Cour d'appel, 31 janvier 2023. 20/01205

COUR D'APPEL DE BORDEAUX PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 31 JANVIER 2023 RP N° RG 20/01205 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LPVO OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM) c/ [O] [K] CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : aux avocats Décisions déférées à la cour : jugement rendu le 10 janvier 2020 (chambre : 6, RG : 18/09059) et jugement rectificatif rendu le 12 février 2020 (chambre : 6, RG : 20/00382) par le Tribunal Judiciaire de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 28 février 2020 APPELANT : OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM), agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 7] représenté par Maître Claire LE BARAZER de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D'AMIENS, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assisté de Maître MACICIOR substituant Maître Pierre RAVAUT de la SELARL BIROT-RAVAUT ET ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de BORDEAUX INTIMÉES : [O] [K] née le [Date naissance 1] 1957 à [Localité 6] de nationalité Française demeurant [Adresse 4] représentée par Maître Sylvain LEROY de la SELARL LEROY-GRAS, avocat au barreau de BORDEAUX CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 5] non représentée, assignée selon dépôt de l'acte à l'étude d'huisier COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 06 décembre 2022 en audience publique, devant la cour composée de : Roland POTEE, président, Bérengère VALLEE, conseiller, Emmanuel BREARD, conseiller, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Véronique SAIGE ARRÊT : - par défaut - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. * * * EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE Au mois d'août 2010, Mme [O] [K], alors âgée de 53 ans pour être née le [Date naissance 2] 1957, a consulté le Docteur [D] [M] alors qu'elle présentait un syndrome dyschésique (difficulté d'exonération des selles) et une rectocèle qui lui provoquait une sensation de pesanteur périnéale devenue permanente. Elle a été adressée au Docteur [P] [U], proctologue, qui après avoir fait réaliser une défécographie le 26 novembre 2010, a confirmé le diagnostic de rectocèle, associé à un prolapsus rectal interne ainsi qu'à une asynergie anorectale, préconisant une intervention de STARR, consistant en une résection rectale par voie transanale, pratiquée le 9 décembre 2010 à la Maison de Santé Protestante de [Localité 3]-Bagatelle. Après l'intervention, Mme [K] a bénéficié d'un traitement par antibiotiques et antalgiques, avant de regagner son domicile le 12 décembre 2010 et a notamment consulté le Docteur [P] [U] les 24 décembre 2010, le 28 février et le 4 mars 2011. À compter du début du mois de mars 2011, Mme [K] a présenté des diarrhées glairo-sanglantes, des douleurs abdominales et une incontinence anale pour lesquelles elle a consulté le Docteur [D] [M] qui a fait réaliser, le 4 mai 2011, une coloscopie, complétée d'une IRM pelvienne en urgence confirmant une perforation rectale et un rétro-pneumopéritoine, justifiant une reprise chirurgicale en urgence. Le 5 mai 2011, Mme [K] a subi une intervention de résection antérieure du rectum par laparoscopie, réalisée par le Docteur [G] [Z] à la Clinique [Localité 3] Nord, révélant une perforation de la paroi arrondie mesurant 1 cm de diamètre sous la réflexion péritonéale à 4 cm de la limite distale, la patiente regagnant son domicile le 10 mai 2011 et poursuivant une rééducation pelvi-périnéale jusqu'en octobre 2011 en raison des troubles de la continence et du fractionnement des selles. Mme [K], qui exerçait la profession de conseillère bancaire auprès des particuliers, a pu reprendre son activité professionnelle le 13 juin 2011, mais avec des difficultés dans la gestion de ses troubles dans la relation à la clientèle. Le 14 juin 2013, elle a fait l'objet d'un avis d'inaptitude au poste de travail précédemment occupé émis par le médecin du travail spécifiant la nécessité de rechercher 'un reclassement sans contact face à face permanent avec la clientèle' l'ayant conduite à occuper un poste d'assistante commerciale créé pour elle par son employeur, avant sa mise à la retraite ultérieurement intervenue le 1er juin 2015. En novembre 2014, Mme [K] a saisi la Commission de Conciliation et d'Indemnisation des Accidents Médicaux d'Aquitaine (ci-après la CCI) qui a désigné, le 21 janvier 2015, le Professeur [T] [W], expert en chirurgie générale et digestive, lequel a déposé son rapport le 14 avril 2015 concluant notamment que : 'les troubles ayant débuté après l'intervention de STARR, celle-ci semble bien être à l'origine de la perforation dont le mécanisme précis demeure inexpliqué. Compte tenu du siège postérieur de la perforation, de son diamètre et de sa forme, elle pourrait avoir été provoquée par l'extrémité de la pince CPH qui est conique. Mais ceci n'est qu'une hypothèse'. L'expert a néanmoins conclu à l'existence d'un accident médical, aléa qui n'est pas la conséquence d'un non respect des règles de l'art. Par avis du 17 juin 2015, la CCI a considéré que la perforation rectale résultait de l'utilisation de la pince CPH et d'un geste maladroit du Docteur [P] [U] engageant sa responsabilité et qu'en présence d'un accident médical fautif, il appartenait à l'assureur de ce dernier d'effectuer une proposition d'indemnisation. Aucune offre n'ayant été adressée par la société AXA, assureur de la Maison de Santé Protestante de [Localité 3]-Bagatelle, employeur du Docteur [P] [U] dans le délai de 4 mois, Mme [K] a présenté une demande d'indemnisation directement auprès de l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux (ci-après l'ONIAM) qui, par décision du 25 mars 2016, a refusé de se substituer à l'assureur défaillant en raison, d'une part, des contradictions entre le rapport d'expertise et l'avis rendu par la CCI quant à l'existence d'une faute à l'origine du dommage et, d'autre part, en l'absence d'imputabilité directe, certaine et exclusive entre la survenue de la perforation rectale et la cure de rectocèle. Par ordonnance du 10 octobre 2016, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux, saisi par Mme [K] a, entre autres dispositions : - ordonné la mise hors de cause de M. [P] [U], en sa qualité de médecin salarié de la Maison de Santé Protestante de [Localité 3]-Bagatelle, - désigné le Docteur [H] [Y] aux fins d'expertise médicale. L'expert a déposé son rapport le 6 mars 2017 concluant que, dans la mesure où la cause de la perforation rectale ne pouvait être déterminée, il ne pouvait dire l'existence d'un lien direct et certain avec l'intervention de STARR, excluant également l'existence d'éventuelles erreurs, imprudences, manques de précaution, maladresses ou négligences, dans un cadre pré, per ou post-opératoire. Par acte d'huissier du 5 octobre 2018, Mme [O] [K] a fait assigner l'ONIAM devant le tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins d'obtenir réparation de ses préjudices revêtant un caractère de gravité suffisant, par la solidarité nationale sur le fondement des articles L.1142-1 et suivants et D.1142-1 du code de la santé publique. Par acte du 6 novembre 2018, Mme [K] a fait assigner la CPAM de la Gironde devant le même tribunal aux fins de déclaration de jugement commun. Les procédures ont été jointes. Par jugement du 10 janvier 2020, rectifié le 12 février 2020, le tribunal de grande instance de Bordeaux a : - dit que Mme [O] [K] a droit, au titre de la solidarité nationale, à l'indemnisation des conséquences dommageables de l'accident médical non fautif imputable à l'intervention chirurgicale du 9 décembre 2010, - dit que la preuve d'un manquement fautif du Docteur [P] [U] à l'origine des conséquences dommageables subies par Mme [O] [K], résultant de l'intervention chirurgicale du 9 décembre 2010, n'est pas établie, - fixé le préjudice corporel subi par Mme [O] [K] à la somme de 41.928,84€ décomposée comme suit : - Dépenses de santé actuelles (D.S.A.) : 5. 898, 15 € - Frais divers : 1. 680 € - Pertes de gains professionnels actuels (P.G.P.A.) : 1. 504, 44 € - Déficit fonctionnel temporaire (D.F.T.) : 1.796,25 € - Souffrances endurées (S.E.) : 4. 000 € - Déficit fonctionnel permanent (D.F.P.) : 23. 550 € - Préjudice d'agrément (P.A.) : 500 € - Préjudice sexuel (P.S.) : 3. 000 €; - condamné l'ONIAM à payer à Mme [O] [K] la somme de 34.526,25 € en réparation de son préjudice corporel, après imputation de la créance du tiers payeur, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement à hauteur de la moitié des condamnations prononcées, - condamné l'ONIAM à payer à Mme [O] [K] la somme de 2. 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l'instance, en ce compris les frais d'expertise judiciaire. L'ONIAM a relevé appel de ce jugement par déclaration du 28 février 2020. Par conclusions déposées le 8 mars 2021, l'ONIAM demande à la cour de : A TITRE PRINCIPAL - réformer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bordeaux le 10 janvier 2020, rectifié le 12 février 2020 en ce qu'il a dit que Mme [O] [K] a droit, au titre de la solidarité nationale, à l'indemnisation des conséquences dommageables de l'accident médical non fautif imputable à l'intervention chirurgicale du 9 décembre 2010 - juger que le dommage subi par Mme [O] [S] [V] n'est pas imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, En conséquence, - juger que les conditions pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies - prononcer la mise hors de cause de l'ONIAM. - statuer ce que de droit sur les dépens. A TITRE SUBSIDIAIRE - réformer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bordeaux le 10 janvier 2020, rectifié le 12 février 2020 en ce qu'il a dit que la preuve d'un manquement fautif du Docteur [P] [U] à l'origine des conséquences dommageables subies par Madame [O] [S] [V], résultant de l'intervention chirurgicale du 9 décembre 2010, n'est pas établie, - juger que la Maison de Santé Protestante [Localité 3] Bagatelle a commis une faute à l'origine des préjudices de Mme [O] [S] [V] lors de l'intervention de cure de rectocèle du 9 décembre 2010, En conséquence, - juger que les conditions pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies. - prononcer la mise hors de cause de l'ONIAM. - statuer ce que de droit sur les dépens, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE - réformer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de [Localité 3] le 10 janvier 2020, rectifié le 12 février 2020 en ce qu'il a dit que Mme [O] [K] a droit, au titre de la solidarité nationale, à l'indemnisation des conséquences dommageables de l'accident médical non fautif imputable à l'intervention chirurgicale du 9 décembre 2010, - juger que le dommage subi par [A] [O] [S] [V] ne présente pas le caractère de gravité requis, En conséquence, - juger que les conditions pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies - prononcer la mise hors de cause de l'ONIAM. - statuer ce que de droit sur les dépens. SUR L'APPEL INCIDENT DE MME [K] : - rejeter les demandes formulées par Mme [S] [V] dans le cadre de son appel incident, Dans l'hypothèse impossible où la cour confirmerait le jugement sur l'existence d'un droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale : - fixer les préjudices de Mme [S] [V] dans les limites suivantes : * Souffrances endurées : 2.700 € * Déficit fonctionnel permanent : 19.806 € * Préjudice d'agrément : 500 € * Préjudice sexuel : 3.000 € - juger qu'aucun recours des organismes sociaux ne saurait être dirigé contre l'ONIAM. - réduire l'indemnisation allouée à Mme [O] [K] en application de l'article 700 du code de procédure civile. - statuer ce que de droit sur les dépens Par conclusions déposées le 15 janvier 2021, Mme [K] prie la cour de : - confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bordeaux du 10 janvier 2020, rectifié le 12 février 2020, en ce qu'il a dit que Mme [O] [K] a droit, au titre de la solidarité nationale, à l'indemnité des conséquences dommageables de l'accident médical non fautif imputable à l'intervention chirurgicale du 9 décembre 2010, - faire droit à l'appel incident de Mme [O] [K], quant à l'évaluation des indemnités qui lui ont été allouées, et statuant à nouveau, - réformer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé : - Les Souffrances Endurées à hauteur de 4.000 € - Le Déficit Fonctionnel Permanent à hauteur de 23.550€ - Le Préjudice d'Agrément à hauteur de 500 € - Le Préjudice Sexuel à hauteur de 3.000 € Statuant à nouveau : - fixer les préjudices de la victime de la façon suivante : - Les Souffrances Endurées à hauteur de 8.000 € - Le Déficit Fonctionnel Permanent à hauteur de 31.400€ - Le Préjudice d'Agrément à hauteur de 5.000 € - Le Préjudice Sexuel à hauteur de 10.000 € - confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bordeaux en date du 10 janvier 2020, rectifié le 12 février 2020 pour le surplus, - condamner l'ONIAM à payer à Mme [O] [K] la somme de 5.000 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens, distraction faite au profit de la SELARL Leroy-Gras, Avocats associés inscrits au Barreau de Bordeaux. Par courrier transmis au greffe le 29 mars 2021, la CPAM de la Gironde a indiqué ne pas intervenir à l'instance. Elle a transmis le montant définitif de ses débours qui s'élève à la somme de 7 402,59 euros. L'affaire a été fixée à l'audience collégiale du 6 décembre 2022 et l'instruction a été clôturée par ordonnance du 22 novembre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale L'article L.1142-1 du code de la santé publique dispose : 'I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère. II. - Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.' La réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, nécessite ainsi la réunion des conditions cumulatives suivantes : - l'absence de responsabilité du professionnel ou de l'établissement de santé dans la survenance l'accident médical ; - l'imputabilité directe des préjudices à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins ; - que les préjudices aient eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci ; - qu'ils revêtent un certain caractère de gravité, fixé par décret. L'article D.1142-1 du même code, dans sa version applicable au litige, précise que : 'Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l'activité professionnelle qu'elle exerçait avant la survenue de l'accident médical, de l'affection iatrogène ou de l'infection nosocomiale ; 2° Ou lorsque l'accident médical, l'affection iatrogène ou l'infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d'ordre économique, dans ses conditions d'existence.' En l'espèce, l'ONIAM estime que les conditions pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies en ce que les troubles ne sont pas apparus immédiatement après l'intervention, en ce que l'expert judiciaire ne détermine pas la cause de l'origine de la perforation subie et en ce qu'il n'existe, en tout état de cause, pas de présomptions graves, précises et concordantes permettant d'établir un lien de causalité entre le dommage subi par Mme [S] et l'intervention du 9 décembre 2010. À titre subsidiaire, l'ONIAM conclut à sa mise hors de cause en raison d'une maladresse fautive du praticien de la Maison de Santé Protestante [Localité 3] Bagatelle et à titre infiniment subsidiaire, l'Office soutient que les seuils de gravité des préjudices subis par Mme [S] ne sont pas atteints, ce qui ne permet pas une indemnisation au titre de la solidarité nationale. Mme [K] fait valoir que très rapidement après l'intervention de STARR, son état s'est progressivement dégradé, que les examens ont objectivé une perforation rectale aux abords immédiats de l'intervention de STARR et qu'il existe une convergence géographique et temporelle établissant des présomptions graves, précises et concordantes, permettant de caractériser un lien de causalité entre cette perforation et l'acte de soins. Elle conclut à la confirmation de l'imputabilité du dommage à l'intervention du 9 décembre 2010. Il convient ainsi d'envisager la question de l'imputabilité des préjudices à l'opération litigieuse, avant d'envisager celle de la faute du chirurgien et à défaut, d'examiner le niveau de gravité du dommage au regard d'une éventuelle indemnisation par l'ONIAM. 1. Sur l'imputabilité du dommage à l'acte de soins La perforation rectale à l'origine des préjudices invoqués par Mme [K] a été révélée lors de la coloscopie réalisée le 4 mai 2011 par le Dr [M]. Cet examen a mis en évidence au niveau du rectum, 2 à 3 cm sous la charnière, 'un trou dont les bords paraissent réguliers' et 'qui paraît vraiment être une perforation'. Le Dr [M] indique dans son compte-rendu d'endoscopie digestive basse, que cette perforation se situait 5 cm au dessus de la ligne d'agrafes d'intervention de STARR, pratiquée en décembre 2010. Dans son compte-rendu opératoire du 5 mai 2011, le Dr [Z], qui a procédé à la résection antérieure du rectum mentionne un antécédent d'opération de Starr en décembre 2010 et d'importantes douleurs post-opératoires, avec, depuis mars 2011, des émission glairo-sanglantes répétées ayant motivé l'exploration coloscopique. Ce médecin précise qu'en dehors de la lésion rectale décelée, la coloscopie n'a montré aucune lésion pouvant expliquer la symptomatologie. Les experts, tant le Professeur [W] que le Docteur [Y], ont relevé l'absence de tout état antérieur chez Mme [K] permettant d'expliquer le dommage. Il est en outre constant que les troubles rencontrés par la patiente, à savoir des diarrhées glairo-sanglantes, un rétro pneumopéritoine et d'importantes douleurs pelviennes ayant justifié une intervention en urgence pour résection du rectum, n'ont débuté qu'après l'intervention de STARR. En effet, les examens réalisés antérieurement à cette intervention du 9 décembre 2010, notamment une coloscopie en 2007 (strictement normale) et une défécographie pré-opératoire le 29 novembre 2010, n'ont mis en évidence aucune anomalie, excluant ainsi l'existence d'un diverticule rectal préexistant à cette opération. Dans son rapport du 14 avril 2015, le Professeur [W] indique que les troubles ayant débuté après l'intervention de STARR, celle-ci semble bien à l'origine de la perforation, dont le mécanisme précis demeure inexpliqué. Il émet l'hypothèse selon laquelle, compte-tenu du siège postérieur de la perforation, de son diamètre et de sa forme, elle pourrait avoir été provoquée par l'extrémité de la pince CPH utilisée par le Dr [U] lors de l'intervention litigieuse, qui est conique. Le Pr [W] ajoute que l'état de santé de la patiente à la suite du dommage n'est pas la conséquence de l'évolution prévisible de la pathologie initiale, à savoir une rectocèle entraînant une dyschésie, à l'origine de difficultés pour évacuer les selles, d'une constipation et d'un inconfort pelvi-périnéal. Dans son rapport d'expertise judiciaire du 6 mars 2017, le Dr [Y] indique que la patiente est sortie de la clinique 4 jours après l'intervention de STARR avec une reprise de transit effective, mais que des douleurs pelviennes se sont pérennisées dans les suites. L'expert relève que s'il n'y a pas eu de signe évocateur des complications classiques de l'intervention de STARR de type hémorragie ou suppuration et que dans les premières semaines, l'évolution paraissait non inquiétante, Mme [S] a toutefois eu des difficultés à équilibrer son transit et a surtout présenté des urgences avec quelques fuites et de nombreux gaz. Sur ce point, elle a revu le Dr [U] le 24 décembre 2010, qui signalait dans sa note : 'difficulté à équilibrer le transit ; urgence + suintements + beaucoup de gaz [...] examen clinique normal'. L'expert judiciaire indique dans son rapport qu'en janvier 2011, Mme [S] a présenté des saignements et impériosités. Le 28 février 2011, elle consultait de nouveau le Dr [U], lequel signalait : 'urgence quotidienne ; 1 à 2 selles par jour molles ; examen : cicatrisation correcte ; douleur au niveau de la ligne d'agrafes antérieures [...] rééducation envisagée à distance [...]'. Enfin, le 4 mars 2011, le Dr [U] revoyait Mme [S] et signalait : 'sensation de gonflement anal ; douleurs ++ ; selles liquides glaireuses d'allure infectieuses'. L'expert relève que le traitement antibiotique prescrit et les différents régulateurs du transit essayés n'ont permis qu'une amélioration transitoire sans grande efficacité et que les troubles se sont aggravés à compter du mois de mars, soit 3 mois après la chirurgie. Mme [S] présentait en effet de grandes évacuations glairo-sanglantes, des douleurs abdominales pénibles, des faux besoins, sans fièvre. C'est dans ce contexte qu'elle a sollicité, fin avril, le Dr [M], qui a prescrit la coloscopie du 4 mai 2011 ayant révélé la perforation. Le Dr [Y] envisage dans son rapport trois grands cadres pour tenter de déterminer le mécanisme de cette perforation, sans pour autant parvenir à privilégier aucune des hypothèses émises dans l'un de ces trois cadres. Il estime ainsi peu probable l'hypothèse d'un diverticule péri-rectal, celle d'une perforation par l'extrémité de la pince CPH, laquelle aurait conduit à une symptomatologie immédiate, ainsi que celle d'une perforation coloscopique par le gastro-entérologue, en raison de la préexistence des troubles à la coloscopie et des constatations et résultats évoquant plutôt un phénomène ancien. Il élimine également des causes qu'il qualifie de douteuses, à savoir d'une part, une infection à bas bruit rétro-rectale, ce type de complication survenant en principe dans la période post-opératoire immédiate, d'autant qu'en l'espèce, les lignes d'agrafage sont restées intactes et d'autre part, une cause ischémique, puisqu'il n'y a pas d'état antérieur, notamment vasculaire. Enfin, l'expert écarte l'hypothèse d'une perforation qui se serait développée à la suite d'une maladie inflammatoire du tube digestif de type maladie de Crohn, en ce qu'aucune lésion spécifique n'a jamais été mise en évidence, ni par la coloscopie réalisée en 2007, ni par celle effectuée par le Dr [M] en mai 2011. Si l'expert relève le caractère exceptionnel de cette perforation, il indique ne pas pouvoir en déterminer la cause en raison son mécanisme mal élucidé, pour néanmoins en déduire qu'il était difficile au chirurgien de pouvoir en informer la patiente en pré-opératoire, ce qui rendait difficile pour elle de se soustraire à l'intervention et en conclure que 'cet accident était donc difficilement évitable. Il n'existe en tout cas aucun état antérieur dans ce dossier'. Il résulte de ces éléments que l'expert, qui a relevé des anomalies immédiates et significatives au sortir de l'intervention, puis une dégradation progressive de l'état de la patiente, sans amélioration en dépit des traitements prescrits jusqu'à la mise en évidence de la perforation, établit ainsi que le dommage ne se serait pas produit sans la survenue de l'intervention de STARR, la patiente ne présentant aucun état antérieur et le dommage ayant un caractère parfaitement distinct de la pathologie initiale. La convergence des différents éléments ci-dessus développés établit en conséquence l'existence de présomptions graves, précises et concordantes permettant de caractériser un lien de causalité entre la perforation rectale et l'intervention du 9 décembre 2010, pratiquée au sein de la Maison de Santé Protestante de [Localité 3] Bagatelle par le Dr [U]. 2. Sur l'existence d'une faute du chirurgien Sur ce point, le Pr [W] indique dans son rapport que : 'cet aléa n'est pas la conséquence d'un non respect des règles de l'art. L'intervention de STARR a été effectuée selon la technique classique, avec le matériel adapté. Il s'agit d'un accident médical non fautif'. Le Dr [Y] indique quant à lui : 'nous considérons que ces actes et soins ont été consciencieux, attentifs et dispensés conformément aux règles de l'art et des données acquises de la science médicale'. Ainsi, les deux experts indiquent chacun, très clairement, qu'aucun manquement, erreur, imprudence, maladresse ou négligence, ne peuvent être retenus à l'encontre du chirurgien ayant pratiqué l'intervention de STARR, ce dont il résulte que l'accident médical en cause est un accident médical non fautif. 3. Sur les conséquences anormales et le niveau de gravité du dommage Il ressort des analyses formulées dans les deux rapports d'expertise que les préjudices subis par Mme [S] ont eu des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci, la patiente éprouvant d'importantes gênes et contraintes, souvent handicapantes, dont il est établi qu'elles ne sont pas la conséquence de l'évolution prévisible de sa pathologie initiale. En outre, en application des dispositions de l'article D.1142-1, alinéa 3, 1°, du code de la santé publique, le critère de gravité du dommage exigé pour ouvrir droit à une réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale doit être en l'espèce reconnu dès lors que Mme [K] a été déclarée inapte au poste de travail qu'elle occupait, par avis de la médecine du travail du 14 juin 2013, produit en pièce n°11. En conséquence de l'ensemble de ces éléments, les conditions ouvrant droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale étant réunies, le jugement devra être confirmé en ce qu'il a retenu que l'ONIAM sera tenu de réparer les conséquences dommageables subies par Mme [K], résultant de l'accident médical non fautif imputable à l'intervention de STARR du 9 décembre 2010. Sur la liquidation des préjudices de Mme [K] Dans le cadre de son appel incident, Mme [K] sollicite l'infirmation du jugement du 10 janvier 2020 et du jugement rectificatif du 12 février 2020, concernant l'évaluation de ses préjudices au titre des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice d'agrément et du préjudice sexuel. Elle demande la confirmation du jugement pour le surplus. 1. Sur les souffrances endurées (SE) Ce poste de préjudice comprend les souffrances tant physiques que morales endurées par la victime du fait des atteintes à son intégrité, à sa dignité ou à son intimité, ainsi que des traitements, examens et interventions subis depuis l'accident jusqu'à la consolidation. Mme [S] estime que les experts et le tribunal ont sous-évalué ce poste de préjudice et fait valoir que, sur le plan physique, elle a présenté une perforation au sortir de l'intervention litigieuse, qu'elle s'en est plainte à plusieurs reprises au Dr [U] qui n'a pas entrepris d'exploration et qu'en raison de la pudeur liée à la partie du corps affectée, elle a souffert en silence jusqu'à la coloscopie. Sur le plan psychique, Mme [S] fait état de la douleur résultant de la gêne permenente à l'égard d'autrui, l'empêchant d'évoluer librement en société, doublée de l'incertitude quant à son avenir professionnel. Elle estime que ces douleurs ne sauraient être qualifiées de légères à moyennes pour être évaluées à 2,5/7 et demande la réformation du jugement qui lui a alloué 4 000 € sur ce poste et l'allocation d'une somme de 8 000 €. L'ONIAM indique Mme [S] avait en première instance sollicité la somme de 4 000 € qu'elle a obtenue et estime que la demande de réévaluation des souffrances endurées à la hausse n'est nullement justifiée. Sur la base de son propre référentiel d'indemnisation, l'ONIAM propose que l'indemnisation de ce poste de préjudice soit fixé à la somme de 2 700 €. Il ressort tant du rapport d'expertise du Pr [W], que de celui du Dr [Y], une évaluation des souffrances endurées par la victime à 2,5/7, compte-tenu selon le second expert 'de l'hospitalisation et de la chirurgie en urgence liée à la complication perforative et surtout des souffrances psychiques liées au trouble du transit et la nécessité de séances de rééduction périnéale'. En conséquence, au regard de ces conclusions expertales concernant la période antérieure à la consolidation fixée au 5 mai 2012, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a réparé les souffrances endurées, tant physiques que psychiques, par l'allocation d'une indemnité de 4.000 €. 2. Sur le déficit fonctionnel permanent (DFP) Ce poste de préjudice vise à indemniser la réduction définitive, après consolidation, du potentiel physique, psycho-sensoriel ou intellectuel de la victime résultant de l'atteinte à l'intégrité anatomo-psychologique, à laquelle s'ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques liées a l'atteinte séquellaire décrite et notamment la douleur permanente qu'elle ressent, la perte de la qualité de vie et les troubles dans les conditions d'existence personnelles, familiales et sociales. Mme [K] fait valoir que les experts ont retenu un taux séquellaire de 20% et reproche au jugement d'avoir minoré cette évaluation à 15% au motif que les experts auraient intégré la récidive de rectocèle alors que ce phénomène serait propre à la pathologie initiale. Elle demande à la cour de suivre les conclusions expertales qui ont retenu un déficit fonctionnel permanent de 20% et de lui allouer, sur cette base, la somme de 31 400 € à ce titre. L'ONIAM fait valoir que les experts ont inclus les conséquences professionnelles et les répercussions sexuelles dans ce poste de préjudice alors qu'elles font l'objet d'une appréciation autonome et que la récidive de rectocèle, également incluse au taux de 20% retenu par les experts, constitue un mauvais résultat de la chirurgie initiale, qui n'est pas un accident médical non fautif indemnisable au titre de la solidarité nationale. L'ONIAM demande ainsi la confirmation du taux de 15% et l'allocation d'une indemnité à hauteur de 19 806 €, sur la base de son propre référentiel. Le Pr [W] retient dans son rapport du 14 avril 2015 un 'taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique et/ou psychique' de 20% englobant les douleurs, diarrhées, incontinence et leur retentissement social, professionnel, psychique et sexuel. Cependant, c'est à juste titre que l'ONIAM fait valoir que le retentissement professionnel et le préjudice sexuel ne sauraient être inclus dans le DFP dès lors que ces préjudices font l'objet d'une évaluation et d'une indemnisation autonomes. Le Dr [Y] évalue également le déficit fonctionnel permanent à 20% et englobe dans ce taux 'les contraintes diététiques, mais aussi et surtout les troubles de la continence et les fuites inopinées et le retentissement social, psychique et sexuel, auquel s'ajoute la récidive de rectocèle'. Il convient ici de relever que la nouvelle rectocèle apparue chez Mme [S] correspond à une évolution ou à une résurgence de sa pathologie initiale, qui ne peut pas être imputée à l'accident médical objet du litige. Il en résulte qu'il doit être déduit du taux de 20% retenu par les deux experts au titre du déficit fonctionnel permanent, les versants professionnel et sexuel du retentissement inclus par le Pr [W], ainsi que la récidive de rectocèle incluse par le Dr [Y], de sorte que c'est à juste titre que le tribunal a fixé le déficit fonctionnel permanent comprenant les douleurs, diarrhées, troubles de la continence, contraintes diététiques et fuites inopinées, à un taux de 15%. Néanmoins, au regard de l'âge de Mme [K] au jour de la consolidation (55 ans), de l'atteinte subie à son intégrité physique et psychologique, des séquelles conservées et des troubles dans ses conditions de l'existence, son déficit fonctionnel permanent devra être indemnisé sur la base d'une valeur de 1.730 euros du point, soit un montant de : 1 730 x 15 = 25 950 €. Le jugement qui lui a alloué à ce titre la somme de 23 550 € sera infirmé sur ce point et l'ONIAM sera condamné à verser à Mme [K] la somme de 25 950 € en réparation de son déficit fonctionnel permanent. 3. Sur le préjudice d'agrément Ce poste vise la réparation du préjudice lié à l'impossibilité pour la victime de pratique régulièrement une activité spécifique, sportive ou de loisirs, incluant la limitation de la pratique antérieure en raison des séquelles conservées, étant précisé qu'il appartient à la victime de justifier de la pratique de ces activités. Mme [S] reproche au jugement de ne lui avoir alloué que la somme de 500 € au titre du préjudice d'agrément, alors que le Dr [Y] retient expressément dans son rapport un tel préjudice et qu'elle produit plusieurs pièces visant à justifier de sa pratique antérieure régulière de la marche, du vélo et du ski. L'intimée, qui fait valoir qu'elle ne peut plus pratiquer aucune activité sportive, demande ainsi l'indemnisation de son préjudice d'agrément à hauteur de 5 000 €. L'ONIAM soutient que la pratique sportive n'est pas impossible pour la victime mais seulement limitée et demande la confirmation du jugement sur ce point. En l'espèce, le Pr [W], comme le Dr [Y], a retenu un préjudice d'agrément. Le premier expert le décrit comme suit : 'La victime présente des difficultés pour pratiquer les activités de loisir effectivement pratiquées antérieurement, vélo et ski, car elle doit rester à proximité de toilettes'. Le second expert indique quant à lui : 'Nous retenons également un préjudice d'agrément important car la marche et les activités de loisir sont difficiles du fait des impériosités invalidantes, de même la pratique du vélo du fait des douleurs ressenties'. En outre, Mme [K] produit des attestations notamment celles de ses enfants [E] et [N], ainsi que de son époux, qui décrivent toutes une pratique antérieure régulière, en famille et en toutes saisons, de la randonnée, du ski et du vélo. Mme [I] et M. [R], respectivement collègue de travail et voisin de Mme [S], évoquent quant à eux des habitudes antérieures de marche, régulières et souvent de longue durée, ainsi que les grandes difficultés éprouvées par la victime pour pratiquer cette activité désormais. Ces éléments sont corroborés par les photographies produites en pièce n°25, qui démontrent incontestablement une pratique antérieure et depuis de nombreuses années, de la marche, du ski, de la randonnée et du vélo par Mme [K]. En considération de ces éléments et de l'impossibilité pour la victime de pratiquer ces activités de plein air en l'absence de toilettes à proximité, il y a lieu d'infirmer le jugement sur ce point et d'allouer à Mme [K] une somme de 4 000 € en indemnisation de son préjudice d'agrément. 4. Sur le préjudice sexuel Ce préjudice recouvre trois aspects pouvant être altérés séparément ou cumulativement, partiellement ou totalement : l'aspect morphologique lié à l'atteinte aux organes sexuels, le préjudice lié à l'activité sexuelle (atteinte à la libido, perte de capacité physique, frigidité) et le préjudice de procréation, lié à la fertilité. En l'espèce, Mme [K] fait valoir que ses rapports sont très douloureux, qu'ils comportent des risques de fuite en cas d'ampoule rectale pleine et qu'elle n'a plus d'activité sexuelle spontanée compte-tenu de la douleur et de l'appréhension que cela lui occasionne. Elle réclame ainsi la réparation de son préjudice sexuel à hauteur de 10 000 €. L'ONIAM conclut à la confirmation du jugement sur ce point. Il résulte pareillement des expertises menées par le Pr [W] et par le Dr [Y] que la victime subit un préjudice sexuel. Le Dr [Y] fait état de rapports douloureux et retient in fine que Mme [S] 'ne peut plus avoir de rapport spontané, craignant notamment, si son ampoule rectale est pleine, d'avoir des fuites au moment de l'acte'. Son époux, M. [J] [K] relate dans l'attestation produite en pièce n°23 : 'sur le plan bien plus personnel, à savoir nos relations intimes, mon épouse doit avoir son rectum vide, donc il n'y a plus de rapports spontanés, il faut programmer...'. En conséquence, compte-tenu des importantes répercussions de l'accident médical sur l'activité sexuelle de la victime, il y a lieu de porter l'indemnisation de Mme [K] au titre du préjudice sexuel à la somme de 8 000 €, réformant le jugement sur ce point. Sur les autres demandes Il y a lieu de confirmer le jugement du 10 janvier 2020 en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes de l'article 696, alinéa premier, du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. Sur ce fondement, l'ONIAM supportera la charge des dépens. En application de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans tous les cas, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. En l'espèce, l'ONIAM sera condamné à verser à Mme [K] la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, - Infirme partiellement le jugement du 10 janvier 2020 et le jugement rectificatif du 12 février 2020 en ce qu'ils ont : * fixé le préjudice corporel subi par Mme [O] [K] à la somme de 41.928,84 € décomposée comme suit : - Dépenses de santé actuelles (D.S.A.) : 5.898, 15 € - Frais divers : 1.680 € - Pertes de gains professionnels actuels (P.G.P.A.) : 1.504, 44 € - Déficit fonctionnel temporaire (D.F.T.) : 1.796,25 € - Souffrances endurées (S.E.) : 4.000 € - Déficit fonctionnel permanent (D.F.P.) : 23.550 € - Préjudice d'agrément (P.A.) : 500 € - Préjudice sexuel (P.S.) : 3.000 € ; * condamné l'ONIAM à payer à Mme [O] [K] la somme de 34.526,25 € en réparation de son préjudice corporel, après imputation de la créance du tiers payeur, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, Statuant à nouveau des chefs infirmés, - Fixe le préjudice corporel subi par Mme [O] [K] à la somme de 52.828,84 € décomposée comme suit : - Dépenses de santé actuelles (D.S.A.) : 5.898,15 € - Frais divers : 1.680 € - Pertes de gains professionnels actuels (P.G.P.A.) : 1.504,44 € - Déficit fonctionnel temporaire (D.F.T.) : 1.796,25 € - Souffrances endurées (S.E.) : 4.000 € - Déficit fonctionnel permanent (D.F.P.) : 25.950 € - Préjudice d'agrément (P.A.) : 4.000 € - Préjudice sexuel (P.S.) : 8.000 € ; - Condamne l'ONIAM à payer à Mme [O] [K] la somme de 45.426,25 € en réparation de son préjudice corporel, après imputation des débours de la CPAM de la Gironde; - Dit que ces indemnités porteront intérêt au taux légal à compter du jugement du 10 janvier 2020, rectifié le 12 février 2020, à concurrence des sommes allouées par celui-ci, et à compter du présent arrêt pour le surplus ; - Confirme le jugement du 10 janvier 2020, rectifié le 12 février 2020 pour le surplus ; - Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; - Condamne l'ONIAM à payer à Mme [O] [K] la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamne l'ONIAM aux dépens qui pourront être recouvrés par le conseil de l'intimée selon les dispositions de l'article 699 code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Roland POTEE, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, Le Président,