Cour d'appel, 23 septembre 2022. 18/20630

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 23 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/338 Rôle N° RG 18/20630 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDRY6 Société KLARIS C/ [R] [B] divorcée [P] [I] [S] Association CGEA DE [Localité 6] Copie exécutoire délivrée le : 23 SEPTEMBRE 2022 à : Me David ZIMMERMANN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Virgile REYNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 05 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00231. APPELANT Société KLARIS, demeurant [Adresse 2] représentée par Me David ZIMMERMANN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEES Madame [R] [B] divorcée [P], demeurant [Adresse 4] représentée par Me Virgile REYNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE Maître [I] [S] en sa qualité de commissaire au plan de continuation de la SARL KLARIS, demeurant [Adresse 3] non comparant Association CGEA DE [Localité 6], demeurant [Adresse 1] représentée par Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 23 Mai 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2022. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2022, Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [R] [B] divorcée [P] a été embauchée par la société KLARIS, spécialisée dans le secteur d'activité de l'ingénierie et études techniques, par contrat de travail du ler septembre 2009, en qualité d'assistante commerciale, catégorie employée, niveau III, coefficient 190. Elle exerçait ses fonctions à [Localité 5], le siège social de la société se trouvant à [Localité 6], et était chargée de prospecter par voie téléphonique ou par porte à porte les entreprises d'artisanat aux fins de les aider à monter un dossier administratif et leur faire bénéficier d'un crédit d'impôt destiné aux métiers d'art, entreprises du patrimoine vivant, crédit impôt recherche et maître d'Art. Sa rémunération était composée d'un salaire fixe de 1.577,95 euros au dernier état de la relation de travail, et de commissions mensuelles correspondant à 3% du chiffre d'affaire mensuel hors taxe réalisé le mois précédent sur les contrats conclus par la salariée. La société KLARIS a fait 1'objet d'une procédure de redressement judiciaire le 18 juin 2014, puis d'un plan de continuation à compter du 10 juin 2015, Maitre [I] [S] étant nommé en qualité de commissaire au plan. [R] [P] a été placée en arrêt de travail à compter du mois d'août 2014. Au cours de cet arrêt maladie, elle a mis en demeure son employeur par courrier du 9 mars 2016 pour obtenir, notamment, un changement de son statut professionnel, ses bulletins de salaire de 2015 et 2016, le paiement de commissions échues, un rappel de salaires et de complément de salaires. Madame [P] a ensuite saisi le conseil des prud'homrnes de ces points litigieux le 13 mai 2016. Elle a pris acte de la rupture de la relation de travail par courrier du 30 mai 2016. Par jugement de départage en date du 5 décembre 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille a : Dit que la demandes relative à la non délivrance dans les délais des bulletins de salaire est prescrite pour la période antérieure au 16 mai 2014, Dit que les demandes de paiement de salaire et accessoires sont prescrites pour la période antérieure au 16 mai 2011, Dit que Madame [P] exerçait les fonctions de commerciale, catégorie employée, niveau III, coefficient 190, Fixé le salaire mensuel brut moyen de [R] [P] à la somme de 2.194,23 euros, Constaté que la société KLARIS a commis un manquement grave empêchant la poursuite de la relation de travail, Dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail en date du 30 mai 2016 aux torts de l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamné de ce chef la société KLARIS à payer à [R] [P] les sommes suivantes : - 36.030 euros au titre de rappels de commissions, - 78,87 euros à titre de remboursement de trois factures téléphoniques, - 202 euros au titre du remboursement de 50% des cotisations mutuelle, - 392 euros au titre d'un rappel de complément de salaire, - 1.000 euros à titre de dommages-intérêts pour retrait illicite du véhicule de fonction, - 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour délivrance tardive des bulletins de salaire, - 4. 066,26 euros bruts, en denier ou quittance, au titre du solde de tout compte, - 500 euros de dommages-intérêts pour retard dans la délivrance du solde de tout compte, - 2 817,39 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 4 388, 46 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 438,84 euros bruts d'incidence congés payés, -18.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamné la société KLARIS à rembourser à l'organisme Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par [R] [P] à hauteur de trois mois, Condamné la société KLARIS : - à remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément à la présente procédure et à régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux. Dit n'y avoir lieu à assortir cette remise d'une astreinte, Précisé que : - les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision, - les condamnations concernant des créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice, -le jugement d'ouverture de la procédure collective en date du 18 juin 2014 a arrêté le cours des intérêts légaux, Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision, Condamné la société KLARIS à payer à [R] [P] la somme de 1.500 euros en application de 1'article 700 du code de procédure civile, Dit que le CGEA devra garantir subsidiairement les sommes allouées, et ce dans les limites de ses plafonds de garantie et sous déduction des sommes qu'il aurait été appelé à avancer, hormis celles allouées : - au titre de la rupture de la relation de travail, - au titre des compléments de salaire, - au titre des remboursements de cotisations de mutuelle, - au titre des remboursements des factures téléphoniques, - au titre des dommages-intérêts pour retrait illicite du véhicule de fonction, - au titre des dornmages-intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat, - au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, Rejette toute autre demande, Condamne la societé KLARIS aux dépens. Dit que les dépens de l'instance seront inscrits en frais privilégiés de la procédure collective. Suivant déclaration du 28 décembre 2018, la société KLARIS a interjeté appel de cette décision. Par conclusions notifiées le 11 janvier 2022, la société KLARIS demande au tribunal de : Réformer le jugement de départage du 05 décembre 2018 rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille Et, en conséquence, A titre principal : ' Débouter Mme [P] de toutes ses demandes A titre subsidiaire : ' Désigner un juge rapporteur pour établir les commissions dues ' Constater qu'il s'agit de manquements mineurs ' Ramener le montant du quantum au préjudice prouvé ' Appliquer les règles de la prescription de trois ans aux demandes financières En toutes hypothèses : ' Condamner Mme [P] au paiement de la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile Madame [R] [P] demande à la cour, suivant conclusions notifiées le 7 février 2022 décembre 2020 de : Rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la société KLARIS. Confirmer le jugement en ce qu'il a : - dit que Madame [P] exerçait les fonctions de commerciale catégorie employée, niveau III, coefficient 190, -condamné la société KLARIS à lui payer la somme de 36.030 € au titre de rappels de commissions, -la somme de 78,87 euros au titre des factures téléphoniques. -la somme de 392 euros au titre du complément de salaire - la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts au titre de la délivrance tardive des bulletins de salaire, - la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts du fait du retard dans la délivrance des documents de fins de contrat et du paiement du solde de tout compte, Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé la prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur Réformer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau : Condamner la société KLARIS à lui verser la somme de 2 278.53 euros à titre de rappels de salaires ainsi que 227.85 euros de congés payés y afférents, La condamner à lui verser la somme de 13.165, 38 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaires) ; La condamner à lui rembourser les factures SFR réglées pour un montant total de 78.87 euros ; Condamner la Société KLARIS à verser à Madame [P] la somme de 392 euros à titre de complément de salaire dus outre 39.20 euros de congés payés y afférents ; La condamner à lui verser à la somme de 4.960.21 euros à titre d'indemnité d'occupation privative à des fins professionnelles. La condamner à lui verser la somme de 36.030 euros à titre de rappels de commissions ; Constater le retard opéré dans le paiement du solde de tout compte et de la délivrance des documents de fin de contrat. Et en conséquence, Condamner la Société KLARIS à lui verser la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, Constater que les manquements aux obligations contractuelles de la société KLARIS sont d'une gravité suffisante pour justifier une prise d'acte de rupture, aux torts de l'employeur ; Et en conséquence, Dire que la prise d'acte de rupture de Madame [P] doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamner la société KLARIS à lui verser : -la somme de 4.388.46 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 438.84 euros de congés payés y afférents (2 mois de salaires) ; - 2.817.39 euros au titre d'indemnité légale de licenciement ; - 26.330.78 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois de salaires) ; Condamner la société KLARIS à lui verser la somme de 1 000,00 euros au titre de de dommages et intérêts pour non délivrance des bulletins de salaire au moment de la rémunération ; Condamner la société KLARIS à lui verser la somme de 404 euros au titre des cotisations mutuelle santé et 500,00 euros au titre de dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier de la portabilité des droits en matière de santé et prévoyance ; Condamner la Société KLARIS à verser à Madame [P] la somme de 3 000,00 euros au titre de dommages et intérêts pour retrait illégal de la voiture de fonction outre la somme de 60 euros correspondant à l'essence contenue dans le réservoir ; Condamner la société KLARIS au paiement de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance ; Ordonner le retrait de la photo de Madame [P] sur le site de la société KLARIS ; sous astreinte Ordonner que soient rectifiés les bulletins de salaires, certificats de travail et attestation Pôle emploi conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification du dit jugement ; Réserver la liquidation de l'astreinte ; Assortir toutes ces sommes des intérêts de droit à compter de la présente saisine. Dire que l'arrêt à intervenir sera rendu commun et opposable à l'AGS CGEA de [Localité 6]. En tout état de cause, Fixer au passif de la société KLARIS la créance de Madame [P] de la façon suivante : -2.278,53 euros à titre de rappels de salaires ainsi que 227.85 euros de congés payés y afférents ; -13.165,38 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaires) ; -78,87 euros au titre du remboursement des factures SFR réglés par Madame [P] -392 euros à titre de compléent de salaire dus outre 39.20 €de congé payé y afférents -4.960,21 euros à titre d'indemnité d'occupation privative à des fins professionnelles -36.030 euros à titre de rappels de commissions -1.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préudice subi du fait du retard opéré dans le paiement du solde de tout compte et de la délivrance des documents de fin de contrat -4.388,46 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 438.84 euros de congés payés y afférents (2 mois de salaires) -2.817,39 euros au titre d'indemnité légale de licenciement ; -26.330,78 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause rélle et sérieuse (12 mois de salaires) ; -1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non déivrance des bulletins de salaire au moment de la rémunération ; -404 euros au titre des cotisations mutuelle santé et 500,00 euros au titre de dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier de la portabilité des droits en matière de santé et prévoyance ; -3.000 euros au titre de dommages et intérêts pour retrait illégal de la voiture de fonction outre la somme de 60 euros correspondant à l'essence contenue dans le réservoir ; -1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Dire et juger que l'arrêt à intervenir sera rendu commun et opposable à L'AGS CGEA de [Localité 6]. Par conclusions notifiés le 9 avril 2019, l'AGS CGEA demande à la cour : Concernant les créances salariales relatives à l'exécution du contrat de travail, réformer la décision attaquée et dire et juger que sous réserve du principe de subsidiarité : * Les créances relatives à l'exécution du contrat de travail dont l'exigibilité est née antérieurement au jugement de redressement judiciaire du 18/06/14 bénéficient de la garantie subsidiaire de l'AGS-CGEA. *Les créances relatives à l'exécution du contrat de travail dont l'exigibilité est née postérieurement au jugement de redressement judiciaire du 18/06/14 ne bénéficient pas de la garantie de l'AGS-CGEA. Concernant les créances relatives à la rupture du contrat de travail confirmer le jugement attaqué Mettre purement et simplement hors de cause l'AGS CGEA qui ne doit pas sa garantie Confirmer le jugement attaqué concernant la mise hors de cause de l'AGS CGEA concernant les créances relatives à la rupture du contrat, au titre des compléments de salaire, au titre des remboursements de cotisations de mutuelle, au titre des remboursements des factures téléphoniques, au titre des dommages et intérêts pour retrait illicite du véhicule de fonction, au titre des dommages et intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat, au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens . Sur le fond Donner acte au concluant de ce qu'il s'en rapporte sur le fond à l'argumentation développée par l'employeur de Madame [R] [P], En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptible d'être allouées au salarié, Dire et juger que la décision à intervenir ne pourra que prononcer une fixation au passif de la procédure collective en vertu de l'article L.622-21 du code de commerce, et dire et juger qu'il sera fait application des dispositions légales relatives : - Aux plafonds de garanties (articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail) qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales, - A la procédure applicable aux avances faite par l'AGS (l'article L 3253-20 du code du travail), - Aux créances garanties en fonction de la date de leurs naissances (Article L 3253-8 du code du travail) Rejeter la demande de condamnation sous astreinte et en tout état la déclarer inopposable à l'AGS CGEA, Déclarer inopposable à l'AGS CGEA l'éventuelle condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels. La procédure a été close suivant ordonnance du conseiller de la mise en état du 13 janvier 2022. Evoquée à l'audience du 3 février 2022, l'affaire a été renvoyée au 7 avril 2022 pour assignation du commissaire à l'exécution du plan. Suivant acte d'huissier du 8 février 2022, Madame [R] [P] a assigné la SELARL [S] et associés, prise en la personne de [I] [S] en sa qualité de commissaire au plan de continuation de la SARL KLARIS et lui a dénoncé ses conclusions. Evoquée à l'audience du 7 avril 2022, l'affaire a été renvoyée pour signification des conclusions de la SARL KLARIS et de l'AGS CGEA à la la SELARL [S] et associés, prise en la personne de [I] [S] en sa qualité de commissaire au plan de continuation de la SARL KLARIS. Par acte du 20 avril 2022 pour la SARL KLARIS et par acte du 28 avril 2022 pour l'AGS CGEA de [Localité 6], leurs conclusions ont été signifiées à la SELARL GILLIBERT et associés, prise en la personne de [I] [S] en sa qualité de commissaire au plan de continuation. L'affaire a été évoquée à l'audience du 23 mai 2022. MOTIFS DE L'ARRET A titre liminaire, la cour constate que la demande en paiement d'heures supplémentaires et la demande de dommages et intérêts pour retrait abusif du matériel informatique, développées dans les motifs des dernières conclusions de Mme [R] [P], ne sont pas reprises dans le dispositif de ces mêmes conclusions notifiées le 7 février 2022. La cour n'en est donc pas saisie. Sur la prescription L'AGS CGEA fait valoir que pour les actions engagées postérieurement au 14 juin 2013, il sera fait application de la prescription de 2 ans pour les demandes relatives à l'exécution ou la rupture du contrat de travail et de 3 ans pour celles relatives au salaire. La société KLARIS invoque également l'application de la prescription salariale de 3 ans aux demandes financières formulées par la salariée. En réponse, Madame [P] n'a pas développé d'argumentation concernant la prescription de ses demandes. Il ressort de l'article L 1471-1 du code du travail issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, que toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant d'exercer son droit. L'article L3245-1 du code du travail, modifié par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. En l'espèce, Madame [P] a introduit son action devant le conseil de prud'hommes le 16 mai 2016, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 sur la prescription de trois ans des salaires. L'article 21 de la loi du 14 juin 2013 prévoit que la nouvelle prescription ne court qu'à compter de la date de promulgation de la loi nouvelle, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. A la date de la promulgation de ce texte soit au 17 juin 2013, la prescription des salaires dus à compter du mois de mai 2011 n'était pas acquise et Madame [P] disposait donc d'un nouveau délai de trois ans pour exercer son action dans la limite de la prescription quinquennale. Il s'ensuit que les demandes de la salariée en paiement de salaires dus à compter du 16 mai 2011 ne sont pas prescrites. Par ailleurs, les demandes autres que salariales, relatives à l'exécution du contrat de travail (frais téléphonique, indemnité d'occupation) sont prescrites en application de l'article L1371-1 du code du travail pour la période antérieure au 16 mai 2014, soit deux ans avant la saisine du conseil de prud'hommes en date du 16 mai 2016. Sur la demande de reclassification de Madame [P] Madame [P], embauchée le 25 août 2009 en qualité d'assistante commerciale, revendique la qualification de commerciale classifiée catégorie employée niveau III coefficient 190, estimant qu'elle a en réalité prospecté et développé un portefeuille client pour la société KLARIS et était autonome dans ses fonctions. La société KLARIS conteste cette reclassification, indiquant que la principale fonction de Mme [P] était le suivi administratif, faire signer les devis, récupérer les documents et que seule Mme [C], gérante de la SARL, se déplaçait pour effectuer les missions commerciales. *** Les fonctions de Mme [P] décrites dans l'annexe 1 du contrat de travail sont les suivantes : 'la recherche de prospects,les liens avec les anciens clients, la prise de rendez-vous, la confirmation par mail ou courrier de la prise de rendez-vous avec son objet, faire signer en double exemplaire un contrat de mission et un mandat, obtenir tous les documents du client lui permettant de pouvoir personnaliser l'objectif des contrats signés, adresser le dossier complet à l'employeur, remplir un planning mensuel comportant le nom des clients visités, l'heure de visite, le nombre de salariés et les salons visités'. Par ailleurs, son contrat de travail prévoit une zone de démarchage étendue à 4 départements (Ardèche, Drôme, Savoie et Haute savoie), une mobilité géographique dans la région Languedoc-Roussillon, ainsi que des objectifs annuels à réaliser.Il est également prévu une rémunération en partie sur la base d'un commissionnement de 3 % du chiffre d'affaires hors taxe. L'article 3.5 du contrat de travail précise que Madame [P] doit travailler à partir du fichier clients/prospects détenu par I'employeur mais qu'elle a également la fonction de prospecter tout nouveau client et d'en justifier auprès de l'employeur, ce qui ne correspond pas au simple 'suivi administratif' d'une assistante tel que l'affirme la société KLARIS. Au contraire, il ressort de l'annexe I de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999, que le 'commercial de base', catégorie employé, répond à la définition suivante : 'Prospection clientèle, visite de bureaux, signature de contrats, données nécessaires à la facturation', ce qui correspond précisément à la définition des missions données par la SARL KLARIS à Madame [P] dans son contrat de travail et son annexe. Il convient en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a dit qu'il convenait de procéder à la reclassification de la salariée. Sur le travail dissimulé Madame [P] sollicite le paiement d'une somme de 13.165,38 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé. Elle affirme avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées, notamment en participant à cinq salons professionnels les 7 et 8 septembre 2013, 15 août 2013, 9 et 10 novembre 2013, 25 et 26 janvier 2014, 17 et 18 mai 2014 pour le compte de la société KLARIS, à raison de 15 heures de travail par jour férié et week-end principalement (8h à 23h), lesquelles n'ont pas été portées sur ses bulletins de salaire. Elle expose également avoir travaillé pour le compte de la société HOLDING nommée REALISATEUSES DE PROJET dont Madame [C], gérante de la société KLARIS était aussi la gérante. L'AGS CGEA fait valoir que les contrats produits ont été signés par la société REALISATEUSES DE PROJET, laquelle n'est pas appelée à la cause. La société KLARIS réplique que Mme [P] doit former ses demandes à l'encontre de la société REALISATEUSES DE PROJET, qu'en tout état de cause, elle n'a jamais été présente sur les salons sur les horaires invoqués pour le compte de la société KLARIS et n'étaye nullement sa demande. Elle précise quelle était d'ailleurs en arrêt maladie pour les dates des 6 et 7 septembre 2014. *** En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de ses demandes, Madame [P] produit : -un extrait de présentation internet de la société REALISATEUSES DE PROJET mentionnant [D] [C] en qualité de gérante, -trois contrats signés respectivement par la société TANNERIE ROUGY, la société IMAGRAM et la société BARBIER FRANCE avec la société prestataire, REALISATEURSES DE PROJET, au nom de Mme [C], ainsi qu'un mail de Mme [P] adressant un exemplaire du premier contrat et un chèque d'acompte à Mme [C] -photocopie d'un badge 'acheteur' au nom de '[R] [P]' mentionnant '[Localité 7] [Localité 8] du 6 au 10 septembre 2013". La cour constate qu'à défaut de décompte horaire et d'éléments probants concernant la réalisation d'heures de travail pour le compte de la société KLARIS, les pièces ainsi versées aux débats par Mme [P] ne sont pas suffisamment précises pour étayer sa demande. En conséquence, la réalisation d'heures supplémentaires n'est pas établie. La dissimulation d'emploi salarié est constituée notamment lorsque l'employeur a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué. En l'absence de démonstration d'heures supplémentaires impayées par l'employeur, il convient de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a rejeté la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur la demande en paiement de rappel de commissions Madame [P] sollicite la condamnation de la société KLARIS à lui verser la somme de 36.030 euros à titre de rappel de commissions. Elle explique à ce titre qu'elle était mandatée par un contrat de mission par l'entreprise cliente pour monter un dossier et faire bénéficier cette dernière d'un crédit d'impôts sur les trois années précédant la signature du contrat et les trois années suivantes ; que suivant son contrat de travail, elle devait percevoir 3 % de la facture encaissée par la société KLARIS au titre des 3 années précédentes et des trois années suivantes ; que toutefois, l'employeur ne lui a pas versé les commissions dues, malgré ses réclamations. La société KLARIS réplique que la salariée doit démontrer que les contrats qu'elle dit avoir fait signer l'ont été grâce à son travail et que le chiffre d'affaires hors taxe encaissé par la société est celui qu'elle présente. Elle rappelle ainsi que c'est la qualité du travail dans le suivi du dossier qui est rémunérée par la part variable car si après la signature du contrat, le client refuse de donner suite aux demandes de l'administration fixcale, il n'y aura aucune rémunération pour la société KLARIS. Elle indique que son expert-comptable a attesté qu'elle ne devait aucune somme à la salariée et déclare ne pas être opposée à ce qu'un conseiller rapporteur vienne auditer et vérifier l'ensemble de l'état des clients. *** Mme [R] [P] verse au débat un tableau comportant la liste des contrats qu'elle a fait signer et les sommes qui auraient dû lui être versées, déduction faite de celles qui lui ont été effectivement versées. Ce tableau porte sur des signatures de contrats réalisées par l'intermédiaire de la salariée à compter de 2012. Les demandes de paiement de commissions afférentes ne sont donc pas couvertes par la prescription quinquénale. Comme l'a justement rappelé le juge départiteur, l'employeur est comptable des rémunérations qu'il doit verser à son salarié et il lui appartient, sans qu'il soit besoin de nommer un conseiller rapporteur, de verser au débat ses documents comptables avec la liste des contrats effectivement signés par la salariée et les sommes effectivement encaissées par la société grâce auxdits contrats. Il lui appartient d'une manière générale de justifier du chiffre d'affaires réalisé pendant la période sur laquelle porte la rémunération du salarié relative au paiement de ses commissions, ce qu'il n'a pas fait. En revanche, la société KLARIS apporte des éléments en cause d'appel (échange de mails entre Mme [P], Mme [C] et ses clients), montrant que certains contrats signés à l'initiative de Mme [P] et visés dans le tableau qu'elle communique (pièce 49) n'ont pas pu aboutir à un encaissement, en raison d'un refus de l'administration fiscale, d'une liquidation judiciaire de l'entreprise, d'une résiliation, d'une annulation ou de défaut de diligences des sociétés clientes. Au vu des nouveaux éléments fournis par l'employeur, il y a lieu de constater que la société KLARIS n'est redevable que de la somme de 24.060 euros au titre des commissions dues à Madame [P]. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée en ce sens et la créance fixée au passif de la société KLARIS. Sur la situation de télétravail Madame [P], qui soutient avoir exercé ses fonctions en situation de télétravail à son domicile à compter de l'année 2009 pour 60 % de son temps, sollicite une la somme de 4.960,21 euros à titre d'indemnité d'occupation, correspond aux coût de la surface bureau servant de lieu de travail, de l'électricité et du chauffage, de la taxe d'habitation et de l'assurance habitation, ainsi que de la facture SFR box pour 4 années. La société KLARIS dénie à la salariée une situation de télétravail, arguant que le contrat de travail ne le prévoit pas et que ses fonctions s'exerçaient sur les lieux des entreprises qu'elle démarchait et non à son domicile. *** L'article L 1222-9 du code du travail, dans sa version applicable à la relation de travail (issue de la loi du 22 mars 2012) définissait ainsi la notion de télétravail : 'Sans préjudice de l'application, s 'ily a lieu, des dispositions du présent code protégeant les travailleurs à domicile, le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui ci. Le télétravailleur désigne toute personne salariée de l'entreprise qui effectue, soit dès l'embauche, soit ultérieurement, du télétravail tel que défini au premier alinéa. Le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail. Le contrat de travail ou son avenant précise les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail. A défaut d'accord collectif applicable, le contrat de travail ou son avenant précise les modalités de contrôle du temps de travail'. En l'espèce, les fonctions de Mme [P] consistent principalement en un démarchage des entreprises pouvant être concernées par des crédits d'impôts, des prises de rendez-vous avec les clients et la signature des contrats afférents, puis l'envoi desdits contrats au siège de la société par la voie postale. La cour constate que le contrat de travail signé par Mme [P] le 1er septembre 2009, soit antérieurement à l'application de la loi du 22 mars 2012 sur le télétravail, ne prévoit pas que ses fonctions puissent être exécutées à son domicile. Aucun avenant au contrat de travail postérieur à l'entrée en vigueur de la loi sur le télétravail, ne prévoit non plus cette possibilité, ni n'en fixe les modalités. La notion de télétravail, peut être reconnue si les fonctions effectives s'exercent au sein du domicile du salarié et dans les conditions édictées par l'article L 1222-9 du code du travail. Or, contrairement à ce que relève le juge départiteur, il ressort des pièces de la procédure que Madame [P] disposait de l'ensemble du matériel nécessaire à son activité professionnelle, mis à disposition par son son employeur (imprimante, ordinateur ) à son domicile, ainsi que d'une ligne fixe abonné, dédiée à son entreprise, ce qui démontre dans les faits que la société KLARIS avait bien demandé à la salariée de télétravailler. Dès lors, il convient de condamner la société KLARIS à verser à Mme [P] une indemnité d'occupation au titre des frais qu'elle a personnellement engagé à des fins professionnelles durant la période de télétravail et ce pour la période non prescrite du 16 mai 2014 au 16 mai 2016, soit la somme de 1.653,40 euros. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée et la créance de Mme [P] fixée au passif de la société KLARIS pour une somme de 1.653,40 euros au titre de l'indemnité d'occupation de son domicile à des fins professionnelles. Sur les factures téléphoniques Madame [P] sollicite le remboursement de trois factures de téléphone portable, indiquant avoir dû les acquitter alors qu'il s'agissait d'un téléphone à usage personnel et professionnel (afin d'effectuer de la prospection), dont il était convenu qu'il soit pris en charge par l'employeur. La société KLARIS fait valoir que le téléphone portable remis à Mme [P] ne devait pas être utilisé à des fins personnelles. Elle indique qu'une des factures (pièce 21de la salariée) semble être une facture de frais postaux et non de téléphone, qu'une autre facture a été adressée par mail de janvier 2015 alors qu'elle était en arrêt maladie et ne pouvait donc travailler et que la prescription doit s'appliquer s'agissant du mail du mois de décembre 2012 (pièce 56 de la salariée). *** Les frais professionnels sont constitués des charges engagées par le salarié et inhérentes à son activité professionnelle. En l'espèce, il est mentionné au contrat de travail de Mme [P] que les abonnements téléphone portable ou fixe, ordinateur et imprimante sont ' pris en compte dans le salaire brut mensuel', ce qui n'est pas légalement possible puisqu'ils ne constituent pas une rémunération du travail effectué. Ces frais doivent en réalité faire 1'objet d'un remboursement forfaitaire ou d'un remboursement sur justificatifs. L'employeur ne conteste pas le principe qu'il était bien prévu une utilisation du téléphone à des fins professionnelles et que les factures devaient être prises en charge par l'employeur mais conteste la matérialité des factures dont Mme [P] sollicite le remboursement. La pièce 33 est constituée de trois factures SFR au nom de KLARIS, pour les périodes de septembre à novembre 2014, relatives au numéro 06 16 04 53 38 qui correspond bien à l'iphone de travail remis à [R] [P] (pièce 26 de la salariée) et qui a été restitué à la société KLARIS (pièce 21 de la salariée). Ces factures sont bien des factures téléphoniques (et non de frais postaux), éditées à une période non couverte par la prescription (soit postérieure au 16 mai 2014). En outre, si elles concernent une période où Mme [P] était en arrêt maladie, le montant de ces factures s'élevant à 78,87 euros couvre uniquement l'abonnement mensuel de la ligne téléphonique, que la société devait en tout état de cause prendre en charge et qu'elle ne démontre pas avoir réglé. En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes sauf à dire que la créance de Mme [P] à hauteur de 78,87 euros sera fixée au passif de la société KLARIS. Sur le retrait du véhicule de fonction Madame [P] sollicite la condamnation de la société KLARIS à lui verser la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le retrait illégal du véhicule de fonction et de 60 euros correspondant à la quantité d'essence contenue dans le réservoir. Elle estime que l'employeur, qui avait contractuellement prévu de mettre à sa disposition un véhicule, ne pouvait le lui retirer pendant son arrêt maladie ; que ce retrait l'a laissée démunie, dans la mesure où elle utilisait également ledit véhicule à des fins privées, qu'elle ne pouvait plus se rendre notamment à ses séances de kinésithéapie. La société KLARIS indique au contraire qu'il n'y a pas eu volonté contractuelle de mettre à disposition un véhicule de service lors de la conclusion du contrat de travail de Mme [P] ; qu'elle a consenti à mettre à sa disposition un véhicule en janvier 2012 de manière provisoire, car sa salariée n'avait plus de véhicule personnel ; qu'en tout état de cause, l'économie de la mise à disposition est modifiée, lorsque l'utilisation du véhicule devient exclusivement privée, du fait de la maladie. *** Madame [C], gérante de la société KLARIS, reconnait avoir mis à disposition de Madame [P] en janvier 2012 un véhicule de service en lui autorisant une utilisation à usage personnel. Il est constant que ledit véhicule a été retiré à Madame [P] le 8 décembre 2014 par son employeur, alors que la salariée était en arrêt de travail. Or un véhicule de fonction dont le salarié à l'usage à titre privé ne peut pas, sauf stipulation contraire, être retiré à l'intéressé pendant une période de suspension du contrat de travail. La société KLARIS ne produit aucun élément permettant d'établir que la mise à disposition de ce véhicule était 'provisoire' comme elle l'affirme ou qu'il avait été convenu une reprise en cas de suspension du contrat de travail. Le contrat de travail est taisant au sujet du véhicule et aucun avenant n'a été signé postérieurement. Il s'agissait d'un avantage en nature figurant comme tel sur les bulletins de salaire versés aux débats. En conséquence, à défaut de stipulation contraire, la société KLARIS ne pouvait pas exiger sa restitution sans l'accord de [R] [P]. Dans la mesure où la salariée s'est retrouvée sans véhicule et ce de façon bruptale, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui lui a alloué la somme de 1.000 euros de dommages-intérêts de ce chef, comprenant aussi le préjudice financier portant sur le carburant qui restait dans le réservoir et qu'elle avait payé. Cette somme sera fixée au passif de la société KLARIS. Sur le complément de salaire [R] [P] explique qu'elle aurait dû percevoir un complément de salaire durant la période de congé maladie du 14 août 2014 au 30 mai 2016, mais qu'elle n'a pas reçu ce complément pour la période comprise entre le 17 février 2016 et le 31 mai 2016. La société KLARIS fait valoir qu'au moment du premier arrêt maladie le 14 août 2014, les dispositions du régime de prévoyance conventionnel ne s'appliquaient pas car elles onté été dénoncées par le collège patronal le 11 avril 2014 ; que Mme [P] ne justifie pas avoir droit à à un complément de salaire autre que ce qui lui a été reversé sur la période du 17/02/2016 au 31/05/2016 ; que l'hospitalisation consécutive à une 'hernie discale paralysante' n'est pas une 'maladie de la vie courante' qui seule est visée par la convention collective ; qu'elle n'établit pas qu'elle entre dans la définition de 'l'incapacité'. *** Il ressort de l'article 18.1 de la convention collective des prestataires de services dans le domaine tertiaire, issu de l'accord du 13 août 1999, les éléments suivants : 'B. Complément de salaire en cas d'absence pour maladie, maternité ou accident : Tout salarié ayant au moins 1 année d'ancíenneté dans l'entreprise et dont le contrat de travail se trouve suspendu par suite de maladie ou d'accident dûment justifié par un certificat médical, et contre-visite s'íly a lieu, percevra un complément de salaire dans les conditions suivantes 1. Lors de chaque arrêt de travail, les délais d'ïndemnisation commenceront à courir : - à compter du premierjour d'absence,. si celle-ci est consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (à l'exclusíon des accidents de trajet) ; - à compter du premier jour d'hospitalisatíon réelle ou à domicile ; - à compter du huitième jour en cas de maladie non professionnelle ou d'accident de trajet. Pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paie, il sera tenu compte des indemnités déjà perçues par l'intéressé durant les 12 mois antérieurs, de telle sorte que si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois la durée totale d'indemmisatiou ne dépasse pas celle applicable en vertu des alinéas suivants. 2. Le montant du complément est calculé comme suit : - salarié de 1 à 3 ans d'ancienneté : -pendant 30jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait gagnée s'il avait continué à travailler ; ~ pendant 30 jours, 75 % de cette rémunération ; - salarié après 3 ans d'ancienneté : -pendant 30jours, 100 % de la rémunération brute que le salarié aurait gagnée s'il avait continué à travailler, -pendant 30 jours, 80 % de cette rémunération. Ces temps d'indemnísatíon seront augmentés de 10 jours par période entière de 5 ans a"ancíenneté en sus du minimum de 3 années sans que chacun d'eux puisse dépasser 90 jours, 3. Toutes les garanties mentionnées au présent article s'entendent déduction faite des allocations que l'intéressé perçoit de la securité sociale et de tout régime de prévoyance Lorsque les indemnités de la sécurité sociale sont réduites ou supprimées, du fait notamment d'une sanction de la caisse pour non-respect de son règlement intérieur, le complément sera suspendu. (...) En tout état de cause, un salarié ne pourra percevoir, après application des garanties mentionnées ci-dessus, une rémunération nette plus importante que celle qu'il aurait perçue s'il avait continué à travailler pendant la période de suspension de son contrat; 4. La rémunération à prendre en considération est celle correspondant à l'horaire pratiqué dans l'entreprise pendant l'absence de l'intéressé. Toutefois, si, par suite de l'absence de l'intéressé, l'horaire du personnel restant au travail devait être augmenté, cette augmentation ne serait pas prise en compte pour la fixation de la rémunération du salarié absent. L'ancienneté prise en considération pour la détermination du droit au complément s'apprécie au premier jour de l'absence'. En outre, l'accord du 13 août 1999 relatif à la prévoyance et applicable au cas d'espèce contrairement aux affirmations de l'employeur, pour avoir été étendu par arrêté en date du 20 mars 2014, prévoit : ' 3. 1. Incapacité 3. 1. 1. Personnel concerné. Tout salarié quelle que soit son ancienneté. 3. 1. 2. Définition de la garantie incapacité. En cas d'arrêt de travail consécutif à une maladie de la vie courante ou un accident professionnel ou non, pris ou non en charge par la sécurité sociale (cas des salariés effectuant moins de 200 heures de travail dans le trimestre), il sera verse aux salariés des indemnisations journalières. 3. 1. 3. Point de départ de la garantie. En complément à la deuxième période à 75 % prise en charge par l'employeur et en relais à cette dernière période 3. 1. 4. Montant des prestations. Le montant des indemnités journalières s'élève a 80 % du salaire brut en maladie, accident de la vie courante, accident du travail ou maladie professionnelle, y compris les indemnitésjournalières brutes versées par la sécurité sociale (reconstitué de manière théorique pour les salariés n 'effectuant pas 200 heures par trimestre), limité à 100 % du salaire net fiscal sous déduction des cotisations non déductibles. 1. 5. Durée des prestations. Les prestations sont servies pendant la durée du service des indemnités journalières de la sécurité sociale, soit jusqu'à la reprise du travail, soit jusqu'au 1095e jour d'arrêt de travail ou à la date de mise en invalidité et, au plus tard à la date de départ à la retraite'. Il en résulte qu'au vu de la durée du congé maladie de [R] [P] (supérieure à un an), l'article 3 de l'accord du 19 août 1999 relatif à l'incapacité trouve à s'appliquer. L'employeur ne caractérise pas en quoi la hernie discale n'entrerait pas dans la définition des incapacités et ne serait pas une maladie de la vie courante au sens de l'accord collectif. En application de l'article 3 de l'accord du 19 août 1999, l'employeur aurait par conséquent dû verser un complément de salaire de 75 % jusqu'au l095ème jour de congé maladie. Or, la société KLARIS ne justifie pas avoir versé de complément de salaire pour la période du 17 février 2016 au 31 mai 2016, malgré les justificatifs de paiement des indemnités journalières par la CPAM que lui a adressés Mme[P] pendant la période concernée (pièces 13 à 20 de la salariée). La société KLARIS est comptable du versement des salaires et il y a lieu de fixer au passif de la liquidation de la société la somme de 392 euros à ce titre au bénéfice de Mme [P]. En revanche, compte tenu du caractère indemnitaire de cette somme qui ne correspond pas à une période effectivement travaillée, aucune incidence congés payés n'est due. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef. Sur la demande de rappels de salaire Madame [P] explique qu'elle percevait une rémunération mensuelle mais qu'elle recevait ses bulletins de salaire annuellement. Elle sollicite le paiement d'une somme de 2.278,53 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la différence entre les sommes inscrites sur les fiches de paie et les sommes reçues en banque. La société KLARIS indique fournir les bulletins de salaire de l'année 2015 et les preuves des paiements effectués. Elle rappelle qu'il existe une différence entre le revenu imposable et le revenu net versé, notamment constituée par la CSG non déductible. Elle conteste être redevable de rappels de salaire. *** Il résulte de la comparaison entre les bulletins de salaire émis par la société KLARIS de janvier 2015 à décembre 2015 inclus (cf pièce 30 versée par l'employeur) et des relevés de compte de Madame [P] que le total net à payer s'élevait à 5.400,81 euros + acompte 748 euros = 6148,81 euros et que ces sommes ont effectivement été payées par la société KLARIS en faveur de Mme [P] et reçues sur ses comptes bancaires (cf relevés de compte de la société à la MONTE PASCHI BANQUE de janvier 2015 à janvier 2016 et relevés de compte chèque du CREDIT AGRICOLE DE SAVOIE de Mme [P] de janvier à décembre 2015-pièces 35 versées par la salariée), en sorte que Mme [P] a été remplie de ses droits, étant précisé que l'employeur justifie avoir adressé le 20 janvier 2016 un solde de 463,17 euros à valoir sur la rémunération 2015, qui n'apparait pas sur les relevés de compte de la salariée portant sur la seule année 2015. Il s'ensuit qu'il convient de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a débouté Mme [P] de sa demande de rappel de salaire. Sur la demande de dommages-intérêts pour la non délivrance des bulletins de salaire au moment de la rémunération Madame [P] soutient qu'elle n'a jamais eu communication de ses bulletins de salaire lors du paiement comme le prescrit la loi et ce malgré ses demandes, ce qui lui a causé un préjudice en ce qu'elle n'a pas pu vérifier mensuellement la véracité des sommes reçues. Elle précise que Madame [C] a notamment adressé au fisc une déclaration d'impôt préremplie inexacte. La société KLARIS répond que lorsque le salarié perçoit en direct les indemnités de la sécurité sociale, il n'existe aucune obligation pour l'employeur d'établir des bulletins de paie, puisqu'il ne perçoit aucune rémunération de sa part.Elle indique que cette obligation n'existe pas lorsque le contrat de travail est suspendu et qu'il n'y a pas subrogation du paiement des indemnités journalières par l'employeur. *** Aux termes des dispositions de l''article L 3243-2 du code du travail, lors du paiement du salaire, l'employeur remet aux personnes mentionnées à l'article L 324-1 une pièce justificative dite bulletin de paie. Il ne peut exiger aucune formalité de signature ou d'émargement autre que celle établissant que la somme reçue correspond bien au montant net figurant sur ce bulletin. Le bulletin de salaire doit être établi dans les délais légaux chaque mois, y compris pendant les périodes de suspension du travail. Il ressort d'un mail adressé par [D] [C] à Madame [R] [P] le 15 décembre 2015 (pièce 9 de la salariée) qu'elle lui demandait paiement de ses compléments de salaire et comnunication de ses bulletins de salaire : 'comme vous le savez,je fais un envoi en RAR pour l'ensemble des bulletins de salaire à la fin de l'année ce que je ne manquerai pas de faire encore une nouvelle.fois et pour l'ensemble de chacun de mes salariés, vous y compris'. La société KLARIS reconnait ainsi que l'envoi annuel des bulletins de paie est une pratique habituelle, ce qu'elle réitère dans ses dernières conclusions, précisant toutefois qu'elle tiendrait à disposition de ses salariés au bureau les bulletins de paie,une fois la rémunération effectuée, ce qu'elle n'établit nullement. Comme le relèvent justement les premiers juges, la salariée subit un préjudice, n'ayant pas en temps réel le détail des sommes qui lui sont versées, notamment pour ce qui concerne la part variable de sa rémunération (vérification des commissions). En outre, elle a été privée de la possibilité de faire usage des bulletins de salaire dans la vie courante pour démontrer la réalité d'un emploi et de ses revenus. Il convient en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a condamné la société KLARIS à lui verser une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive des bulletins de paie, sauf à dire que cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. Sur la délivrance tardive des documents de fin de contrat et du paiement du solde de tout compte Madame [P] indique avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail le 30 mai 2016, mais n'avoir reçu que tardivement les documents de fin de contrat, non signés, après des échanges de courriers entre les parties. Elle expose en outre que ce n'est qu'après avoir saisi le conseil des prud'hommes de Chambery que l'employeur a été condamné à délivrer ces documents et payer les indemnités de fin de contrat; qu'elle a ensuite dû faire appel à un huissier de justice et que le paiement a été effectué en deux fois. La société réplique que les documents sont quérables et qu'ils étaient mis à la disposition de la salariée. *** En l'espèce, si les documents de fins de contrat sont quérables, la cour relève que le siège social de la société KLARIS est situé à [Localité 6] tandis que Madame [R] [P] exerçait ses fonctions dans un lieu distant à [Localité 5] ; qu'avisée par l'avocat de la salariée que cette dernière sollicitait l'envoi desdits documents, ils lui ont été adressés par mail le 17 juin 2016 mais non signés ; qu'il a été nécessaire pour la salariée d'engager une procédure de référé pour obtenir communication des documents, qu'une décision du 9 janvier 2017 (pièce 39 de la salariée) a condamné 1'employeur à les remettre, en original, à la salariée, et de payer à ce1le-ci une somme de 3 160,38 euros au titre du solde de tout compte. Il a été nécessaire pour [R] [P] de saisir le conseil des prud'hommes pour obtenir ses documents de fin de contrat début 2017, ce qui lui a occasionné un préjudice, notamment en entrainant du retard dans 1'inscription auprès de Pôle Emploi, Il convient en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a condamné la société KLARIS à lui verser somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts de ce chef, sauf à dire que cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. Sur la complémentaire santé L'intimée indique que la société KLARIS avait l'obligation depuis le 1er janvier 2016 de souscrire une adhésion à une mutuelle complémentaire santé, qu'à défaut, elle a dû financer une mutuelle personnelle dont elle demande remboursement à hauteur de 404 euros (80,80 euros/ mois de janvier à mai 2016).Elle sollicite en outre l'octroi d'une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour avoir été privée de la chance de bénéficier de la portabilité de la mutuelle et prévoyance. La société KLARIS reconnaît ce manquement qu'elle explique par l'état de santé de [D] [C], atteinte d'un cancer à cette période, et au fait que trois salariés sur cinq étaient en congé maladie empêchant de trouver un organisme acceptant d'assurer la société. *** La société KLARIS n'a produit aucune pièce en première instance démontrant ses efforts pour trouver un organisme de prévoyance et n'apporte pas plus d'éléments en cause d'appel. Elle sera condamnée à rembourser 50% des cotisations versées, dont seul la moitié incombe à l'employeur, soit 202 euros. Par ailleurs, Mme [P] ne caractérisant pas le préjudice subi du fait du défaut de portabilité de la mutuelle, il y a lieu de rejeter sa demande de dommages et intérêts à ce titre. La décision du conseil de prud'hommes sera par conséquent confirmée du chef de ces demandes, étant précisé que les sommes dues à Mme [P] seront fixées au passif de la société KLARIS. Sur le retrait de la photo Mme [P] Madame [P] verse aux débats une impression du site internet de la société KLARIS sur lequel figure sa photographie et demande à ce qu'elle soit retirée, suite à son départ de l'entreprise. La société KLARIS explique avoir supprimé toute référence à Madame [P]. En tout état de cause, la société étant actuellement liquidée, la demande formée par la salariée est devenue sans objet. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail La salariée intimée soutient que les motifs invoqués dans le courrier de prise d'acte de la rupture du 30 mai 2016 sont parfaitement démontrés et d'une gravité telle que cette rupture de contrat doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La société KLARIS répond que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est illégale car n'entrant pas dans les conditions prévues par l'article L1231-1 du code du travail ; qu'elle ne peut produire effet lorsque le contrat de travail est suspendu pour maladie et que la salariée ne rapporte pas la preuve de manquements récents ayant perduré ou suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. *** La prise d'acte est une modalité de rupture du contrat de travail par le salarié pour inexécution des obligations contractuelles de l'employeur, reconnue par la jurisprudence sur le fondement de l'article L.1451-1 du code du travail, permettant au conseil de prud'hommes de qualifier la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur. Aussi, contrairement aux affirmations de la société KLARIS, il s'agit bien d'un mode licite de rupture du contrat de travail. Lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à condition que ces manquements soient réels, graves et de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Le salarié peut valablement prendre acte de la rupture du contrat de travail alors qu'il est en congé maladie. Si le retrait du véhicule de fonction est un manquement ancien (décembre 2014) et que le défaut de délivrance des bulletins de paie, des documents de fin de contrat et du solde de tout compte sont des manquements qui ont été régularisés par l'employeur, la cour constate que la société KLARIS n'avait toujours pas procédé, lors du courrier de prise d'acte de la rupture le 30 mai 2016, au paiement du solde de complément de salaire pendant la maladie, ainsi que des commissions dues à Madame [P], et ce malgré un courrier de demande d'explications adressé à Mme [C] le 9 mars 2016. Or, comme l'ont justement apprécié les premiers juges, le manquement démontré par la salariée relatif au non paiement des commissions est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, les commissions constituant une part importante de sa rémunération, que l'employeur ne justifie toujours pas avoir intégralement réglées. En conséquence, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui a considéré que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en date du 30 mai 20l6 est aux torts exclusifs de l'employeur. Cette prise d'acte produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières La prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur emporte cessation immédiate du contrat de travail et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que Mme [P] a droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, quelle que soit sa situation au moment de la rupture (arrêt maladie). Dans ses écritures, [R] [P] a fixé son salaire moyen brut à la somme de 2.194,23 euros, commissions comprises. Cette somme n'est pas contestée dans son quantum par la société KLARIS, ni par L'AGS CGEA de [Localité 6]. La société KLARIS sera donc condamnée à lui verser la somme de 4.388, 46 euros, soit deux mois, conformément à son ancienneté dans l'entreprise, outre 438,84 euros au titre des congés payés y afférents. Il lui sera également alloué une indemnité légale de licenciement d'un montant de 2.817,39 euros. S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est constant que Madame [P] comptait plus de deux ans d'ancienneté (6 ans) et que la société KLARIS comptait moins de 11 salariés dans ses effectifs. La salariée a droit à des dommages et intérêts qui doivent s'apprécier au regard du préjudice subi (L 1235-5 du code du travail). En l'espèce, compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (50 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (6 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (2.194,23 euros bruts), des circonstances de la rupture mais également de l'absence de justification de sa situation actuelle, Madame [P] indiquant avoir pris sa retraite, sans en justifier, il convient d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes et d'accorder à la salariée une somme de 11.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les sommes dues à Mme [P] au titre de la rupture du contrat de travail seront fixées au passif de la société KLARIS. Sur les documents sociaux La société KLARIS devra remettre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées au titre des rappels de salaire et commissions, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés conformément à la présente procédure et devra régulariser sa situation auprès des organismes sociaux, sans que le prononcé d'une astreinte ne soit nécessaire. Sur les intérêts Le jugement d'ouverture de la procédure collective en date du 18 juin 2014 a arrêté le cours des intérêts légaux. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens L'équité commande de confirmer la décision du conseil de prud'hommes relatives aux frais irrépétibles et d'allouer à Madame [R] [P] en cause d'appel la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Ces sommes seront fixées au passif de la société KLARIS. La société KLARIS, partie perdante, supportera les dépens de première instance et d'appel qui seront inscrit en frais privilégiés de procédure collective. Sur la garantie de l'AGS CGEA Il résulte des dispositions de l'article L3253-6 du code du travail que les sommes dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, sont garanties par l'AGS. A contrario, ne sont pas dus : frais irrépétibles, dépens, astreintes, cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité. Conformément aux dispositions combinées des articles L3253-17, D3253-1, D325 3-2, D3253-5 du Code du travail d'un part et des articles L3253-15 et L3253'-19 du même code, d'autre part, les sommes susvisées ne seront dues que dans la limite des plafonds légaux sur présentation d'un relevé établi par le mandatairejudiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. Aux termes de l'article L 3253-8 du code du travail, l'AGS couvre : - les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement et de liquidation judiciaire, - les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant a) pendant la période d'observation, b) dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession, c) dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation, d) pendant le maintien provisoire de l'activité. La procédure collective a été ouverte le 18 juin 2014. Le plan de redressement de la société KLARIS a été adopté le 10 juin 2015. [R] [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 30 mai 2016. Les créances liées aux commissions sont nées antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, puisque les contrats donnant lieu à ces commissions ont été pour leur grande majorité signés avant cette date, la salariée étant en congé maladie à compter du 14 août 2014. Le CGEA devra garantir les dommages-intérêts alloués pour le fait fautif de l'employeur qui n'a pas établi les bulletins de salaire dans les délais légaux, les dommages-intérêts alloués portant sur la période postérieure au 16 mai 2014 ( date de prescription de cette demande), le fait générateur existant donc au moment de l'ouverture de la procédure collective le 18 juin 2014. Les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail ne peuvent pas être garanties par la CGEA, étant nées plus d'un mois (dix mois) après l'adoption du plan de redressement. Les remboursements des factures téléphoniques ne seront pas garantis par le CGEA, car portant sur des périodes postérieures à1'ouverture de la procédure collective. Il en est de même pour les sommes allouées comme suit, car nées postérieurement à l'ouverture de la procédure collective : - les compléments de salaire, - les remboursements de cotisations de mutuelle, - les dommages-intérêts pour retrait illicite du véhicule de fonction, - les dommagesdntérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat. Les sommes allouées pour l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles seront garanties à hauteur de trois quart, soit 1.240,05 euros pour la part née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective. Enfin, il convient de rappeler qu'en présence d'un plan de continuation, la garantie du CGEA est subsidiaire. Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de [Localité 6]. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Confirme le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Marseille en date du 5 décembre 2018, sauf sur le montant du rappel de commissions dû à Madame [P], le rejet de l'indemnité d'occupation de son domicile à des fins professionnelles et le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sauf à fixer les sommes dues à Madame [P] au passif de la société KLARIS, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Fixe les créances de Madame [R] [P] au passif de la société KLARIS à hauteur de : - 24.060 euros au titre de rappel de commissions, - 1.653,40 euros au titre de l'indemnité d'occupation de son domicile à des fins professionnelles, - 11.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Y ajoutant : Dit que la demande de retrait de la photographie de Mme [P] du site internet de la société KLARIS est sans objet, Ordonne la remise par la société KLARIS d'un bulletin de salaire récapitulatif, de l'attestation Pôle Emploi et du certificat de travail rectifiés conformément au présent arrêt et dit que la société devra régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux, Condamne la société KLARIS à payer à Madame [R] [P] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 6], Dit que la garantie de l'AGS sera due pour les sommes dues à la salariée à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective, Rappelle que le CGEA-AGS devra garantir subsidiairement les sommes allouées, et ce dans les limites de ses plafonds de garantie et sous déduction des sommes qu'il aurait été appelé à avancer, hormis celles allouées : - au titre de la rupture de la relation de travail, - au titre des compléments de salaire, - au titre des remboursements de cotisations de mutuelle, - au titre des remboursements des factures téléphoniques, - au titre des dommages-intérêts pour retrait illicite du véhicule de fonction, - au titre des dornmages-intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat, - au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, Précise que la somme allouée au titre de l'indemnité d'occupation à des fins personnelles sera garantie par le CGEA-AGS à hauteur de 1.240,05 euros, Condamne la société KLARIS aux dépens de première instance et d'appel, qui seront inscrits en frais privilégiés de procédure collective. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction