Cour d'appel, 15 mars 2023. 22/01799

COUR D'APPEL DE RIOM Troisième chambre civile et commerciale ARRET N° DU : 15 Mars 2023 N° RG 22/01799 - N° Portalis DBVU-V-B7G-F4BS ADV Arrêt rendu le quinze Mars deux mille vingt trois Sur APPEL d'une ORDONNANCE DE REFERE rendue le 26 juillet 2022 par le président du tribunal judiciaire de CLERMONT-FERRAND (RG n° 22/00224) COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre Mme Virginie THEUIL-DIF, Conseiller Madame Virginie DUFAYET, Conseiller En présence de : Mme Christine VIAL, Greffier, lors de l'appel des causes et du prononcé ENTRE : M. [L] [M] [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Simon VICAT de la SELARL AVK ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND La société ODIS AUTO SAS à associé unique immatriculée au RCS de CLERMONT-FERRAND sous le n° 822 657 383 00011 [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Simon VICAT de la SELARL AVK ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND APPELANTS ET : La société LOUZ SCI immatriculée au RCS de Clermont-Ferrand sous le n° 791 314 339 00015 [Adresse 6] [Localité 5] Représentant : Me Frédéric FRANCK de la SELARL JURIDOME, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND INTIMÉE DEBATS : A l'audience publique du 11 Janvier 2023 Madame DUBLED-VACHERON a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du CPC. La Cour a mis l'affaire en délibéré au 08 Mars 2023 puis prorogé le délibéré au 15 Mars 2023. ARRET : Prononcé publiquement le 15 Mars 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre, et par Mme Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Suivant acte authentique du 25 juillet 2013, la société civile immobilière (SCI) Louz ayant pour cogérants Mme [H] [X] épouse [N] et M. [Y] [N], a donné à bail à M. [L] [M] un local commercial situé à [Localité 7]. Ce local était destiné à l'exploitation d'une activité 'de négociation de véhicules automobiles légers à l'exclusion de toute autre, même temporairement.' Les gérants de la SCI Louz considérant que M.[M] avait gravement manqué à ses obligations contractuelles ont souhaité résilier le bail. Ils reprochaient à M. [M], d'avoir développé au sein des locaux une activité exercée par la SASU Odis Auto dont il est l'unique associé, sans les informer de la substitution ou de l'intervention d'une personne morale distincte ; d'avoir étendu son activité à la réparation mécanique automobile sans mettre en oeuvre le processus de déspécialisation. Afin de pouvoir engager une procédure en résiliation de bail et d'être en mesure d'établir les causes de résiliation dont elle entendait se prévaloir, la SCI Louz a déposé une requête afin de voir désigner un huissier de justice sur le fondement des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile. Par ordonnance du 24 décembre 2021, le président du tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand a fait droit à cette demande et désigné Me [O], huissier de justice qui a fait part à la SCI Louz de son impossibilité de mener à bien sa mission sans l'assistance de la force publique. Par ordonnance du 3 février 2022, Me [O], huissier de justice, a été de nouveau désigné pour procéder à un constat au sein des locaux au titre de leur exploitation et de l'activité exercée avec, le cas échéant, l'assistance de la force publique. Le procès-verbal de constat a été dressé le 14 février 2022. Par acte d'huissier de justice du 23 mars 2022, M. [M] et la SAS Odis Auto ont assigné la SCI Louz devant la présidente du tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand statuant en référé, aux fins d'obtenir la rétractation de l'ordonnance rendue sur requête du 3 février 2022 et de voir prononcer, en conséquence, la nullité de la procédure poursuivie en exécution de cette ordonnance en ce compris le constat consécutif. Par ordonnance de référé en date du 26 juillet 2022, la présidente du tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand a : -dit n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance rendue sur requête le 3 février 2022 ordonnant l'organisation d'une mesure de constat confiée à Me [O], -dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité du procès-verbal de constat dressé par Me [O], -dit n'y avoir lieu à référé sur toutes les autres demandes, -condamné in solidum M. [L] [M] et la SAS Odis Auto à payer à la SCI Louz la somme de 750 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Le juge des référés a considéré : - que l'ordonnance du 3 février 2022 était motivée et que les conditions autorisant la dérogation au principe du contradictoire étaient remplies ; -que les éléments de la cause, notamment l'avenant litigieux, venaient étayer l'existence d'un différend sur la qualité du locataire présent dans les locaux et sur l'activité qui y serait véritablement exercée, de telle sorte que la présentation de la situation ne paraissait pas mensongère, ni le prononcé de la mesure inutile. Par déclaration d'appel du 24 août 2022, enregistrée le 14 septembre 2022, M. [L] [M] et la SAS Odis Auto ont interjeté appel de cette décision. Suivant conclusions déposées et notifiées en date du 19 décembre 2022, M. [M] et la SAS Odis Auto demandent à la cour : -d'infirmer l'ordonnance de référé du 26 juillet 2022, -d'ordonner la rétractation de l'ordonnance rendue sur requête le 3 février 2022 avec toutes conséquences de droit et de fait, -de prononcer en conséquence la nullité de la procédure poursuivie en exécution de cette ordonnance, en ce compris le constat consécutif, En tout état de cause : -d'ordonner la restitution de l'ensemble des pièces et biens saisis, -d'ordonner l'annulation du procès-verbal de constat dressé par Me [O] sur la base de l'ordonnance du 3 février 2022, -de dire et juger que la SCI Louz ne pourra pas se prévaloir du constat dressé ni d'aucun élément d'information recueilli, -de débouter la SCI Louz de l'ensemble de ses demandes, -de condamner la SCI Louz à verser à M. [M] et la SAS Odis Auto la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Au soutien de leurs demandes, et au visa des articles 493, 495 , 145 du code de procédure civile ils allèguent : -que l'ordonnance du 3 février 2022 ne contient pas de motivations suffisantes, permettant de justifier qu'il soit dérogé au principe du contradictoire ; -que la nécessité de constater l'exploitation des locaux loués par la SAS Odis Auto, en dérogeant au principe du contradictoire était manifestement inutile puisque la situation locative était de notoriété publique : selon avenant du 31 décembre 2013,enregistré au greffe du tribunal de commerce, la SAS Odis Auto peut exercer régulièrement dans le local loué auprès de la SCI Louz qui perçoit les loyers à ce titre depuis 6 ans du compte de la SAS Odis Auto ; -que si la société avait voulu opérer de manière clandestine, elle n'aurait pas posé une enseigne, le démarrage de son activité en 2016 ayant simplement pris du retard mais M. [M] ayant prévu de substituer à lui la SAS depuis 2013. -qu'aucune démarche non contradictoire ne s'imposait car la SCI Louz ne rapporte aucun indice laissant supposer que la SAS Odis Auto exerce une activité non autorisée de réparation mécanique. -que la SCI Louz n'est pas en mesure de s'appuyer sur le constat réalisé par Me [O] puisque une action ne saurait se justifier par son résultat : 'Il en résulte que le juge saisi d'une demande en rétractation ne peut se fonder sur des circonstances postérieures à la requête ou à l'ordonnance pour justifier qu'il est dérogé au principe de la contradiction' (Cass. 2è civ., 3 mars 2022, n° 20-22.349). Par conclusions déposées et notifiées en date du 3 janvier 2023, la SCI Louz demande à la cour, au visa des articles 145, 493, 495 et 497 du code de procédure civile : -de dire recevables et bien fondées ses demandes, -de débouter la SAS Odis Auto et M. [M] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, -de confirmer l'ordonnance de référé rendue le 26 juillet 2022, -de condamner la SAS Odis Auto et M. [M] à lui verser la somme de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance. Elle fait valoir : -que l'exigence de motivation de l'ordonnance sur requête s'apprécie en considération des termes de l'ordonnance et des termes de la requête ; qu'à l'analyse des termes retenus, la dérogation au principe du contradictoire est légitimement motivée, -que la dérogation au principe du contradictoire peut être justifiée par l'urgence extrême et l'effet de surprise selon la jurisprudence. - que M. [M] ne peut se prévaloir d'un avenant au bail dépourvu de valeur, dont elle n'avait pas connaissance, qui ne comporte d'ailleurs que les paraphes mais pas la signature de l'un des gérants de la SCI Louz, ni l'estampille. Elle souligne que l'avenant prend effet à compter du 1er janvier 2014, alors que la SAS Odis Auto a été immatriculée le 21 septembre 2016. L'exploitation n'est donc ni officielle, ni régulière. Les paiements de loyers que la SAS Odis Auto aurait soi-disant effectués ne lui confèrent pas la qualité de preneur à bail pour autant. La situation n'était donc pas de notoriété publique et la mesure sollicitée ne présentait pas de caractère inutile car elle a permis de confirmer la présence de la SAS Odis Auto en violation du bail commercial du 25 juillet 2013 et l'effet de surprise était recherché afin que M. [M] ne puisse dissimuler l'enseigne ou ses activités. -que les demandeurs ne peuvent alléguer l'absence d'indices matériels de l'exercice au sein des locaux loués d'une activité non autorisée de réparation mécanique automobile dès lors que cette absence, d'une part, est indifférente dans l'appréciation de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire et d'autre part, ne fait pas obstacle à une mesure de constat prononcée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile. -que le constat réalisé par Me [O] peut totalement être pris en compte car il permet d'établir la parfaite opportunité du constat réalisé et non de justifier la dérogation au principe du contradictoire. Il sera renvoyé aux conclusions des parties pour l'exposé complet de leurs demandes et moyens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2023. Motivation : I-Sur la motivation de l'ordonnance : M. [M] et la société Odis Auto critiquent l'absence de motivation de l'ordonnance sur requête au motif que celle-ci se contente de reprendre les termes génériques combinés des articles 493 et 145 du code de procédure civile. Ils soutiennent que le visa d'une requête de 17 pages ne constitue pas une motivation suffisante. L'ordonnance critiquée est ainsi rédigée: 'Vu les articles (..) Vu la requête qui précède et les pièces attachées; (..) Disons que les quatre conditions énumérées par l'article 145 du code de procédure civile, à savoir l'existence d'un motif légitime, la nécessité de conserver ou d'établir une preuve, l'antériorité de la demande à tout procès et la nécessité de pouvoir établir, par la preuve recherchée des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige sont satisfaites.' S'il est admis que l'ordonnance rendue 'au pied de la requête' est réputée en adopter implicitement les motifs, il est nécessaire que la requête, présentée devant le président du tribunal, soit elle-même motivée au regard des circonstances exigées par l'article 875 du code de procédure civile. En l'espèce, la SCI Louz a déposé deux requêtes. La seconde objet du référé rétractation, expose des éléments précis laissant craindre un risque de dissimulation des preuves et la nécessité de ménager un effet de surprise tels que : -un changement d'activité sans information ni demande de déspécialisation caractérisé par la présence au sein des locaux loués d'une société Odis Auto dont les statuts mentionnent une activité distincte de celle déclarée par M. [M] dans le bail commercial ; -le risque que M. [M], fasse rapidement disparaître toute trace ou tout témoignage de l'exercice d'une activité non autorisée de réparation mécanique automobile, par exemple en déplaçant les véhicules en panne et en cours de préparation et en dissimulant les instruments et engins nécessaires à cette activité ; -le fait que la précédente ordonnance n'a pu recevoir exécution, et que l'huissier a sollicité l'assistance de la force publique et d'un serrurier, ce qui caractérise une volonté de dissimulation. Ainsi, en adoptant les motifs de la requête détaillée déposée par la SCI Louz dans laquelle il est précisément exposé les motifs justifiant qu'il soit fait dérogation au principe de contradiction et précisé en quoi les conditions posées par l'article 145 du code de procédure civile sont remplies, le président du tribunal judiciaire a satisfait à son obligation de motivation en s'appropriant les motifs de la requête. II- Sur le bien-fondé de la décision : Suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. Lorsqu'elle est saisie, la cour d'appel est investie des attributions du juge qui a rendu l'ordonnance et doit donc statuer sur le mérite de la requête. La cour statue en appel dans la limite des pouvoirs du juge de la rétractation dont la saisine se trouve limitée à son seul objet : soumettre à l'examen d'un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de contradictoire. Le juge de la rétractation doit se placer au jour où il statue pour apprécier le bien-fondé en fait et en droit de la requête sans toutefois pouvoir fonder sa décision sur le résultat des opérations réalisées en exécution de ladite ordonnance. En l'espèce, il n'est pas contesté que la mesure sollicitée était préalable à tout procès et avait pour objet d'établir des preuves dont pourrait dépendre la solution du litige. M. [M] et la société Odis Auto critiquent en revanche le fait que cette mesure ait été sollicitée par requête et donc de façon non contradictoire. Ils en critiquent également l'utilité. La SCI Louz a pu constater que la société ODIS Auto, dont M. [M] est le seul associé, a fixé son siège social au [Adresse 2] à [Localité 7], soit dans les locaux objet du bail susvisé ; qu'elle y exerce une activité 'd'achat, vente voitures (négoce), dépannage, remorquage, location, achat vente pièces détachées, import-export'. Cette mention est portée sur l'extrait Kbis de la société par actions simplifiée (société à associé unique) Odis Auto. La SCI Louz se plaignant par ailleurs d'impayés réguliers, de retard dans les paiements de loyers et d'une non justification d'assurance a souhaité rompre le bail commercial. Il lui appartenait donc d'établir en justice que le preneur ne respectait pas ses obligations et notamment : qu'il n'exerçait plus son activité à titre personnel ; que la société Odis Auto s'était substituée à lui dans l'occupation des lieux ; qu'une nouvelle activité professionnelle s'était développée et était exercée au sein du local commercial, sans qu'elle en ait été informée et sans que soit mis en oeuvre un processus de déspécialisation. La SCI Louz a donc sollicité par requête la désignation d'un huissier avant tout procès afin d'établir 'la preuve des manquements contractuels de M. [L] [M]' en faisant notamment valoir qu'elle n'avait pas accès aux lieux loués et que le constat sollicité aurait une valeur probante supérieure. Le bail commercial conclu entre les parties le 25 juillet 2013, prévoit que 'les locaux faisant l'objet du présent bail devront être consacrés par le 'Preneur' à l'exploitation de son activité de NÉGOCIATION DE VÉHICULES AUTOMOBILES LÉGERS à l'exclusion de toute autre même temporairement.' Si l'existence de la société Odis Auto, la fixation de son siège social au sein des locaux loués par la SCI Louz ou encore l'exercice de son activité au sein de ces mêmes locaux ne nécessitaient pas la désignation d'un huissier de justice, la preuve pouvant en être rapportée par la production d'un extrait Kbis et la photographie de l'enseigne placée à l'extérieur du local, le changement d'activité imposait de pénétrer au sein des locaux commerciaux ce que ne pouvait faire seule la SCI Louz. La SCI Louz disposait donc d'un motif légitime pour établir des preuves et solliciter la désignation d'un huissier de justice à cette fin. La résistance opposée à Me [O], qui par courrier du 13 janvier 2022, a fait savoir qu'il s'était présenté sur place deux fois en 24 heures et s'était confronté à un refus et à une hostilité caractérisée de l'occupant des lieux, témoigne d'un risque de dissimulation possible des preuves de l'exercice d'une activité non autorisée de réparation mécanique automobile. Ce risque de dissimulation justifie la dérogation au principe du contradictoire afin que l'effet de surprise garantisse l'efficacité du constat à effectuer, celui-ci devant refléter la réalité de l'activité observée par l'huissier de justice. Les appelants assurent que les longs développements de la requête sont trompeurs. Ils se prévalent à ce titre d'un avenant et demandent à la cour de constater que les paraphes sont identiques à ceux présents sur le bail initial. La SCI Louz ne reconnaît pas le document produit et enregistré par M. [M]. Il n'appartient pas à ce stade à la cour de préjuger de ce qui sera statué au fond, d'opérer une vérification d'écritures pour dire si la SCI Louz a accepté de substituer un locataire à un autre et accepté une modification de l'activité prévue au bail. Il peut en revanche être affirmé que ce document contesté ne permet pas d'établir le caractère trompeur de la requête, dès lors qu'il comporte certaines incohérences relatives à la date de la modification apportée (1er janvier 2014) peu compatible avec la date de commencement d'activité de la société Odis Auto : (1er octobre 2016). De la même façon, le fait que les loyers soient payés, ainsi que l'atteste l'expert comptable de la société Odis Auto , par cette dernière pourra être utilement évoqué au fond mais ne présente pas d'intérêt quant à l'utilité du constat sollicité pour établir la nature de l'activité exercée dans les locaux loués. M. [M] et la société Odis Auto soutiennent également qu'il ne pouvait exister de risque de déperdition puisque rien ne permet d'attester matériellement de l'exercice d'une activité autre que la vente de véhicules, les documents comptables de la société Odis Auto démontrant que 100% de son chiffre d'affaires correspond à la vente de véhicules. Ils ajoutent qu'il n'est pas inhabituel que l'objet social diffère de l'activité réellement exercée et s'étonne de cette contestation tardive alors qu'un avenant a été signé. Enfin, ils soulignent l'absence de justificatifs produits par la SCI Louz au soutien de sa demande. Pourtant la requête déposée auprès du président du tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand était accompagnée de 11 pièces dont une capture d'écran Google Map montrant l'extérieur du local portant le nom de la société Odis Auto, les statuts de cette société et le bail commercial la liant à M. [M]. La mesure sollicitée avait pour objet d'établir une preuve qui supposait de pénétrer au sein du local pour établir l'existence d'une activité toujours contestée par la société Odis Auto et justifier d'un motif de résiliation du bail qu'il appartiendra au juge du fond d'apprécier. Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient de confirmer l'ordonnance critiquée en toutes ses dispositions. M.[M] et la société Odis Auto succombant en leurs demandes seront condamnés aux dépens d'appel. Il serait inéquitable de laisser à la charge de la SCI Louz ses frais de défense. M. [M] et la société Odis Auto seront condamnés in solidum à lui verser la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par ces motifs : La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement par mise à disposition de l'arrêt au greffe ; Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé du 26 juillet 2022 ; Y ajoutant, Condamne in solidum M. [L] [M] et la SAS Odis Auto à verser à la SCI Louz la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne in solidum M. [L] [M] et la SAS Odis Auto aux dépens. Le greffier, La présidente,