Cour d'appel, 06 décembre 2022. 20/04143

N° RG 20/04143 - N° Portalis DBVM-V-B7E-KVLX C3 N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SCP VBA AVOCATS ASSOCIES la SELARL CDMF AVOCATS AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU MARDI 06 DECEMBRE 2022 Appel d'une décision (N° RG 17/01238) rendue par le tribunal judiciaire de Grenoble en date du 09 novembre 2020 suivant déclaration d'appel du 18 décembre 2020 APPELANTE : LA BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHÔNE ALPES, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 6] [Localité 7] représentée par Me Franck BENHAMOU de la SCP VBA AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE INTIMES : M. [R] [W] né le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 10] (Algérie) de nationalité française [Adresse 2] [Localité 8] M. [S] [J] né le [Date naissance 4] 1953 à [Localité 5] de nationalité française [Adresse 3] [Localité 5] représentés par Me Jean-Luc MEDINA de la SELARL CDMF AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Mme Catherine Clerc, président de chambre, Mme Joëlle Blatry, conseiller, M. Laurent Desgouis, vice-président placé, DÉBATS : A l'audience publique du 31 octobre 2022 Mme Clerc président de chambre chargé du rapport en présence de Mme Blatry, conseiller, assistées de Mme Anne Burel, greffier, ont entendu les avocats en leurs observations, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile. Elle en a rendu compte à la cour dans son délibéré et l'arrêt a été rendu ce jour. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La SARL Restofly 38 a sollicité le concours de la Banque Populaire des Alpes et de la Caixa General de Desposito afin d'obtenir le financement, pari-passu à concurrence de 50% pour chaque banque, des travaux d'aménagement de l'espace de restauration rapide situé dans l'enceinte de l'aéroport de [Localité 9] et ce, conformément à l'autorisation d'occupation du domaine public qui lui avait été accordée le 29 avril 2011. Le 19 décembre 2011, la Banque Populaire Auvergne Rhône Alpes venant aux droits de la Banque Populaire des Alpes ( ci-après désignée la Banque Populaire) a ainsi consenti, à la société Restofly 38, un prêt professionnel d'un montant de 250.000€ en deux tranches': un prêt n°07106465 d'un montant de 180.000€ remboursable en 144 mensualités au taux de 4,56% l'an, un prêt n°07106466 d'un montant de 70.000€ remboursable en 84 mensualités au taux de 3,96% l'an. En garantie de ces prêts, elle a fait inscrire le 5 janvier 2012 un nantissement de troisième rang sur le fonds de commerce de la société Restofly 38 à hauteur de 250.000€ en concurrence avec la banque Caixa General de Despisto et a recueilli le 19 décembre 2011 le cautionnement personnel et solidaire avec renonciation au bénéfice de discussion, des trois associés de la société Restofly, 'M. [S] [J], M. [I] [K] et M. [R] [W], à concurrence de 287.500€ en principal, intérêts et pénalités ou intérêts de retard pour la durée de 144 mois. Le tribunal de commerce de Romans a prononcé le redressement judiciaire de la société Restofly le 23 décembre 2014. Le 17 février 2015, la Banque Populaire a déclaré sa créance à titre privilégiée au titre des deux tranches du prêt professionnel à hauteur de 204.846,21€ outre intérêts contractuels'; par ordonnances des 14 septembre 2015, le juge-commissaire a admis cette créance au passif de la procédure collective pour la somme déclarée. Le redressement judiciaire de la société Restofly 38 a été converti en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Grenoble du 22 décembre 2015. La Banque Populaire, par courriers recommandés avec AR des 2 janvier 2017 (AR signés mais dates illisibles), a mis respectivement en demeure M. [W] et M. [J] de lui régler les causes du prêt professionnel en exécution de leurs engagements de caution, le prononcé de la liquidation judiciaire de la société Restofly 38 ayant rendu leurs engagements de caution exigibles. Après plusieurs échanges épistolaires infructueux avec les cautions, la Banque Populaire, suivant actes extrajudiciaires des 17 et 20 mars 2017, a assigné en paiement MM. [W] et [J] devant le tribunal de grande instance de Grenoble. Par jugement contradictoire du 9 novembre 2020, le tribunal précité, devenu tribunal judiciaire, a': débouté M.[W] et M. [J] de leur demande de décharge et de manquement à l'obligation de mise en garde, prononcé la déchéance du droit aux intérêts de la Banque Populaire aux intérêts contractuels des prêts n° 07106465 et n° 07106466 depuis leur souscription, dit que la Banque Populaire doit exclure les intérêts contractuels des créances admises par le juge-commissaire à la procédure collective de la société Restofly 38, condamné M. [W] et M. [J] à payer à la société Restofly 38 les sommes dues au titre des prêts n° 07106465 et n° 07106466 expurgées des intérêts contractuels, condamné M. [W] et M. [J] et aux dépens, débouté les parties du surplus de leurs demandes. Le tribunal a retenu en substance que': la déchéance du droit aux intérêts était acquise dès lors que la banque ne justifiait pas de l'envoi des lettres d'information annuelle aux cautions, la demande de décharge des cautions fondée sur l'article 2314 du code civil devait être rejetée, le nantissement n'étant inscrit qu'au 3ème rang et limité à 250.000€'et les cautions n'établissant pas que sa réalisation aurait été suffisante à désintéresser la banque, la banque n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard des cautions, celles-ci ne caractérisant pas l'existence d'un risque d'endettement du débiteur principal, alors même que celui-ci a réglé les échéances du prêt durant plus de trois ans, et la banque étant tenue d'un devoir de non-immixtion qui lui interdit de se prononcer sur l'opportunité ou la rentabilité de l'opération pour laquelle le financement était sollicité. Par déclaration du 18 décembre 2020, la Banque Populaire a relevé appel. Dans ses conclusions n°3 déposées le 7 juillet 2022 sur le fondement des articles 6 et suivants du code de procédure civile, 1343-2 du code civil, L.341-3 et suivants du code de la consommation, la Banque Populaire demande à la cour de': confirmer le jugement entrepris sur l'ensemble de ses dispositions, à l'exception de celle relative à la déchéance du droit à intérêts contractuels, débouter MM. [W] et [J] de leur appel incident, juger qu'elle a respecté son obligation d'information annuelle des cautions, réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déchue de son droit à intérêt contractuel à l'égard de M. [W], condamner M. [W] à lui payer les sommes de : au titre du prêt professionnel n°07106465 : 170.116,23€ outre intérêts au taux légal à compter du 17 février 2015 jusqu'à parfait paiement avec capitalisation pour ceux dus pour une année entière à compter du 17 mars 2017, au titre du prêt professionnel n°07106466 : 52.195,09 € outre intérêts au taux légal à compter du 17 février 2015 jusqu'à parfait paiement avec capitalisation pour ceux dus pour une année entière compter du 17 mars 2017, ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déchue de son droit à intérêt contractuel à l'égard de M. [J], juger qu'elle a respecté son obligation d'information annuelle de M. [J] à compter du 31 décembre 2012, juger qu'elle est déchue à l'égard de M. [J] de son droit à intérêts contractuels pour la période du 31 décembre 2011 au 31 décembre 2012, juger que le montant des intérêts devant être retranché s'élève à la somme de 2.315,17€ condamner M. [J] à lui payer les sommes de : au titre du prêt professionnel n°07106465 : 170.116,23€ outre intérêts au taux légal à compter du 17 février 2015 jusqu'à parfait paiement avec capitalisation pour ceux dus pour une année entière à compter du 17 mars 2017, au titre du prêt professionnel n°07106466 : 49.879,92€ outre intérêts au taux légal à compter du 17 février 2015 jusqu'à parfait paiement avec capitalisation pour ceux dus pour une année entière à compter du 17 mars 2017, condamner MM. [W] et [J], chacun, à lui payer la somme de 3.000€ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, condamner solidairement les mêmes au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement au bénéfice de Me Pillet, avocat associé de la SCP VBA avocats. Dans leurs conclusions déposées le 7 juillet 2022 au visa des articles L.331-1 à L.333-2 du code de la consommation, 1147 ancien et 2314 du code civil, MM. [W] et [J] demandent à la cour de': statuer ce que de droit sur la validité des actes de cautionnement, au regard des articles L.331-1 à L.333-2 du code de la consommation, en particulier constater que la Banque Populaire ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle aurait respecté son obligation d'information à leur égard, conformément aux dispositions des articles L.333-1 et L. 333-2 du code de la consommation, confirmer le jugement du 9 novembre 2020 en ce qu'il a estimé que la banque ne justifiait pas avoir satisfait à son obligation d'information à l'égard des cautions,' réformer le jugement pour le surplus, constater que la Banque Populaire a participé à la réalisation de son propre préjudice, constater de surcroît qu'elle n'a pris aucune initiative pour protéger leurs intérêts, constater qu'elle n'a pas tenté de recouvrer les sommes dues par la société Restofly 38 en mettant en 'uvre la garantie de nantissement qui avait été souscrite à son profit le 26 décembre 2011 sur le fonds de commerce, et a préféré s'adresser directement aux cautions une fois que la situation était irrémédiablement compromise, constater qu'elle leur a fait perdre une chance d'exercer l'action subrogatoire à l'encontre de la société Restofly 38 et a fait preuve d'une carence fautive en ne les alertant pas sur le caractère non viable du projet, débouter la Banque Populaire de toutes ses demandes, fins et conclusions, condamner la Banque Populaire à leur rembourser la somme de 3.000€ chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, condamner la même aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel étant distraits au profit de la SELARL CDMF-Avocats sur son affirmation de droit. L'ordonnance de clôture est intervenue le 27 septembre 2022. MOTIFS Il est rappelé que la cour n'est pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de procéder à des recherches que ses constatations rendent inopérantes'; elle doit statuer sur les seules demandes mentionnées au dispositif des dernières conclusions des parties, et que ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile les demandes des parties tendant à voir la cour «'constater'». Les engagements de caution solidaire ayant été régularisés postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi 2010-737 du 1er juillet 2010, les articles du code de la consommation visés dans le présent arrêt s'entendent dans leur nouvelle version issue de ladite loi , applicable à l'espèce, tels que recodifiés par l'ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016 applicable au 1er juillet 2016. Quand bien même ils demandent qu'il soit statué «'ce que de droit sur la validité des actes au regard des articles L.331-1 à L.333-2 du code de la consommation'»,MM. [W] et [J] ne discutent pas la validité de leurs cautionnements sous l'angle du formalisme de l'acte, ou de la disproportion de leurs engagements. Sur l'appel principal'relatif au prononcé de la déchéance du droit aux intérêts conventionnels L' article L. 333-1 du code de la consommation prévoit que, sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s'est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité du paiement'; l'article L. 343-5 énonce que lorsque le créancier ne se conforme pas à l'obligation définie à l'article L. 333-1, la caution n'est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée. Selon l'article L.333-2 du code de la consommation, le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. L'article L. 343-6 du même code prévoit qu'en cas de non-respect de l'information prévue à l'article L.333-2, la caution n'est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. L'information de la caution, qui n'est pas soumise à un formalisme particulier, constitue un fait qui peut être prouvé par tous moyens, notamment par l'envoi d'une lettre simple, sous réserve que l'établissement de crédit puisse prouver qu'il a effectivement adressé à la caution l'information requise, mais non d'établir que cette dernière l'a effectivement reçue, cette obligation perdurant jusqu'à l'extinction de la dette garantie. Les procès-verbaux de constat établis les 28 février 2012, 8 mars 2013, 7 mars 2014, 20 février 2015, 9 février 2016 à la requête de la Banque Populaire indiquent les modalités d'enregistrement et d'envoi des lettres d'information annuelle aux cautions ainsi que leur nombre et comprennent en annexe copie des lettres qui ont été expédiées aux cautions identifiées par sondage . Pour autant, dans aucun de ses constats, l'huissier instrumentaire n'a procédé à des vérifications permettant de vérifier l'envoi d'une lettre d'information spécialement destinée à M. [W] et à M. [J], ces deux cautions ne figurant pas au nombre des cautions identifiées par sondage'; ils sont donc insuffisants à faire la preuve d'un envoi spécialement destiné à ces deux cautions. Par ailleurs, si la Banque Populaire communique en pièces 8 et 12 des lettres d'information annuelles établies aux noms de M. [W] et M. [J] avant le 31 mars des années 2011 (sauf pour M. [J]) , 2012, 2013, 2014, 2015, elle ne rapporte pas la preuve de leur envoi effectif à leurs destinataires. En l'état de ces seules constatations et considérations, sans qu'il y ait lieu de rechercher plus avant si la Banque Populaire a informé les cautions des incidents de paiement survenus avant la liquidation judiciaire de la société Restofly 38, point sur lequel les parties n'ont pas clairement conclu, il doit être admis que c'est à bon droit que le premier juge a retenu que la preuve de l'information annuelle donnée aux deux cautions solidaires MM. [W] et [J] n'était pas rapportée et a prononcé la déchéance du droit aux intérêts conventionnels des deux prêts depuis leur souscription. Sur l'appel incident Les cautions réitèrent devant la cour les griefs formés à l'encontre de la Banque Populaire dont elles ont été déboutées par le premier juge, consistant à soutenir tout à la fois en substance que': cette banque cherche à obtenir deux fois le remboursement des prêts, car ayant déclaré une créance privilégiée au passif de la liquidation judiciaire de la société Restofly 38, rien n'établit qu'elle ne serait pas parvenue à recouvrer celle-ci , au moins partiellement dans le cadre de cette procédure collective elle a participé à la réalisation de son propre préjudice car elle connaissait la situation obérée de la société Restofly 38, elle n'a pas informé les associés et les cautions de la non viabilité du projet qu'elle a financé, ce grief renvoyant au devoir d'information et de mise en garde, elle a commis une faute en ne réalisant pas le nantissement sur le fonds de commerce de la société Restofly 38 pour recouvrer sa créance et a fait perdre aux cautions une chance de pouvoir être efficacement subrogées dans ses droits et privilèges. Ce qui ne peut être admis sur aucun point. S'agissant de la possible double indemnisation, La caution ne peut être condamnée à payer plus que ce qui est dû par le débiteur principal au créancier ; en demandant' à ce dernier de prouver le montant de sa créance, la caution ne lui demande pas de diviser son recours mais de satisfaire à l'obligation de preuve du montant de sa créance qui incombe à tout créancier lequel a violé son obligation de porter à la connaissance de la caution, chaque année avant le 31 mars, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente. Aux termes de son courrier en date du 17 décembre 2018, non taxé de faux par les cautions, Me Serrano, liquidateur judiciaire à la procédure collective de la société Restoflt 38, a confirmé n'avoir adressé aucun dividende à la Banque Populaire et avoir engagé une action en comblement du passif à l'égard du dirigeant de cette société'; quand bien même cette action viendrait à aboutir, les fonds à revenir à la Banque Populaire dans le cadre de la distribution des dividendes seront nécessairement déduits des sommes dues par MM. [W] et [J] . S'agissant de l'obligation d'information et de mise en garde Pour invoquer un manquement de l'établissement financier à son obligation d'information et de mise en garde envers elle, la caution doit rapporter la preuve que son engagement n'est pas adapté à ses capacités financières personnelles ou qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l'emprunteur débiteur principal. L'établissement financier est exonéré de ce devoir en présence d'une caution avertie, cette dernière devant alors, pour engager sa responsabilité, démontrer que, par suite de circonstances exceptionnelles, l'établissement financier avait sur ses capacités financières ou sur les risques de l'opération envisagée, des informations qu'elle ignorait elle-même. Or, MM. [W] et [J] n'argumentent pas un engagement de caution inadapté à leurs situations financières, se limitant à critiquer la viabilité du projet financé par les prêts pour lesquelles ils se sont portés cautions et l'absence d'information suffisante sur ce projet et sur la situation financière de la société Restofly 38 à l'époque des prêts, à reprocher à la banque de ne pas avoir demandé aux associés de la société Restofly 38 de vendre les biens qu'elle avait financés, laissant la situation s'aggraver, entendant être simplement déchargés de leurs engagements, sans réclamer des dommages et intérêts ayant vocation à se compenser avec les sommes au paiement desquelles ils pourraient être condamnés au titre de l'exécution des cautionnements. Toutefois, comme justement rappelé par le premier juge à la faveur de motifs exacts et pertinents méritant adoption, la Banque Populaire n'était pas tenue de se prononcer sur la qualité et la viabilité du projet immobilier de la société Restofly 38 pour lequel son concours financier était requis ni d'interpeller les cautions sur ce point. Le premier juge a de plus fort exactement relevé que la société Restofly 38 a remboursé les prêts durant près de 3 ans avant de connaître des difficultés. Il sera ajouté que MM.[W] et [J], en leur qualité d'associés historiques de la société Restoflty 38 avaient connaissance de l'activité de cette société, de ses projets et de sa situation, M. [W] s'étant par ailleurs présenté dans le dossier de présentation du projet lié à l'exploitation du restaurant de l'aéroport de [Localité 9] comme un chef d'entreprise averti , expert en gestion, comptabilité et expertise financière, assumant la responsabilité de plusieurs restaurants inter-entreprises, M. [J] étant par ailleurs particulièrement impliqué dans ce projet, étant le président de la société AUDE (groupe d'Architecture d'Urbanisme de Désign et d'Environnement) qui a chiffré le coût de ce projet et a exécuté les travaux'; ainsi, les cautions avaient la qualité de cautions averties et la Banque Populaire n'était pas tenue d'un devoir de conseil à leur égard. Ainsi, sans plus ample discussion, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les moyens amplement développés par MM.[W] et [J] au titre des manquements de la banque se rapportant à la sphère de son devoir de conseil. S'agissant de la perte de chance pour les cautions d'exercer l'action subrogatoire de l'article 2314 du code civil, C'est en vain que MM. [W] et [J] discutent la valeur du fonds de commerce sur lequel est inscrit le nantissement de la Banque Populaire et en déduisent la valeur incertaine de cette sûreté, ou encore lui font grief de ne pas avoir réalisé ce nantissement'; en effet, en tant qu'associés de la société Restofly 38, ils n'ignoraient pas la spécificité du fonds de commerce de restauration exploité par celle-ci, et sa faible valeur économique dans la mesure où elle s'effectue sous le régime d'une convention d'occupation précaire consentie par la société d'exploitation de l'aéroport qui est titulaire d'une délégation de service public. Ensuite, la Banque Populaire défend à bon droit qu'elle ne pouvait pas poursuivre la réalisation de ce nantissement, ne disposant pas avant le jugement d'ouverture, d'un titre exécutoire fixant sa créance liquide et exigible , et qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité, de poursuivre personnellement en paiement la société Restofly 38 après l'ouverture de la procédure collective. En définitive, en synthèse de ces considérations et constatations relatives aux prétentions émise au titre de l'appel incident, il y a lieu de confirmer le jugement déféré par motifs ajoutés. ' Sur le montant de la créance de la Banque populaire Dès lors, que la créance de la Banque Populaire sur les cautions solidaires ne peut pas être retenue aux sommes réclamées qui intègrent les intérêts conventionnels alors qu'elle est déchue de son droit aux intérêts conventionnels, il y a lieu de condamner MM. [W] et [J] à payer solidairement la somme de 170.116,23€ au titre du prêt professionnel n°07106465 et celle de 52.195,09€ au titre du prêt n°07106466 , sommes dont il conviendra de déduire les intérêts conventionnels depuis la date de souscription des prêts, les sommes ainsi obtenues produisant intérêts au taux légal à compter du 17 mars 2017, date de l'assignation, avec capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. Le jugement déféré est en conséquence infirmé en ce sens. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dépens d'appel, avec distraction selon l'article 699 du code de procédure civile, incombent à MM. [W] et [J] qui conservent la charge de leurs frais irrépétibles et pour des considérations d'équité, il n'est pas prévu d'indemnité de procédure au profit de la Banque Populaire en appel. Les dispositions du jugement querellé relatives aux dépens et aux frais irrépétibles sont par ailleurs confirmées. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à la créance de la Banque Populaire Auvergne Rhône Alpes, Statuant à nouveau de ce chef et ajoutant, Condamne solidairement M. [R] [W] et M. [S] [J], ès qualités de cautions solidaires, à payer à la Banque Populaire Auvergne Rhône Alpes, au titre du prêt professionnel n°07106465, la somme de 170.116,23€, dont à déduire les intérêts conventionnels depuis la date d'octoi de ce prêt, le reliquat ainsi obtenu produisant intérêts au taux légal à compter du 17 mars 2017, au titre du prêt professionnel n°07106466, la somme de 52.195,09€ dont à déduire les intérêts conventionnels depuis la date d'octoi de ce prêt, le reliquat ainsi obtenu produisant intérêts au taux légal à compter du 17 mars 2017, Ordonne la capitalisation des intérêts au taux légal à compter du 17 mars 2017, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en appel, Condamne in solidum M. [R] [W] et M. [S] [J] aux dépens d'appel avec recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Signé par Madame CLERC, président, et par Madame BUREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT