Cour d'appel, 15 mars 2023. 22/03075

N° RG 22/03075 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OINE Décision du Président du TJ de LYON en référé du 15 mars 2022 RG : 21/01855 Etablissement Public ONIAM C/ [G] Organisme CPAM DU RHONE Mutuelle VIVINTER RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE LYON 8ème chambre ARRÊT DU 15 Mars 2023 APPELANTE : L'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) Etablissement public administratif dont le siège est [Adresse 9] - Représenté par son directeur en exercice Représentée par Me Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON, toque : 1106 Ayant pour avocat plaidant Me Sylvie WELSCH, avocat au barreau de PARIS INTIMÉES : 1- Madame [K] [G], née le [Date naissance 2]/1982 à LYON (69) de nationalité française, entrepreneur individuel, demeurant [Adresse 5] - affiliée à la CPAM du Rhône sous le numéro 2 82 02 69 383 202 13 Représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938 Ayant pour avocat plaidant SELARL LEXAVOUE RIOM CLERMONT, avocats au barreau de CLERMONT FERRAND INTIMÉES NON CONSTITUÉES : 2 - La CPAM du RHÔNE Dont le siège social est situé [Adresse 4], dûment représentée par son représentant légal en exercice Signification de la déclaration d'appel le 20 mai 2022 à étude 3 - La MUTUELLE VIVINTER Groupe [Adresse 8] dont le siège est situé [Adresse 1], et actuellement [Adresse 3] dûment représentée par son représentant légal en exercice (Contrat n°6000044050039733) Signification de la déclaration d'appel le 20 mai 2022 à personne habilitée * * * * * * Date de clôture de l'instruction : 11 Janvier 2023 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 11 Janvier 2023 Date de mise à disposition : 15 Mars 2023 Composition de la Cour lors des débats et du délibéré : - Bénédicte BOISSELET, président - Karen STELLA, conseiller - Véronique MASSON-BESSOU, conseiller assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile. Arrêt par défaut rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * Exposé du litige Le 7 avril 2015, [K] [G] a subi une coloscopie réalisée par le Docteur [I], à la Clinique [6] à [Localité 7] (Rhône). Peu après cet examen, elle a dû être prise en charge en urgence pour une intervention en raison d'une perforation du colon droit. Par la suite, le Docteur [I] a pratiqué un nettoyage de l'ensemble des polypes du colon droit mais a gardé une trentaine de polypes festonnés au niveau du colon gauche. En l'absence de possibilité de résection complète de l'ensemble des polypes, une nouvelle intervention chirurgicale a été pratiquée le 7 mars 2016 par le Docteur [Y] afin de réaliser une colectomie gauche étendue. A la suite de cette intervention, [K] [G] a présenté une perte importante de sang, nécessitant une transfusion. Le 8 mars 2016, devant la persistance des rectorragies, une coloscopie a été réalisée par le Docteur [I] qui a révélé une hémorragie active, contrôlée par la mise en place d'un clip. Le 9 mars 2016 au matin, [K] [G] a présenté de fortes douleurs pelviennes et son état s'aggravant, elle a été transférée au bloc opératoire en urgence, afin de réaliser une nouvelle intervention chirurgicale. Le 10 mars 2016, les douleurs s'amplifiant, [K] [G] a été transférée à l'unité de soins intensifs de l'infirmerie protestante, où elle a subi en urgence une reprise chirurgicale par laparotomie par le Docteur [S], lequel a diagnostiqué une péritonite secondaire, nécessitant la mise en place d'une poche d'iléostomie provisoire. Le 2 mai 2016, une nouvelle reprise chirurgicale a permis la reprise de la continuité intestinale. S'interrogeant sur la qualité des soins qui lui avaient été prodigués à la clinique [6], [K] [G] a sollicité en référé une mesure d'expertise médicale et par ordonnance en date du 3 octobre 2017, le Docteur [M] a été désigné en qualité d'expert. Lors des opérations d'expertise, le Docteur [M] a évoqué un aléa thérapeutique pouvant être à l'origine des complications subies par [K] [G]. Par ordonnance de référé du 19 juin 2018, les opérations d'expertise ont été déclarées communes à l'Office National d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ci-après ONIAM). Une deuxième réunion d'expertise s'est déroulée le 20 septembre 2018 et l'expert a rendu son rapport définitif le 8 décembre 2018. Dans ce contexte, [K] [G], par exploit du 28 octobre 2021, a assigné l'ONIAM devant le juge des référés du Tribunal judiciaire de Lyon aux fins de le voir au principal condamner, au visa de l'article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile, à lui verser une indemnité provisionnelle de 50 000 €, à valoir sur l'indemnisation définitive de son préjudice corporel ainsi qu'une provision ad litem de 5 000 €, mettant par ailleurs en cause la CPAM du Rhône et sa mutuelle, la mutuelle VIVINTER. Par ordonnance du 15 mars 2022, le juge des référés a : Condamné l'ONIAM à verser à [K] [G] la somme de 50 000 € à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice ; Rejeté la demande d'[K] [G] en paiement d'une provision ad litem ; Condamné l'ONIAM à verser à [K] [G] la somme de 1 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; Déclaré la décision commune et opposable à la CPAM du Rhône. Le Juge des référés a retenu en substance : que le rapport d'expertise judiciaire a conclu qu'[K] [G] avait été victime d'un aléa thérapeutique ; que l'expert judiciaire a également retenu que les préjudices consécutifs à l'intervention étaient d'une gravité certaine et que les arrêts de travail du 7 mars 2016 au 24 novembre 2017, soit au delà de six mois consécutifs, étaient liés au fait dommageable, sans événements intercurrents ; qu'il n'existe donc pas de contestation sérieuse sur le fait que les préjudices subis par [K] [G] sont directement imputables à un accident médical non fautif, qu'ils présentent une gravité certaine ouvrant droit à une indemnisation au titre de la solidarité nationale, les conditions énoncées aux articles L 1142-1 et D 1142-1 du Code de la santé publique pour que l'ONIAM soit tenu à indemnisation étant remplies ; qu'au regard de l'analyse et de l'évaluation des différents postes de préjudice corporels opérée par l'expert et des éléments produits par [K] [G], la demande de provision peut être fixée à 50 000 € sans risquer de dépasser le montant final du dommage et en restant dans les limites du caractère incontestable de l'obligation d'indemnisation ; Par acte régularisé par RPVA le 28 avril 2022, l'ONIAM a interjeté appel de l'intégralité des chefs de décision figurant au dispositif de l'ordonnance de référé du 15 mars 2022, dont il a repris les termes dans sa déclaration d'appel, à l'exception du chef de décision relatif au rejet de la demande de provision ad litem, y ajoutant que la décision déférée a omis de déclarer la décision commune à la mutuelle VIVINTER. Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 10 juin 2022, l'ONIAM demande à la Cour de : Déclarer l'appel interjeté par l'ONIAM bien-fondé à l'encontre de l'ordonnance rendue le 15 mars 2022 par le Juge des référés du Tribunal judiciaire de Lyon selon les termes de la déclaration d'appel, (qu'il reprend dans le dispositif de ses écritures) ; L'infirmer de ces chefs. En conséquence, statuant à nouveau, Déclarer que les conditions ouvrant droit à une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sauraient être considérées comme réunies, Retenir pour le moins l'existence d'une contestation sérieuse quant à l'obligation de l'ONIAM à réparer les préjudices subis par [K] [G], En conséquence, Débouter [K] [G] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de L'ONIAM, Condamner [K] [G] aux dépens. L'ONIAM soutient principalement qu'il existe en l'espèce une contestation sérieuse sur la réunion des conditions d'intervention de la solidarité nationale. Il fait valoir à ce titre : que le droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale s'ouvre lorsque la responsabilité d'un professionnel de santé n'est pas engagée et à certaines conditions explicitées à l'article L. 1142-1- II du Code de la santé publique ainsi que dans le décret n°2003-314 publié le 4 avril 2003 et codifié à l'article D. 1142-1 du Code de la santé publique ; qu'en vertu de l'article L. 1142-1 du Code de la santé publique, l'ONIAM n'est amenée à indemniser que s'il y a absence de responsabilité du professionnel de santé mais également que s'il est justifié que les préjudices subis sont directement imputables à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, que ces préjudices ont eu pour le demandeur des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et que s'ils présentent un caractère de gravité, fixé par décret ; que s'agissant du caractère de gravité, l'article D. 1142-1 du Code de la santé publique le retient comme constitué notamment si l'accident médical a entraîné pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 % ; qu'en l'espèce, si [K] [G] souffre à ce jour de troubles du transit et d'incontinence anale, il n'est pas démontré que ces troubles sont dans leur ensemble directement imputables à l'aléa thérapeutique, à savoir la survenance d'un épisode hémorragique lors de la colectomie réalisée le 7 mars 2016 ; qu'en effet, d'une part, [K] [G] présentait déjà des troubles digestifs et du transit en amont de l'intervention, donc un état antérieur, ce qui a pu contribuer aux séquelles, d'autre part, ces troubles peuvent découler du geste de colectomie lui-même, puisqu'ils représentent les suites classiques d'une colectomie ; que par ailleurs, s'agissant du caractère de gravité du préjudice, eu égard à l'importance de l'état antérieur d' [K] [G], l'arrêt de travail du 7 mars 2016 au 24 novembre 2017 ne peut être considéré comme résultant exclusivement de l'aléa thérapeutique, seul un arrêt de travail de 4 mois et 3 semaines pouvant être considéré comme directement imputable à l'accident médical, outre qu'il n'est pas justifié de l'existence d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à 50 % résultant de l'accident médical pendant une période au moins égale à 6 mois consécutifs ou à 6 mois non consécutifs sur une période de douze mois, seul un déficit fonctionnel temporaire total du 7 mars 2016 au 19 mars 2016 pouvant être retenu ; que les seuils de gravité pour ouvrir un droit à indemnisation par l'ONIAM ne sont pas atteints au sens de l'article D.1142-1 du Code de la santé publique ; qu'il existe à tout le moins une contestation sérieuse qu'il n'appartient pas au juge des référés de trancher. Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 4 juillet 2022, [K] [G] demande à la Cour de : Confirmer l'ordonnance de référé rendue le 15 mars 2022 par le Tribunal judiciaire de Lyon et en conséquence : Confirmer l'absence de contestation sérieuse au versement d'une provision ; Condamner l'ONIAM au paiement de l'indemnité provisionnelle de 50 000 € ; Rejeter les demandes de l'ONIAM ; Confirmer la condamnation de l'ONIAM à lui payer la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile; Y ajoutant et compte-tenu de l'appel interjeté : Condamner l'ONIAM au paiement d'une somme de 2 500 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. [K] [G] observe au préalable : que sa prise en charge et ses préjudices ont été discutés au cours de l'expertise et que l'ONIAM n'a jamais contesté ni l'existence d'un accident médical non fautif, ni le détail des préjudices, outre qu'après dépôt du pré-rapport, l'ONIAM n'a jamais produit de dire ; que ce n'est qu'au stade ultime où il est demandé à l'Office d'indemniser la victime que, très soudainement, l'organisme a cru bon de contester les éléments retenus par l'expert susceptibles d'entraîner une indemnisation. [K] [G] rappelle : qu'en raison de rectorragies survenues début d'avril 2015, elle a bénéficié d'une coloscopie le 7 avril 2015 laquelle a permis de mettre en évidence une polypose festonnée et qu'au détour de cette coloscopie, elle a été victime d'une perforation du colon droit, ce qui constitue un premier accident médical non fautif, qui n'a eu néanmoins aucune incidence ; que par la suite, près d'un an après cette coloscopie, elle a subi une colectomie gauche étendue par coelioscopie, dans la mesure où le colon droit avait été nettoyé de l'ensemble des polypes en 2015, avec succès et où les praticiens ont fait le choix de réaliser une colectomie gauche afin d'affranchir du risque de dégénérescence de ces polypes résiduels; qu'à l'issue de cette intervention, elle a souffert en post-opératoire, de rectorragies abondantes nécessitant une transfusion en urgence et une nouvelle intervention par endoscopie pour la réalisation de l'hémostase et la mise en place d'un clip et qu'un second accident médical non fautif est alors survenu, cet acte étant à l'origine de ses préjudices; qu'elle a par la suite due être transférée en urgence dans l'unité de soins intensifs de l'Infirmerie Protestante le 10 mars 2016, qu'à son arrivée, une plaie de l'intestin grêle était suspectée dans un contexte de péritonite post-opératoire, et qu'il a donc été décidé de réaliser en urgence une laparotomie, qui a confirmé le diagnostic, une suture de la plaie étant alors réalisée ; que la suite de la prise en charge a été particulièrement complexe et qu'il est donc évident que l'accident médical non fautif du 07 mars 2016 est à l'origine des préjudices dont elle sollicite aujourd'hui une indemnisation provisionnelle. [K] [G] soutient que le lien de causalité entre ses préjudices et l'accident médical non fautif du 07 mars 2016 est incontestable, alors que : l'expert a listé les seuls préjudices en lien avec l'accident médical non fautif, a rappelé avoir fait abstraction de l'état antérieur, avant de lister les préjudices strictement imputables à l'accident médical non fautif du 07 mars 2016 ; le rapport d'expertise est très précis sur les préjudices strictement imputables à l'accident médical non fautif. Elle ajoute qu'à l'évidence, le critère de gravité ouvrant droit à une indemnisation au titre de la solidarité nationale est rempli, alors que : elle rapporte la preuve d'un arrêt de travail au moins égal à six mois consécutifs, arrêts de travail dont l'expert a bien relevé qu'ils étaient strictement liés au fait dommageable ; l'ONIAM, qui n'a jamais fait d'observation à ce titre lors de l'expertise, tente, soudainement dans le cadre de cette procédure, de venir recalculer ses arrêts de travail en faisant un tri dans ceux qui, selon lui, seraient imputables à l'accident médical non fautif, ventilation en contradiction totale avec les éléments retenus par l'expert; l'ONIAM estime notamment que le 19 mars 2016, elle était susceptible de reprendre le travail alors qu'elle était hospitalisée jusqu'au 19 mars 2016 après avoir subi pas moins de 4 interventions ou reprises chirurgicales et qu'il est donc impensable de considérer qu'elle était susceptible de reprendre le travail le 19 mars 2016, la description de son état à cette date en attestant ; dès lors, le principe même de la provision n'est pas sérieusement contestable. L'intimée sollicite enfin que la provision accordée par le premier juge soit confirmée, au regard de l'indemnisation a minima de l'ensemble de ses préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux, tant temporaires que définitifs, qu'elle est en mesure de solliciter dans le cadre d'une procédure au fond, dont le montant s'élève à plus de 1 900 000 €, selon le détail des différents postes qu'elle produit. Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur la demande de provision Aux termes des dispositions de l'article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile, lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier. Il s'en suit qu'il ne peut être fait droit à la demande de provision d' [K] [G] que s'il est démontré de façon non sérieusement contestable et avec l'évidence requise en référé, que l'ONIAM est tenu de l'indemniser. Cette obligation doit être appréciée au regard des articles L 1142-1 et D 1142-1 du Code de la santé publique, qui définissent les conditions dans lesquelles un patient a droit à une indemnisation au titre de la solidarité nationale. L'article L 1142-1, II, dispose à ce titre : 'Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret '. Il en ressort que l'indemnisation de préjudices consécutifs à un acte de soins au titre de la solidarité nationale ne peut intervenir : que si la responsabilité du professionnel de santé n'est pas engagée ; que si ces préjudices sont directement imputables à un acte de soins non fautif ; que si ces préjudices ont des conséquences anormales et présentent un caractère de gravité fixé par décret. A ce titre, le caractère de gravité est fixé par l'article D 1142-1 du Code de la santé publique, lequel dispose : ' Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %.' Il s'ensuit que pour donner lieu à indemnisation au titre de la solidarité nationale, le préjudice doit avoir pour conséquence : soit un taux d'incapacité permanente d'au moins 24 % ; soit un déficit fonctionnel temporaire d'au moins 50 % sur une période de six mois consécutifs ou six mois non consécutifs durant une période de 12 mois ; soit un arrêt des activités professionnelles sur une période de six mois consécutifs ou de six mois non consécutifs durant une période de 12 mois. En l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats, notamment du rapport d'expertise judiciaire : qu'[K] [G] a subi le 7 mars 2016 une intervention chirurgicale à la clinique [6], réalisée par le Docteur [Y] pour une colectomie gauche étendue par coélioscopie, une précédente intervention ayant révélé la présence de nombreux polypes festonnés dans la partie gauche du colon ; qu'à la suite de cette intervention, [K] [G] a présenté une perte importante de sang, se traduisant par des rectorragies ; que le 8 mars 2016, le Docteur [I] a retrouvé par coloscopie une hémorragie active au niveau de l'anastomose, contrôlée par coagulation et mise en place d'un clip ; que le 9 mars 2016, devant la persistance des douleurs, le Docteur [Y] a procédé à une reprise chirurgicale ; que le 10 mars 2016, les douleurs s'amplifiant, [K] [G] a été transférée à l'unité de soins intensifs de l'infirmerie protestante, où elle a subi en urgence une reprise chirurgicale par laparotomie par le Docteur [S], lequel a diagnostiqué une péritonite secondaire, nécessitant la mise en place d'une poche d'iléostomie provisoire ; que le 2 mai 2016, une nouvelle reprise chirurgicale a permis la reprise de la continuité intestinale ; que par la suite, [K] [G] a présenté des occlusions à répétition et une incontinence anale qui n'ont jamais cessé. Le Docteur [M], expert judiciaire, après avoir relevé que l'intervention du 7 mars 2016 du Docteur [Y] avait été réalisée conformément aux données actuelles de la science et aux règles de l'art, a retenu qu'[K] [G] avait été victime d'un aléa thérapeutique lors de la colectomie réalisée le 7 mars 2016, se traduisant par un épisode hémorragique, ce qui n'est pas contesté par l'ONIAM. Il est donc incontestable qu'aucune responsabilité d'un professionnel de santé n'est engagée, la première condition pour que puisse intervenir une indemnisation au titre de la solidarité nationale étant donc remplie. La seconde condition exigée pour qu'il y ait indemnisation au titre de la solidarité nationale est que les préjudices subis par le patient soient directement imputables à un acte de soins non fautif. Il s'en suit qu'il doit être établi avec évidence que les préjudices subis par [K] [G] du fait de la colectomie gauche pratiquée par le Docteur [Y] le 7 mars 2016 sont directement imputables à cette intervention qui constitue un acte médical non fautif. L'expert judiciaire a retenu, après avoir rappelé qu'il ne s'attachait qu'aux conséquences directes et certaines de l'acte médical concerné, abstraction faite de l'état antérieur : un déficit fonctionnel temporaire de total du 7 mars au 5 juin 2016 (un mois après le rétablissement de la continuité), un déficit fonctionnel temporaire à 50 % du 6 mai au 5 juin 2016 (fatigue, épisodes pseudos occlusifs à raison d'un par mois, épisodes diarrhéiques, un déficit fonctionnel temporaire à 20 % du 6 juin 2016 au 29 septembre 2018 ; une consolidation au 22 mai 2018 ; (stabilité des lésions) une interruption des activités professionnelles du 7 mars 2016 au 24 novembre 2017 (arrêt de travail lié au fait dommageable) ; un taux de déficit fonctionnel permanent de 22 % ; un pretium doloris de 4,5/7 ; un préjudice esthétique temporaire de 3,5/7 et permanent de 3/7 ; une incidence professionnelle (nécessité d'avoir une activité adaptée, avec des horaires adaptés, des toilettes à proximité, impossibilité de prendre les transports en commun) ; un préjudice d'agrément et un préjudice sexuel (2/7) ; un préjudice tierce personne temporaire. L'ONIAM soutient qu'il n'est pas établi de façon non contestable que les dommages subis sont liés à l'accident médical non fautif dès lors qu'il existait déjà des troubles du transit en amont de l'intervention, et que les troubles présentés peuvent découler du geste de colectomie lui même. Il produit à ce titre une note de son médecin conseil, le Docteur [V], qui relève que les épisodes de syndrôme subocclusif à distance de l'opération représentent des suites classiques d'une colectomie gauche élargie, et que les antécédents de douleurs abdominales présentés par [K] [G] ont pu contribuer aux séquelles digestives après colectomie. La Cour constate d'une part que ces observations n'ont aucunement été formulées par l'ONIAM à l'occasion de l'expertise, et surtout qu'il est procédé par affirmation sans production d'aucune documentation médicale susceptible d'étayer ces affirmations. La Cour observe surtout que l'expert a bien précisé avoir recensé les seuls préjudices en lien avec l'accident médical non fautif, abstraction faite de l'état antérieur et que les éléments circonstanciés dont il fait état dans son rapport ne permettent pas de retenir que les suites survenues étaient des suites normales d'une telle intervention, dans un contexte où l'état antérieur ne constitue pas en lui même un obstacle à l'indemnisation. Si une contestation documentée et étayée d'un rapport d'expertise peut conduire à retenir l'existence d'une contestation sérieuse, la Cour relève que ce n'est pas le cas en l'espèce et que l'ONIAM ne justifie d'aucun élément sérieusement contestable susceptible de remettre en cause l'imputabilité des préjudices à l'acte médical non fautif, telle que retenue par l'expert. La seconde condition doit en conséquence être considérée comme remplie. Enfin, au regard des dispositions de l'article D 1142-1 du Code de la santé publique, l'ONIAM ne peut être tenu à indemnisation que si les préjudices résultant de l'acte médical non fautif présentent un caractère certain de gravité fixé par décret, caractérisé soit par un taux d'incapacité permanente d'au moins 24 %, soit par un déficit fonctionnel temporaire d'au moins 50 % sur une période de six mois consécutifs ou six mois non consécutifs durant une période de 12 mois, soit par un arrêt des activités professionnelles sur une période de six mois consécutifs ou de six mois non consécutifs durant une période de 12 mois. Il n'est pas contesté que tant le taux d'incapacité permanente retenu (22 %) que la durée du déficit fonctionnel temporaire d'au moins 50 % d'[K] [G] (de l'ordre de 4 mois) ne rentrent pas dans ses critères. Reste à déterminer si de façon non contestable, est établie l'existence d'un arrêt des activités professionnelles sur une période de six mois consécutifs ou de six mois non consécutifs durant une période de 12 mois, imputable à l'accident médical non fautif, ce que l'ONIAM conteste, aux motifs : qu'eu égard à l'importance de l'état antérieur d'[K] [G], l'arrêt de travail du 7 mars 2016 au 24 novembre 2017, tel que retenu par l'expert, ne peut être considéré comme résultant exclusivement de l'aléa thérapeutique ; qu'[K] [G], conseillère fidélité chez numéricable, était apte à reprendre son travail dans les suites de l'accident médical non fautif et que les seules période d'arrêt de travail à retenir se limitent à 4 mois et 3 semaines. Il était demandé à l'expert judiciaire, dans le cadre de la mission qui lui était impartie, d'indiquer les périodes durant lesquelles, pour des raisons médicales en relation directe et exclusive avec les faits, l'intéressée avait dû interrompre totalement ou partiellement ses activités professionnelles. Celui-ci mentionne : '1ère intervention : du 7 mars 2016 au 24 novembre 2017 (arrêt de travail)' sans pour autant donner d'explication sur la nature de la profession exercée par [K] [G], les raisons pour lesquelles elle ne pouvait l'exercer durant cette période et si cet arrêt de travail était exclusivement imputable à l'accident médical initial, raisons qu'il s'avérait impératif d'expliquer, tout au moins à compter du 6 juin 2016, soit un mois après la restauration de la continuité digestive, alors que l'arrêt de travail s'est prolongé durant une durée proche d'un an et demi après cette date. De même, à la question suivante (préciser la durée des arrêts de travail ; si cette durée est supérieure à l'incapacité temporaire retenue, dire si ces arrêts sont liés au fait dommageable), l'expert s'est limité à mentionner 'arrêts de travail liés au fait dommageable, pas d'évènement intercurrents', procédant par une insuffisante affirmation. En outre, la Cour observe que l'expert a retenu des périodes d'ITT et d'ITP incompatibles : ITT : du 7 mars 2016 au 5 juin 2016 ; ITP 50 % : du 5 mai 2016 au 5 juin 2016 ; (incluse dans la période d'ITT retenue) ITP 20 % : du 6 juin 2016 au 20 septembre 2018, alors qu'il retient comme date de consolidation le 22 mai 2018, ce qui est incohérent. Il en résulte que le rapport d'expertise ne permet pas de déterminer de façon non contestable et avec l'évidence requise en référé que la période d'arrêt de travail retenue par l'expert, dans sa globalité, est en lien direct avec les préjudices subis par [K] [G] en raison de l'erreur médicale non fautive, ni même a minima six mois consécutifs et qu'il appartient au seul juge du fond de se prononcer sur ce point, dans un contexte où cet élément est déterminant pour apprécier si les conditions permettant une indemnisation au titre de la solidarité nationale sont remplies et où, surtout, l'avis de l'expert ne lie pas le juge. La Cour en conséquence infirme la décision déférée en ce qu'elle a condamné l'ONIAM à verser à [K] [G] la somme de 50 000 € à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice, et, statuant à nouveau : Dit n'y avoir lieu à référé sur cette demande. 2) Sur les demandes accessoires [K] [G] étant partie perdante, la Cour infirme la décision déférée qui a condamné l'ONIAM aux dépens de la procédure de première instance et à payer la somme de 1 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et, statuant à nouveau : Condamne [K] [G] aux dépens de la procédure de première instance ; Rejette la demande présentée par [K] [G] sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile dans le cadre de la procédure de première instance ; La Cour condamne [K] [G], partie perdante, aux dépens à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour : Infirme la décision déférée dans son intégralité, à l'excepté du chef de décision rejetant la demande de provision ad litem présentée par [K] [G],et, Statuant à nouveau : Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision présentée par [K] [G] ; Condamne [K] [G] aux dépens de la procédure de première instance ; Rejette la demande présentée par [K] [G] sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile dans le cadre de la procédure de première instance ; Condamne [K] [G] aux dépens à hauteur d'appel ; Rejette toute autre demande plus ample ou contraire. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT