Cour d'appel, 31 mai 2022. 21/03630

PhD/CS Numéro 22/2168 COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH - Section 1 ARRET DU 31 mai 2022 Dossier : N° RG 21/03630 - N° Portalis DBVV-V-B7F-IA5P Nature affaire : Appel sur des décisions relatives au déroulement de la procédure Affaire : S.A. FCT CASH C/ S.A.R.L. BGD CONSEILS S.E.L.A.R.L. FHB Etablissement Public MINISTERE PUBLIC Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 31 mai 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 5 avril 2022, devant : Philippe DARRACQ, magistrat chargé du rapport, assisté de Mme DENIS, Greffière présente à l'appel des causes, Philippe DARRACQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Jeanne PELLEFIGUES et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller Monsieur Marc MAGNON, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A. FCT CASH représentée par la Société GTI ASSET MANAGEMENT et agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Christophe DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU Assistée de Me Louis THEVENOT, avocat au barreau de Toulouse INTIMEES : S.A.R.L. BGD CONSEILS [Adresse 7] [Localité 2] Représentée par Me Fabienne BARNECHE de la SELARL FABIENNE BARNECHE, avocat au barreau de PAU S.E.L.A.R.L. FHB ès qualité de Commissaire à l'Exécution du plan de la Société BGD CONSEILS et prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 3] Assignée MINISTERE PUBLIC [Adresse 6] [Localité 3] sur appel de la décision en date du 28 OCTOBRE 2021 rendue par le PRESIDENT DU TC DE PAU FAITS-PROCEDURE -PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES La société à responsabilité limitée Bgd conseils, négociant de produits phytosanitaires, a cédé au Fonds commun de titrisation cash (Fct cash), représenté par la société Gti asset management, les créances commerciales qu'elle détenait sur des exploitants agricoles. Le 2 novembre 2016, le Fct cash a fait assigner la société Bgd conseils, par devant le tribunal de commerce de Paris en paiement de ses créances. Des exploitants agricoles ont été appelés en intervention forcée. Par jugement du 4 avril 2017, le tribunal de commerce de Pau a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Bgd conseils. Le 29 mai 2017, le Fct cash a déclaré sa créance au passif de la procédure collective pour un montant de 1.852.167,40 à titre privilégié. Par jugement du 30 octobre 2018, le tribunal de commerce de Pau a arrêté le plan de redressement par voie de continuation de la société Bgd conseils prévoyant un apurement du passif sur 9 ans par pactes mensuels progressifs et a désigné la selarl Fhb, prise en la personne de Me [I], en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Par jugement du 20 février 2019, le tribunal de commerce de Paris a, notamment, fixé au passif de la société Bgd conseils la créance du Fct cash à la somme de 205.425,57 euros dont à déduire les sommes de 5.422,32 euros, 2.808 et 16.877,63 euros, assortie des intérêts légaux à compter du 2 novembre 2016, ainsi qu'à la somme de 40.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 18 novembre 2019, la cour d'appel de Paris a confirmé le dit jugement à l'égard de la société Bgd conseils. Le 16 novembre 2020, le commissaire à l'exécution du plan informait le Fct cash que la société Bgd conseils devait lui verser les deux premiers pactes du plan pour un montant de 24.542,56 euros. N'obtenant pas de paiement, et par requête du 29 mars 2021, le Fct cash a saisi le tribunal de commerce d'une demande de résolution du plan de redressement. Par requête du 3 mai 2021, la société Bgd conseils, expliquant que le juge-commissaire avait cessé ses fonctions, a saisi le président du tribunal de commerce statuant comme juge-commissaire, au visa de l'article L621-9 du code de commerce, en lui demandant de : - ordonner au Fct cash d'avoir à justifier dans un délai de huit jours à compter de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard, auprès de la société Bgd conseils de l'ensemble des encaissements de créances de la société Bgd conseils intervenus depuis le 23 mai 2017 jusqu'au jour d'établissement du décompte - renvoyer dans cette attente et afin d'assurer le contradictoire l'examen de l'affaire à la première audience utile pour statuer définitivement sur le montant de la créance révisée. Par « ordonnance présidentielle » du 26 mai 2021, le président du tribunal de commerce, au visa de l'article L621-9 du code de commerce, a fait droit à la requête et renvoyé l'affaire par « devant le président du tribunal de commerce à l'audience du 22 juillet 2021 pour statuer définitivement sur le montant de la créance révisée ». Par courrier du 9 juin 2021, le Fct cash a demandé au président du tribunal de commerce de rétracter son ordonnance. La demande de rétractation a été examinée à l'audience de renvoi du 22 juillet 2021 fixée dans l'ordonnance présidentielle. Par ordonnance du 28 octobre 2021, rendue au contradictoire de la selarl Fhb mise en cause en qualité de commissaire à l'exécution du plan, le président du tribunal de commerce de Pau a : - débouté le Fct cash de ses demandes - confirmé l'ordonnance présidentielle du 26 mai 2021 et y ajoutant, a : - apporté à l'injonction faite au Fct cash la précision que la justification des encaissements des créances cédées devrait préciser pour chaque créance celles financées et celles non financées par le Fct cash - condamné le Fct cash à payer à la société Bgd conseils la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens - débouté les parties du surplus de leurs demandes. Par déclaration faite au greffe de la cour le 9 novembre 2021, le Fct cash, représenté par la société anonyme Gti asset management, a relevé appel de cette décision. Le 15 novembre 2021, l'appelant a remis ses conclusions d'appel au greffe. Par requête remise au greffe le 16 novembre 2021, le Fct cash a demandé à être autorisé à assigner à jour fixe, sur le fondement de l'article 917 du code de procédure civile, la société Bgd conseils et la selarl Fhb. Par ordonnance du 28 décembre 2021, le président de la 2ème chambre 1ère section a autorisé la requérante à assigner à l'audience de la cour du 5 avril 2022 à 14h00. Entre-temps, le 16 décembre 2021, la société Bgd conseils a constitué avocat. Le Fct cash a fait assigner à jour fixe, suivant exploit du 31 décembre 2021, le procureur général près la cour de céans, suivant exploit du 3 janvier 2022, la selarl Fhb ès qualités, à personne, et, suivant exploit du 04 janvier 202, la société Bgd conseils, reprenant les conclusions d'appel. La selarl Fhb ès qualités n'a pas constitué avocat. Le ministère public, qui n'était pas partie en première instance et qui n'était pas tenu de donner son avis sur l'affaire, n'a pas pris de conclusions. Le 1er avril 2022, le Fct cash a fait notifier de nouvelles conclusions à la société Bgd conseils. A l'audience, le conseil de la société Bgd conseils a demandé le renvoi de l'affaire à raison de l'instance en radiation du rôle de l'affaire pendante devant le premier président, et à, défaut, à demander le rejet des conclusions notifiées le 1er avril 2022, en application des articles 15 et 16 du code de procédure civile. La cour a rejeté la demande de renvoi de l'affaire et, au cours de son délibéré, l'appelante a produit l'ordonnance de référé du 14 avril 2022 par laquelle le premier président a rejeté la demande de radiation du rôle. *** Vu les conclusions notifiées le 1er avril 2022 par le Fct cash qui a demandé à la cour, au visa de l'article L621-9 du code de commerce, de, à titre principal, annuler, sinon, à titre subsidiaire, infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, et de condamner la société Bgd conseils à lui payer la somme de 6.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Vu les conclusions notifiées le 14 février 2022, signifiées le 14 février 2022 à la selarl Fhe ès qualités, la société Bgd conseils a demandé à la cour, au visa des articles 875, 593 et 1383-2 (sic) du code de procédure civile et L629-1 du code de commerce, de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, de débouter le Fct cash de ses demandes, et de le condamner à lui payer une somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS sur le rejet des conclusions d'appel notifiées le 1er avril 2022 La société Bgd conseils a sollicité le rejet des conclusions du 1er avril 2022, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, sans expliquer en quoi cette notification ne lui permettait pas de conclure, le cas échéant oralement à l'audience, comme le lui permettait la procédure à jour fixe, sur ces dernières conclusions et pièces qui ne contiennent aucun moyen nouveau et dont l'intimée avait pu prendre connaissance dans le cadre de l'instance en radiation de l'affaire. Il n'y a donc pas lieu de rejeter les conclusions et pièces de l'appelant du 1er avril 2022. sur la procédure suivie devant le premier juge L'appelant dénonce la situation « ubuesque », créée par la requête et l'ordonnance présidentielle y faisant droit dès lors que la société Bgd conseils a saisi le président du tribunal de commerce pour statuer en qualité de juge-commissaire, au visa de l'article L621-9 du code de commerce, alors que, en application de ce texte, le président du tribunal de commerce devait désigner un juge-commissaire, et que, dans tous les cas, il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge-commissaire d'enjoindre, sur requête, au créancier de produire une pièce sous astreinte, outre, en l'espèce, le dessaisissement du juge-commissaire pour connaître de la fixation de la créance du Fct cash qui, dans le cadre de l'instance en cours pendante devant le juge du fond compétent pour en connaître, a été définitivement admise au passif par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 18 novembre 2019. La société Bgd conseils estime que le président du tribunal de commerce, qui remplace le juge-commissaire qui n'est plus en fonction, était compétent pour statuer sur sa requête et que, en sa qualité de président du tribunal de commerce, il est compétent pour statuer sur une requête pour ordonner des mesures urgentes en application de l'article 875 du code de procédure civile. Il est constant, aux termes de sa requête, que la société Bgd conseils a saisi le président du tribunal de commerce pour exercer les fonctions de juge-commissaire, sur le fondement de l'article L621-9 du code de commerce, en relevant que le jugement ayant arrêté le plan de cession avait mis fin aux fonctions du juge-commissaire désigné dans la procédure collective. Le président du tribunal de commerce a fait droit à la requête, aux termes d'une « ordonnance présidentielle » rendue au visa de l'article L621-9 du code de commerce qui a enjoint au Fct cash de justifier des encaissements intervenus depuis le 23 mai 2017 à valoir sur sa créance et renvoyé l'affaire, pour assurer le contradictoire, à une de ses audiences « pour statuer définitivement sur le montant de la créance révisée, l'ordonnance tenant lieu de convocation ». Ce faisant, le président tribunal de commerce s'est reconnu compétent pour statuer en qualité de juge-commissaire, quoique l'ordonnance ne précise pas cette qualité, sur une mesure prise sans respect du principe du contradictoire préalablement à l'examen définitif, et contradictoire, de la « créance révisée » du Fct cash admise au passif. En statuant ainsi, le président du tribunal de commerce a méconnu ses pouvoirs juridictionnels et le respect du principe du contradictoire. En effet, d'une part, les fonctions du juge-commissaire ne prennent pas fin avec le jugement qui arrête le plan de redressement de l'entreprise puisqu'il résulte des articles R621-25 rendu applicable au redressement judiciaire par l'article R631-16 du code de commerce que le juge-commissaire est en fonction jusqu'à la fin de la mission du dernier des mandataires judiciaires y compris le commissaire à l'exécution du plan. D'autre part, l'article L621-9 du code de commerce ne désigne pas le président du tribunal de commerce pour exercer les fonctions de juge-commissaire en remplacement du juge-commissaire empêché ou qui a cessé ses fonctions mais lui donne seulement compétence pour procéder, par voie d'ordonnance, au remplacement du juge-commissaire empêché, par voie d'ordonnance, le cas échéant en se désignant lui-même. Dès lors, le président du tribunal de commerce, qui n'était pas saisi d'une demande de remplacement du juge-commissaire ne pouvait se reconnaître compétent pour statuer, avec les pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire, sur les demandes de la requérante qui auraient dû être déclarées irrecevables. En outre, aurait-elle saisie la juridiction du juge-commissaire, la requête était encore irrecevable pour défaut de pouvoir juridictionnel du juge-commissaire pour connaître de la contestation de la créance du Fct cash dès lors que le juge-commissaire avait été dessaisi au profit du juge du fond, saisi d'une instance en cours, pour connaître de l'admission de la créance du Fct cash au passif. Et, l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 18 novembre 2019 s'opposait encore à la recevabilité de la requête visant à remettre en cause l'admission de la créance au prétexte d'une « révision », l'intimée n'hésitant pas même, dans ses conclusions d'appel, à viser la procédure de révision d'un jugement de l'article 593 du code de procédure civile. Enfin, lorsqu'il est saisi d'une contestation relevant de sa compétence, le juge-commissaire statue sur le litige, les parties entendues ou appelées, sans pouvoir exercer les pouvoirs juridictionnels du juge des requêtes. En ordonnant au Fct cash, sans débat contradictoire, de produire le décompte des encaissements à valoir sur sa créance, le président du tribunal de commerce s'est arrogé des prérogatives juridictionnelles qu'il ne tenait pas de la loi et a méconnu le principe du contradictoire. Au demeurant, cette confusion entre les pouvoirs juridictionnels a été consacrée par l'ordonnance entreprise ayant rejeté la demande de rétractation formée par le Fct cash puisque le président du tribunal de commerce a justifié sa compétence sur le double fondement de l'article L621-9 du code de commerce et 875 du code de procédure civile alors que président du tribunal de commerce il ne pouvait statuer tout à la fois comme juge-commissaire et comme juge des requêtes. A cet égard, même en se plaçant sur le terrain de l'article 875 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce ne pouvait faire droit à la requête qui n'invoquait pas des circonstances nécessitant de ne pas respecter le principe du contradictoire alors que la production des justificatifs sollicités avaient pour objet d'alimenter l'instance en résolution du plan de redressement pendante devant le tribunal de commerce qui est compétent pour trancher la contestation tirée de la non-exigibilité des pactes réclamés par le Fct cash dans la limite de l'autorité de la chose jugée attachée à l'admission définitive de la créance au passif. En définitive, il résulte des considérations qui précèdent que l'ordonnance déférée, consacrant des excès de pouvoir et la violation du principe du contradictoire doit être annulée, l'ordonnance du 26 mai 2021 devant être rétractée et la société Bgd conseils déclarée irrecevable en sa requête. La société Bgd conseils sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer au Fct cash une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort, DEBOUTE la société Bgd conseils de sa demande de rejet des conclusions de l'appelant du 1er avril 2022, ANNULE l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, RETRACTE l'ordonnance présidentielle du 26 mai 2021, DECLARE irrecevable la société Bgd conseils en sa requête du 3 mai 2021, CONDAMNE la société Bgd conseils aux dépens de première instance et d'appel, CONDAMNE la société Bgd conseils à payer au Fct cash une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Marc MAGNON, conseiller, suite à l'empêchement de Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile. LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,