour statuer subsidiairement sur la question de l'imputation des paiements déjà faits par la SCI Esplanade RB. Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 15 septembre 2022, la SA Banque Nuger demande au visa des articles L.110-4 du code de commerce, 2224 du code civil, 122 et 789 du code de procédure civile, de : - confirmer l'ordonnance en l'ensemble de ses dispositions ; - condamner la SCI Esplanade RB à lui payer une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. En premier lieu, elle expose que le prêt a été conclu à des fins professionnelles, et qu'il n'est donc pas concerné par les dispositions des articles L.312-2 et suivants (anciens) du code de la consommation. Etant souscrit à des fins professionnelles, la prescription a commencé à courir à compter de la conclusion de l'acte de prêt, soit le 23 avril 2012. En second lieu, à supposer que le point de départ de la prescription puisse être retardé à la date de la révélation de l'erreur, elle fait observer que les dispositions légales n'imposent pas de mentionner la formule mathématique de calcul du TEG, que les frais inclus dans le TEG sont bien listés dans l'acte de prêt, et leur montant indiqué. Si des frais avaient été omis, elle pouvait le déceler à la lecture de l'acte. De surcroît, elle fait valoir qu'en sa qualité de partie au prêt notarié, un exemplaire a nécessairement été remis à la SCI Esplanade RB. Elle ajoute que le droit positif ne connaît aucune exception de déchéance : la déchéance du droit aux intérêts ne sanctionne pas une condition de formation du contrat, elle n'est pas une nullité et est soumise à la prescription. Enfin, s'agissant de l'accord d'apurement amiable, elle soutient qu'il ne constitue pas un avenant, mais un simple aménagement d'une dette devenue exigible du fait de la déchéance du terme. Me Petavy ès qualités de mandataire judiciaire de la SCI Esplanade RB, à qui la SCI Esplanade RB a signifié la déclaration d'appel le 11 avril 2022 (à domicile) et ses conclusions le 19 septembre 2022 (à domicile), et à qui la SA Banque Nuger a signifié ses conclusions le 16 septembre 2022 (à étude), n'a pas constitué avocat. La SELARL MJ Martin ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la SCI Esplanade RB, à qui la SCI Esplanade RB a signifié la déclaration d'appel le 11 avril 2022 (à personne morale) et ses conclusions le 19 septembre 2022 (à personne morale), et à qui la SA Banque Nuger a signifié ses conclusions le 16 septembre 2022 (à personne morale), n'a pas constitué avocat. Il sera renvoyé pour l'exposé complet des demandes et moyens des parties, à leurs dernières conclusions. L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 septembre 2022. MOTIFS - Il ne résulte pas de l'article L.313-2 du code de la consommation dans sa version applicable à la date du contrat de prêt (devenu l'article L.314-5) que les prêts à finalité professionnelle soient exclus du champ d'application de ce texte. Ainsi, le taux effectif global (TEG) devant être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt, l'acte constatant un prêt à finalité professionnelle est soumis à cette obligation légale. En l'espèce, le contrat de prêt notarié du 23 avril 2012 est qualifié par les parties de 'prêt finançant des besoins professionnels', les fonds prêtés ayant pour objet de financer l'acquisition d'un local à usage industriel et les frais d'aménagement de ce local. Il est prévu expressément en page 2 de l'acte que 'le prêt n'est pas concerné par les dispositions des articles L.312-2 et suivants du code de la consommation' devenus les articles L.313-1 et suivants. L'appelante énonce que la SCI a été constituée entre M. [R] et son épouse ainsi que les parents de M. [R], pour l'acquisition d'un local industriel afin de consentir un bail commercial à M. [R], garagiste. Or, une SCI qui contracte un prêt pour acquérir un bien immobilier destiné à accueillir l'activité professionnelle de ses membres emprunte bien à titre professionnel. Si le prêt litigieux n'était pas régi par les dispositions des articles L.312-2 et suivants anciens du code de la consommation, il était néanmoins soumis à l'obligation que le TEG soit mentionné dans un écrit. - Par ailleurs, selon l'ordonnance n°2019-740 du 17 juillet 2019, en cas de défaut de mention ou de mention erronée du TEG dans un écrit constatant un contrat de prêt, le prêteur n'encourt pas l'annulation de la stipulation de l'intérêt conventionnel, mais peut être déchu de son droit aux intérêts dans une proportion fixée par le juge au regard notamment du préjudice subi par l'emprunteur. Compte tenu de l'évolution de ce contentieux et du droit du crédit, en cas d'omission du TEG dans l'écrit constatant un contrat de crédit conclu avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 17 juillet 2019, comme en cas d'erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge au regard notamment du préjudice subi par l'emprunteur (Cass. Com. 24 mars 2021, n°19-14.307). Les deux parties s'accordent sur la sanction applicable en cas de défaut de mention ou de mention erronée du TEG dans le contrat de prêt, à savoir la déchéance du droit aux intérêts. - La SCI Esplanade RB soutient que la déchéance du droit aux intérêts est une 'exception de déchéance' qui n'est enfermée dans aucun délai ; que si cette notion 'd'exception de déchéance' n'existe pas stricto sensu, elle a été utilisée pour faire la distinction entre une action en déchéance du droit aux intérêts par voie d'assignation et la même demande présentée à titre reconventionnel pour tenir en échec la déclaration de créances de la SA Banque Nuger, qui elle, est une action. Toutefois, la déchéance du droit aux intérêts qui ne sanctionne pas une condition de formation du contrat, n'est pas une nullité relevant de l'article 1304 ancien du code civil, mais est soumise à la prescription de l'article L.110-4 du code de commerce, alors même que la demande serait présentée par voie d'exception. Ainsi, la demande visant à voir prononcer la déchéance du droit aux intérêts de la SA Banque Nuger présentée par la SCI Esplanade RB, est soumise à la prescription quinquennale. - Il résulte des articles L.110-4 du code de commerce et 2224 du code civil que la prescription de l'action en déchéance du droit aux intérêts engagée, en raison d'une erreur affectant le taux effectif global, par un emprunteur qui contracte un prêt pour les besoins de son activité professionnelle, court à compter du jour du contrat, qui est celui où il a connu ou aurait dû connaître cette erreur. (Cass. Civ. 1ère, 2 février 2022, n°20-15.737) Il a été énoncé ci-dessus que le prêt litigieux était un prêt professionnel. Il a été paraphé et signé par toutes les parties, et nécessairement communiqué à l'ensemble d'entre elles s'agissant d'un acte notarié. Aussi, le point de départ de la prescription de l'action en déchéance du droit aux intérêts se situe au jour du contrat, qui est celui où l'emprunteur a connu ou aurait dû connaître l'erreur affectant le TEG. Le prêt ayant été souscrit le 23 avril 2012, la prescription de l'action a été acquise le 23 avril 2017. Or, la SCI Esplanade RB a fait assigner la banque le 29 janvier 2021 devant le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand et n'a pas élevé de contestation au titre de l'acte de prêt avant le 30 septembre 2019, date à laquelle le mandataire judiciaire a transmis sa contestation dans le cadre de la vérification des créances déclarées à la procédure collective. - Enfin, la SCI Esplanade RB soutient que la proposition de la banque formulée le 12 octobre 2016, à savoir de reprendre le paiement par 131 échéances de 2 728,04 euros à partir du 1er novembre 2016 incluant des intérêts au taux de 3 % et l'assurance, a été suivie d'exécution volontaire de sa part ; que cette proposition suivie d'une exécution volontaire forme un contrat ; que ce contrat modifie le prêt bancaire initial, qu'il s'agit d'un avenant qui devait mentionner le TEG ; que l'action en déchéance des intérêts de cet avenant a été engagée moins de cinq ans après l'accord intervenu ; qu'elle est recevable. Néanmoins, la banque a prononcé la déchéance du terme du prêt le 27 juin 2016 en raison de la défaillance de la SCI Esplanade RB dans le remboursement des mensualités. Par courrier du 12 octobre 2016, la SA Banque Nuger, après avoir rappelé la mise à exigibilité du prêt par LRAR du 27 juin 2016 et le montant de sa créance en résultant, 332 268,24 euros, a, à la demande de la SCI Esplanade RB, proposé amiablement un plan de remboursement de la dette en 144 mois, assorti d'un clause de déchéance du terme en cas de manquement d'un seul versement à bonne date. La proposition n'avait pas pour objet d'aménager le prêt en cours, mais d'échelonner le paiement d'une dette issue d'un prêt devenu exigible par le prononcé de la déchéance du terme et sur laquelle la banque n'a pas entendu revenir. Cette proposition amiable a reçu un commencement d'exécution, mais son défaut d'exécution par la suite a entraîné sa caducité. Il ne s'agissait pas d'un avenant de ré-aménagement de prêt. En conséquence, l'action en déchéance du droit aux intérêts du prêteur est prescrite. L'ordonnance sera ainsi confirmée sur ce point. - Il y a lieu toutefois de réformer l'ordonnance en ce qu'elle a constaté le dessaisissement de la juridiction alors même que la SCI Esplanade RB avait sollicité en première instance, à titre subsidiaire de : 'réduire à l'euro symbolique la clause pénale prévue au contrat, compte tenu de la situation respective des parties et de l'anormalité du comportement de la banque ; juger que du fait de l'imputation des paiements intervenus pendant 40 mois sur le capital, la créance de la banque au jour de la déclaration ne pouvait excéder 193 653,39 euros ; juger que la SCI Esplanade RB justifie avoir remboursé 50 452,32 euros ; juger que la dette de la SCI Esplanade RB ne peut pas excéder la somme de 143201,07 euros qui sera prise en charge dans le cadre du plan de redressement adopté par le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand ; renvoyer les parties devant le juge commissaire pour qu'il prononce l'admission partielle de la créance sur la base de l'issue de la discussion au fond.' - Succombant principalement à l'instance, la SCI Esplande RB sera condamnée aux dépens d'appel. Cependant, l'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt de défaut et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ; Confirme la décision déférée, sauf en ce qu'elle a constaté le dessaisissement du tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand ; Statuant à nouveau sur ce point : Renvoie devant le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand l'examen des demandes subsidiaires formées par la SCI Esplanade RB ; Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SCI Esplanade RB aux dépens d'appel. Le greffier, La présidente,