Cour d'appel, 23 novembre 2022. 21/03035

Grosse + copie délivrée le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 23 NOVEMBRE 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/03035 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O7XX Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 DECEMBRE 2015 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE [Localité 3] - N° RG14/00297 APPELANT : Monsieur [B] [P] [Adresse 6] [Localité 4] Représentant : Maître Mourad BRIHI, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES INTIMEES : S.E.L.A.R.L. MJSA Es qualité de « Mandataire ad'hoc » de la « SARL [G] ENTREPRISE » [Adresse 5] [Localité 3] Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 2] [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Maître Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL BRUN MIRALVES CLAMENS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Maître Pierre CHATEL, avocat au barreau de MONTPELLIER En application de l'article 937 du code de procédure civile, les parties ont été convoquées à l'audience. COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 OCTOBRE 2022,en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Madame Florence FERRANET, Conseiller Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT ARRET : - Réputé contradictoire. - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, le Président étant empêché, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière. * * * EXPOSE DU LITIGE : Selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 janvier 2000, M. [P] était engagé en qualité de chauffeur, catégorie ouvrier, par la société d'exploitation [G] qui exerce une activité professionnelle relevant de la convention collective nationale des entreprises de transport routier. Selon avenant du 1er juillet 2002, le temps partiel de M. [P] a été converti en temps complet. Le 12 décembre 2011, la gérante de la société d'exploitation [G], Mme [G] était remplacée par M. [Z]. Par jugement du 2 mai 2013, le tribunal de commerce de [Localité 3] a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Le 27 septembre 2013, Me [D] administrateur judiciaire a déposé un bilan économique et social et environnemental de la société d'exploitation [G]. Le 16 octobre 2013, le tribunal de commerce de [Localité 3] a prolongé la période d'observation. Par jugement du 18 décembre 2013, la procédure de sauvegarde était convertie en liquidation judiciaire, avec poursuite d'activité jusqu'au 9 janvier 2014. Par ordonnance du 6 janvier 2014, le juge commissaire autorisait Me [F] mandataire judiciaire à procéder au licenciement des 43 salariés de la société. Par courrier recommandé du 10 janvier 2014 Me [F] communiquait à M. [P] le contrat de sécurisation professionnelle que celui-ci acceptait, se voyant ainsi remettre ses documents de fin de contrat. Par courrier du 15 janvier 2014 M. [P] s'étonnait de n'avoir reçu aucune proposition de reclassement par le groupe Faure et communiquait ses créances salariales. En l'absence de réponse M. [P] saisissait le conseil de prud'hommes de [Localité 3] le 7 avril 2014, contestant son licenciement économique, sollicitant la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et le versement d'une indemnité à ce titre ainsi qu'une indemnité pour travail dissimulé, des indemnités d'amplitude, des indemnités pour heures de nuit et au titre des heures supplémentaires. Par jugement rendu le 15 décembre 2015, le conseil de prud'hommes de [Localité 3], vu l'ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé le licenciement économique, a débouté M. [P] de toutes ses demandes et l'a condamné aux dépens. ** M. [P] a interjeté appel de ce jugement le 26 janvier 2016. Cet appel enrôlé sous le numéro RG 16/00587 a fait l'objet d'un arrêt de radiation le 6 novembre 2019. Le 7 mai 2021 M. [P] a sollicité la réinscription de l'affaire au rôle. L'instance a été enrôlée sous le numéro RG 21/03035. Dans ses conclusions déposées à l'audience du 11 octobre 2022, M.[P] demande à la cour d'infirmer le jugement, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de fixer ses créances aux sommes de : - 25 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 682,70 € au titre des indemnités d'amplitude pour 2013 ; - 443,52 € au titre des indemnités d'heures de nuit pour 2013 ; - 3 179,46 € au titre des heures supplémentaires effectuées sur l'année 2013 ; - 14 564,86 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Et d'ordonner au mandataire liquidateur de lui délivrer les bulletins de salaire des mois de janvier 2011 à décembre 2013, certificat de travail et l'attestation pôle emploi rectifiée. ** L'Unedic délégation AGS-CGEA de [Localité 2] dans ses conclusions déposées à l'audience demande à la cour à titre liminaire de prononcer l'irrecevabilité de la déclaration d'appel formée le 7 mai 2021, sur le fond de confirmer le jugement et de débouter M.[P] de l'ensemble de ses demandes et de lui donner acte de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d'assurance de créances des salariés que de l'étendue de ladite garantie. ** La société MJSA ès qualités de mandataire ad hoc de la société d'exploitation [G], à laquelle a été signifié le 16 septembre 2022 l'arrêt de radiation du 6 novembre 2019, la copie de la convocation suite à la réinscription à l'audience du 11 octobre 2022 et les conclusions de l'appelant, n'a pas constitué avocat et n'a pas comparu. Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS : Sur la recevabilité de la saisine du 7 mai 2021 : La demande de rétablissement d'une affaire qui a fait l'objet d'une décision de radiation ne s'analyse pas comme l'introduction d'une nouvelle instance mais comme une demande de reprise d'instance initiale. La seule limite à cette demande de réinscription est posée par l'article 383 du code de procédure civile : « à moins que la péremption de l'instance ne soit acquise, l'affaire est rétablie, en cas de radiation sur justification de l'accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci. ». Il en résulte que contrairement à ce qu'affirme l'Unedic délégation AGS-CGEA de [Localité 2] dans ses conclusions la demande de réinscription formée le 7 mai 2021 n'est pas un nouvel appel, et donc que M. [P] est recevable en ses demandes. Sur le licenciement économique : M. [P] soutient que son employeur, la société d'exploitation [G], n'a pas respecté son obligation de reclassement, que cette société fait partie du groupe [Z], qui comprend la société Touranco Voyages, la société Cars Capeille, la société [Z] evasion et la société Transports A [Z], société qui a repris le contrat de sous-traitance avec la CFT de [Localité 3], et 70 % des services assurés par la société d'exploitation [G], avec seulement la reprise de 17 salariés sur 43, que la reprise des salariés s'est faite dans des conditions douteuses, qu'en réalité aucune recherche de reclassement n'a été effectuée au sein du groupe. Il n'est pas contesté que suite à l'ouverture d'une procédure de sauvegarde le 2 mai 2013, le tribunal de commerce de [Localité 3] a renouvelé la période d'observation par jugement du 16 octobre 2013, mais que suite à la requête de l'administrateur judiciaire Me [D] le 4 décembre 2013, la liquidation judiciaire a été prononcée le 18 décembre 2013, avec poursuite d'activité jusqu'au 9 janvier 2014, et que le 6 janvier 2014, le juge commissaire de la procédure collective a autorisé Me [F], en qualité de liquidateur judiciaire à procéder aux 43 licenciements, correspondant à la totalité des salariés de la société d'exploitation [G]. Sont produits aux débats les courriers adressés le 18 décembre 2013 par Me [F] à la société transports A [Z] et à la société [Z] Perdigou, ainsi que les courriers de réponse de la société Touranco Voyages, Cars Capeille et [Z] Evasion, qui démontrent que des recherches ont bien été effectuées au sein des autres sociétés détenues par [J] ou [X] [Z]. Il est aussi justifié que suite à la reprise d'un certain nombre de salariés par la société A [Z] dans le cadre d'un transfert des contrats de travail, le mandataire a questionné à nouveau cette société le 14 janvier 2014 afin de vérifier s'il n'y avait pas de possibilités de reclassement des autres salariés. Il en résulte que l'employeur a effectué des recherches de reclassement sérieuses, M. [P] sera débouté de sa demande tendant à voir son licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d'indemnisation subséquente, le jugement sera, par substitution de motifs, confirmé de ce chef. Sur les heures supplémentaires : Selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce M. [P] soutient que les heures supplémentaires effectuées au-delà des 39 heures par semaine ne lui ont pas été rémunérées, que selon le décompte qu'il a établi pour l'année 2013 sur la base d'un calcul à la quatorzaine, conformément à la convention collective applicable, et sur la base du décompte de l'inspection du travail, il a effectué 91,10 heures supplémentaires à 125 % et 101,95 heures supplémentaires à 150 %, non rémunérées et est donc fondé à solliciter au titre des heures supplémentaires pour l'année 2013 la somme de 3 179,46 €. Le salarié produit aux débats le courrier du gérant de la société d'exploitation [G], en date du 10 décembre 2013, dans lequel celui-ci s'engageait à payer les salariés mais aussi à reprendre les calculs des indemnités d'amplitude et à produire le décompte des heures supplémentaires, des échanges de courriers entre MeClément et le gérant de la société relatifs à la rémunération des heures supplémentaires, le décompte détaillé par quatorzaine de ses horaires de travail sur la période du 1er janvier au 30 novembre 2013 et son décompte récapitulatif des heures supplémentaires effectuées pour l'année 2013. L'employeur ne produit face à ces éléments aucune pièce, il convient donc de faire droit à la demande formulée par M.[P] à titre des heures supplémentaires non rémunérées, le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les indemnités d'amplitude : M. [P] soutient que la société d'exploitation [G] n'a pas respecté les dispositions de l'article 7 de l'accord du 18 avril 2002 concernant la durée du travail, et que lui reste due au titre de l'année 2013, la somme de 682,70 €. Il produit le courrier recommandé qu'il a adressé à son employeur le 30 septembre 2013 dans lequel il sollicite le versement de la somme de 421,79 € bruts correspondant à la période du mois de mars au mois d'août 2013, le courrier de la direction du travail du 6 décembre 2013 qui fait état de ce que sur les bulletins de salaire examinés depuis le mois d'octobre 2012, aucune indemnisation relative aux coupures et amplitudes n'est mentionnée, le courrier du 10 décembre 2013 précité dans lequel le gérant de la société s'engageait à reprendre le calcul des indemnités d'amplitude, et un décompte précis des heures dues au titre des indemnités d'amplitude sur l'année 2013. L'employeur ne produit face à ces éléments aucune pièce, il convient donc de faire droit à la demande formulée par M. [P] à titre des indemnités d'amplitude, le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les heures de nuit : M. [P] soutient que l'employeur n'a pas respecté l'article 3du protocole d'accord du 4 novembre 2001 relatif à la prime horaires de travail nocturne, qu'il est donc fondé à solliciter à ce titre la somme de 443,52 €. Il produit pour en justifier un décompte des heures de nuit qu'il a effectuées du mois de janvier à novembre 2013 qui fait état de 226,52 heures. L'employeur ne produit face à ces éléments aucune pièce, il convient donc de faire droit à la demande formulée par M.[P] à titre des indemnités dues au titre des heures de nuit, le jugement sera infirmé de ce chef. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. M. [P] sollicite le versement d'une indemnité à hauteur de 14 564,86 € dès lors que son employeur a volontairement fait apparaître sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Il ressort toutefois des pièces produites par le salarié aux débats que ce n'est qu'à compter du mois de décembre 2013 qu'a été remis en cause le décompte des heures supplémentaires qui était auparavant effectué au mois, et non à la semaine ou à la quatorzaine, il n'est donc pas suffisamment justifié d'une intention de l'employeur de se soustraire à l'accomplissement des formalités susvisées, M.[P] sera donc débouté de sa demande titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les autres demandes : Il sera fait droit à la demande de délivrance au salarié par le mandataire ad hoc des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation pôle emploi, rectifiés conformément à la présente décision. La société d'exploitation [G] qui succombe sera tenue aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour ; Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de [Localité 3] le 15 décembre 2015 sauf en ce qu'il a dit le licenciement de M. [P] pourvu d'une cause réelle et sérieuse, débouté M.[P] de sa demande de fixation de créances à hauteur de 25 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 14 564,86 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Statuant à nouveau ; Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société d'exploitation [G] au profit de M. [P] les créances suivantes : - 3 179,46 € au titre des heures supplémentaires effectuées sur l'année 2013 ; - 682,70 € au titre des indemnités d'amplitude pour 2013 ; - 443,52 € au titre des indemnités d'heures de nuit pour 2013 ; Ordonne à la société MJSA de remettre à M. [P] les bulletins de salaire, certificat de travail et attestation pôle emploi rectifiés conformément à la présente décision ; Donne acte à l'Unedic délégation AGS-CGEA de [Localité 2] de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d'assurance de créances des salariés que de l'étendue de ladite garantie. Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de la procédure collective de la société d'exploitation [G]. la greffière, P/ le président, le conseiller,