Cour d'appel, 09 juin 2022. 21/07772

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 09 JUIN 2022 N° 2022/296 MA Rôle N°21/07772 N° Portalis DBVB-V-B7F-BHQMB [C] [W] C/ ASSOCIATION DES SENIORS DE SAINT-JEAN Copie exécutoire délivrée le : 09/06/2022 à : - Me Maria SEMEDO RAMOS de la SELARL MSR AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE - Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 03 Mars 2021 enregistré au répertoire général sous le n°F19/00157. APPELANTE Madame [C] [W], demeurant 1439 chemin des Bas Brusquets 06220 VALLAURIS représentée par Me Maria SEMEDO RAMOS de la SELARL MSR AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE ASSOCIATION DES SENIORS DE SAINT-JEAN, sise 19 rue Jean Baptiste Reboul - 13010 MARSEILLE représentée par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR Les avocats ont été invités à l'appel des causes à solliciter le renvoi de l'affaire à une audience collégiale s'ils n'acceptaient pas de plaider devant deux magistrats rapporteurs. Ils ont renoncé à cette collégialité. L'affaire a été débattue le 17 Février 2022 en audience publique devant Mme Michelle SALVAN, président de chambre et Mme Mariane ALVARADE, conseiller. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Michelle SALVAN, président de chambre, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Mariane ALVARADE, Conseiller Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022, Signé par Madame Mariane ALVARADE, Conseiller pour le président de chambre empêché, et Madame Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE Mme [C] [W] a été engagée par l'ASSOCIATION DES SENIORS DE SAINT-JEAN, ayant pour activité l'hébergement de personnes âgées et gérant une résidence autonomie, la Villa VAL d'OR sise à ANTIBES, en qualité de directrice d'établissement, statut cadre, à compter du 15 février 2018, suivant contrat à durée indéterminée, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 3104,49 euros, incluant diverses primes. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. L'Association des Seniors de Saint-Jean employait habituellement moins de onze salariés au moment du licenciement. Par lettre remise en main propre contre décharge le 27 novembre 2018, Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 6 décembre 2018, avec mise à pied conservatoire et par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 11 décembre 2018, elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle. Mme [W] a contesté son licenciement au cours de la période de préavis, et saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement rendu le 3 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Grasse a : * dit le licenciement de Mme [W] sans cause réelle et sérieuse, * condamné l'Association des Seniors de Saint-Jean à payer à Mme [W] les sommes suivantes : - 6300 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, * débouté les parties du surplus de leurs prétentions, * condamné l'Association des Seniors de Saint-Jean aux entiers dépens. Mme [W] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 25 novembre 2021, Mme [W], appelante, demande à la cour de voir : 'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté Mme [W] de ses demandes tendant à : - écarter l'application des dispositions issues de l'article L1235-3 du code du travail et à apprécier souverainement le montant des dommages et intérêts compte tenu du préjudice subi par Mme [W], - condamner l'Association SENIORS DE SAINT-JEAN à lui verser, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 30.043 € net, - condamner l'Association SENIORS DE SAINT-JEAN à lui verser, à titre de dommages et intérêts pour les circonstances vexatoires du licenciement, la somme de 5.000 € net, - voir condamner l'Association SENIORS DE SAINT-JEAN à lui verser, à titre de rappel de salaire correspondant à ses jours de réduction du temps de travail et aux erreurs affectant la rémunération mensuelle, la somme de 2.775,83 € brut outre 277,58 € au titre des congés payés afférents, Statuant à nouveau, - confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement de Mme [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamner l'Association des SENIORS DE SAINT-JEAN à verser à Mme [W] les sommes suivantes : - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30.043 € net, - Dommages et intérêts pour les circonstances vexatoires du licenciement : 5.000 € net, - Rappels de salaire : 2.775,83 € bruts outre les congés payés afférents de 277,58 €, - Article 700 du code de procédure civile : 5.000,00 euros, - Entiers dépens en ce compris les frais de constat d'huissier établi le 22 octobre 2019.' Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 12 novembre 2021, l'Association des Seniors de Saint-Jean, intimée, demande à la cour de voir : ' infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de GRASSE en ce qu'il a : - dit et juge le licenciement de Mme [W] sans cause réelle et sérieuse, - condamné l'association DES SENIORS DE SAINT-JEAN à payer à Mme [W] la somme de 6.300 € à titre de dommages et intérêts, - condamné l'association DES SENIORS DE SAINT-JEAN à payer à Mme [W] la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens - confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de GRASSE en ce qu'il a débouté Mme [W] de ses autres demandes et en ce sens ses demandes de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires du licenciement et de rappel de salaire, Et statuant à nouveau, - juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle de Mme [W] est bien-fondé, - débouter Mme [W] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions en ce compris ses demandes au titre de la contestation du licenciement et son indemnisation au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de ses demandes de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires du licenciement, de ses demandes de rappel de salaire, de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, - condamner Mme [W] à payer à l'association DES SENIORS DE SAINT-JEAN la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 3 février 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail Sur les rappels de salaire au titre du complément de points Mme [W] fait valoir qu'elle percevait une rémunération brute mensuelle de 3.104,49 € se décomposant comme suit : - 2.957,26 € brut selon la valeur du point conventionnel et le coefficient de base proposé, soit 655 (655 X 4,447 €). - Un complément de 6 points, soit 26,68 € brut - Une prime d'ancienneté de 2 % soit 59,68 € brut - Une prime d'encadrement de 2 % soit 60,87 € brut, qu'elle aurait dû percevoir une rémunération mensuelle calculée conformément aux dispositions de la convention collective, tenant compte de : - l'augmentation du point conventionnel passé de 4,425 à 4,447 € en juillet 2018, - la fixation d'un complément de 9 points dans le contrat de travail au lieu de 6 points à partir de septembre, - la prime d'ancienneté passée de 2 % à 3 % en février 2019 - la prime d'encadrement également passée de 2 % à 3 % en février 2019, que le conseil de prud'hommes a, à tort, considéré que la convention collective de l'hospitalisation privée, du fait de l'absence d'extension n'était pas applicable, alors que l'article 1 de son contrat de travail y fait expressément référence. L'Association des Seniors de Saint-Jean répond que la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif est appliquée volontairement et partiellement par l'association, ainsi que précisé dans la promesse d'embauche et sur les bulletins de salaire, que la dite convention a, du reste, été dénoncée, et n'est applicable de manière obligatoire qu'aux adhérents de la FEHAP et du SNALESS, les SNALESS n'existant plus, ayant négocié de nouveaux accords. Au cas d'espèce, les dispositions non étendues invoquées par M. [W] ne sauraient être appliquées alors que l'Association des Seniors de Saint-Jean n'est par ailleurs pas adhérente à une organisation patronale signataire de la convention. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire, le jugement étant confirmé de ce chef. Sur les rappels de salaire au titre des RTT non payés Mme [W] fait valoir que l'Association des Seniors de Saint-Jean a omis de lui octroyer ses jours de RTT comme prévus à son contrat de travail, qu'elle a ainsi cumulé 16 jours qu'elle n'a pas pu prendre. La salariée qui ne démontre pas par des pièces probantes qu'elle n'a pas été remplie de ses droits, sera déboutée de sa demande. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le licenciement : Aux termes de l'article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. L'insuffisance professionnelle, sans présenter un caractère fautif, traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées. Si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi et si l'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elle doit néanmoins être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. La lettre de licenciement en date du 11 décembre 2018 est ainsi motivée : '(...) Vous avez été embauchée en qualité de directrice de la résidence depuis le 15 février 2018 par contrat à durée indéterminée et à temps plein, catégorie cadre. Cette résidence, suite à une restructuration en résidence autonomie aux normes, démarrait et vous étiez en charge de son remplissage afin d'en assurer la pérennité, comme il l'a été demandé et précisé lors de notre entretien d'embauche. En date du 11 juillet, je vous faisais part de mon mécontentement quant au fait qu'aucun résident n'était entré, et qu'aucun des logements extérieurs n'était loué. Vous avez par la suite rectifié en annonçant que 3 résidents étaient entrés au 11 juillet. A ce jour, soit 9 mois après votre prise de poste, seulement 9 résidents sont rentrés et ne permettant toujours pas, d'une part de faire fonctionner la résidence correctement, et d'autre part de pouvoir honorer un loyer annuel de 400.000 euros. Malgré l'appui technique que nous avons mis à votre disposition à savoir les compétences du directeur délégué Mr [L] [P], vous n'avez mené aucune campagne commerciale vous permettant d'admettre de nouveaux résidents. A plusieurs reprises également Mme [H], DRH vous a demandé d'appuyer vos missions et vos recherches de résidents, ce qu'apparemment vous n'avez pas fait. En effet, nous avons pu apprendre avec surprises, que plusieurs interlocuteurs majeurs qui auraient pu vous apporter des résidents, ne vous avaient jamais vue, ce qui induit qu'aucun déplacement de votre part auprès d'eux pour faire connaître notre établissement n'a été effectué. Lors de l'entretien vous avez avancé que vous n'étiez pas une commerciale. Certes, votre statut n'est pas un statut de commercial, mais vous comprendrez que vous ne pouvez pas être non plus directrice d'un établissement vide et que le remplissage de cet établissement incombe à vous seule. Lors de la visite de Mr [L] et Mme [H] début septembre, il a été fait le même constat et vous ne semblez pas prendre la mesure de votre responsabilité. Tous ces faits nous conduisent à vous signifier votre insuffisance professionnelle sur le poste de directrice d'établissement. D'autre part, lors de votre mise à pied, nous avons pu constater qu'aucune organisation n'a été mise en place dans la vie quotidienne de l'établissement : - L'homme d'entretien n'a pas de fiche de tâche et n'occupe pas ses journées, alors que toute la résidence est à contrôler et à mettre en place, sans compter son planning « très spécial » et non adapté à une résidence autonomie, - La cuisine est utilisée pour le réchauffage des plats livrés, cependant la mise en place et la propreté nécessaire ne sont pas satisfaisantes - Le personnel ASH sert le repas avec les tenues de ménage et le service à table est plus que déplorable. Vous ne nous avez toutefois jamais sollicité pour une quelconque formation du personnel. Le menu n'est pas affiché et les résidents qui mangent différemment n'ont pas été répertoriés pour avoir un menu adapté à leur situation, induisant pour certains un repas réduit, sans remplacement. - La secrétaire n'a aucun support de travail mis en place pour le quotidien de l'établissement. Lors de l'entretien vous avez annoncé à Mme [H] que vous vouliez vous séparer de certains de vos personnels. Il vous a alors été répondu que vous étiez le chef d'établissement et qu'il était de votre responsabilité de gérer votre équipe et besoin était de faire le nécessaire pour en changer si celle-ci n'était pas compétente. Là également vous n'avez alerté personnes, si ce n'est de demander du personnel complémentaire, avec un budget, vous le comprendrez bien, qui ne le permet pas avec 9 résidents. Tous ces faits montrent également votre insuffisance à gérer une équipe pluridisciplinaire (...)' Par lettre du 9 janvier 2019, l'employeur a précisé les motifs de licenciement, qui, avec la lettre de licenciement, fixe les limites du litige en application des dispositions de l'article L. 1235-2, alinéa 2, du code du travail, selon les termes ci-après : « Par courrier du 21 décembre, reçu le 27 décembre et dont j'ai pris connaissance le 3 janvier 2019, vous me demandez des explications complémentaires à votre motif de licenciement. Vous avancez dans votre courrier, comme vous l'avez indiqué lors de votre entretien avec Mr [L], et Mme [H], qu'une étude de marché n'aurait pas été faite avant la prise en gestion de cet établissement. Bien entendu une étude a été faite en ce sens, et vous comprendrez bien que la prise en gestion d'un tel établissement ne se fait pas sans un minimum de garanties de remplissage, eu égard à notre expérience de 30 années dans ce domaine. Etude a donc été faite en 2014 lors de la reprise, avec des perspectives de remplissage plus que certaines après rénovation de la structure. C'est à cet effet que tous les travaux de réhabilitation ont été exécutés. Vous pensez bien que nous ne nous serions pas engagés si nous étions d'avance informés d'un échec ! Lors de l'entretien avec Mme [H], cette dernière a en effet évoqué votre insuffisance dans la politique de remplissage de l'établissement. Lors de votre entretien d'embauche, vous avez évoqué que vous aviez un réseau de connaissances sur Antibes puisque vous y aviez travaillé par le passé. Ce poste vous a également été confié, car étant précédemment maitresse de maison dans un établissement EHPAD, adhérant à la fédération Sud générations Accueil, au même titre que la Villa val d'or, il nous a paru que votre connaissance dans le domaine pouvait convenir à une résidence autonomie. Lors de votre mise à pied, un tour de l'établissement a été fait, et aucun dossier de commercialisation n'était prêt, à part quelques flyers de la résidence et un site internet. Nous vous avions demandé de démarcher auprès des CCAS, hôpitaux, médecins généralistes, cliniques, club du 3ème age, mairies des communes avoisinantes. Mr [L] a appelé ces derniers lors de votre mise à pied, et à notre grande surprise, il nous a été répondu que la résidence n'était pas connue. Permettez- moi donc de douter de votre politique de démarchage, même si vous n'êtes pas commerciale de métier, il revient au directeur d'établissement de remplir son établissement afin que nous puissions payer les charges de gestion à savoir les salaires, le loyer, et la prise en charge quotidienne des résidents. Cette notion de votre emploi avait été discutée lors de votre entretien d'embauche, et votre « carnet d'adresses » annoncé a permis votre embauche. Force est de constater que l'entrée de 9 résidents en 9 mois depuis l'ouverture n'a pas été probante. Vous avez également annoncé à Mme [H], que vous n'osiez pas relancer les personnes qui venaient visiter, et que vous laissiez un laps de temps très conséquent entre les rappels. Si on veut remplir, il faut se donner les moyens même si l'on est pas commercial et cet aspect de votre emploi avait été clairement défini lors de votre entretien d'embauche. Egalement, il est apparu que vous étiez en permanence à votre bureau et non en visite auprès des possibles clients. Une politique de démarchage ne se fait pas de la sorte, et malgré nos demandes du mois de juillet, vous n'avez pas modifié votre gestion. Concernant les motifs concernant l'organisation, ils ont été mis à jour pendant votre mise à pied et nous avons pu constater : Que le service à table était mal organisé du fait de l'emploi de personnel non formé à ces tâches et non guidé au quotidien La cuisine n'était pas nettoyée, uniquement le plan servant au réchauffage : cette organisation vous incombait également Certaines personnes ne mangent pas le menu proposé et n'ont eu aucun plat de remplacement. Une demande a été faite auprès de la secrétaire et en effet, aucune habitude de vie ou alimentaire n'a été mise en place lors de l'arrivée. L'emploi du temps de l'homme d'entretien était incohérent avec les tâches à exécuter dans un établissement neuf. Aucune fiche de tâche donnée alors que tous les appartements étaient à vérifier et que le travail ne manque pas, ce dernier restait à l'accueil. Vous n'avez même pas demandé de faire couler les robinets dans les appartements vides, ce qui a valu une salmonelle et une déclaration aux ARS de votre part, la direction d'un établissement passe également par des contrôles préventifs et non pas uniquement curatifs. La secrétaire n'était pas guidée dans son travail au quotidien, aucune méthode mise en place. Je n'ai donc pu que constater, avec regrets, votre incapacité à gérer, en qualité de directrice, une résidence et une équipe pluridisciplinaire. Votre demande complémentaire de renseignement quant à votre licenciement, me prouve également que vous n'avez pas su vous remettre en question lors de mes recommandations de l'été quant à votre dans cet établissement.» Il est reproché à Mme [W] une insuffisance du taux de remplissage de la résidence et des défaillances dans l'exécution de certaines de ses tâches, en particulier en termes de management de son personnel. L'employeur indique que Mme [W] a été dans l'incapacité de mener à bien les missions qui lui étaient confiées en sa qualité de Directrice d'établissement, alors qu'elle avait été recrutée dans un établissement nouvellement ouvert, et devait en assurer en priorité le remplissage, notamment en offrant de nouvelles prestations, aux fins de faire face aux coûts élevés de fonctionnement, alors qu'il lui était fourni tous les moyens nécessaires pour atteindre ces objectifs, qu'elle disposait ainsi de moyens matériels, d'une documentation spécifique concernant la résidence, du soutien technique de M. [L], Directeur délégué, avec qui elle avait des contacts réguliers, qu'une liste d'organismes à contacter, avec des liens pour récupérer les coordonnées sur les sites internet lui était fournie, qu'en dépit d'une première mise en garde adressée le 11 juillet 2018, pour absence de résultat en 5 mois, il n'était constaté aucune amélioration après 9 mois de relations contractuelles. Il produit le courriel du 22 mars 2018 adressé par la secrétaire de direction à Mme [W] relativement aux moyens mis à sa disposition, - les registres d'entrée et de sortie des résidents au titre des années 2018 et 2019, enregistrant 9 nouveaux résidents en sus de la trentaine de ceux déjà présents en vertu de « contrats simples », pour une capacité d'accueil de 80 places, - l'attestation de M. [L] déclarant : '...il m'a fallu personnellement assurer la mise en place d'une restauration intermédiaire (un portage de repas depuis notre institution de Biot), tant Mme [W] s'est montrée incapable d'organiser elle-même le portage de repas pour quatre à cinq personnes. Alors que des moyens financiers lui ont été donnés pour qu'elle puisse équiper un appartement témoin susceptible d'être visité par des professionnels ou des familles, c'est sous la nouvelle direction que celui-ci a vu le jour ! ...', - les courriels échangés en octobre 2018 relativement au portage de repas, - l'attestation qui a été rédigée par Mme [N], qui a remplacé Mme [W] à compter du 14 décembre 2018, déclarant : « Beaucoup d'acteurs du sanitaire et social ne connaissaient pas l'établissement lorsque je les contactais : CCAS Valbonne, CCAS Rouret, CCAS Vallauris, CCAS Villeneuve Loubet, CCAS Cagne sur mer, CCAS Roquefort, CCAS Nice. Les médecins traitants d'Antibes, Juan les Pins, les mandataires judiciaires dont j'ai pris la liste sur internet qui exerce à titre individuel, les assistantes sociales de la Fontonne que j'ai reçu sur l'établissement, certaines pharmacies comme celle de Fontmerle ou de l'Estagnol ainsi que du centre d'Antibes ». Il explique également avoir eu à déplorer les défaillances de la salariée dans le cadre de la gestion de la résidence, et notamment ses carences en termes de management du personnel, se traduisant par : - l'absence de fiche de tâches pour l'homme d'entretien dont les journées n'étaient pas totalement occupées, et avec un planning inadapté à une résidence autonomie exigeant une présence régulière et un suivi constant du travail de ce dernier, - un manque de propreté de la cuisine, qui était négligée, ainsi que son organisation. - un service déplorable, le personnel ASH servant les repas avec la tenue de ménage, sans le respect des règles d'hygiène élémentaires, - l'absence de support de travail pour le quotidien de l'établissement à destination de la secrétaire. Il produit l'attestation de Mme [B], directrice EHPAD, qui s'est rendue au sein de l'association entre le 27 novembre 2018 et le 6 décembre 2018 à la demande de M. [H], directrice des ressources humaines et de M. [L], directeur délégué, qui indique : « Le constat sur l'organisation du travail des salariés que j'ai pu faire a été sans appel ces jours là et s'est confirmé lors des semaines qui ont suivi le départ de Mme [C] [W] : ('), relevant que l'agent d'entretien recruté, et en poste, avait le comportement d'un adjoint de direction et s'octroyait ainsi le management du personnel en lieu et place de la direction et avait été autorisé à avoir un planning «à la carte » inadéquat quant à la charge de travail et aux résultats attendus, que la salariée ASH polyvalente (bio-nettoyage et service en salle) n'était pas formée au dressage des tables, à la préparation des plats et au service en salle de restaurant et n'avait aucune notion des règles d'hygiène, organisation du travail bien en-deçà du travail attendu par les personnes accueillies au sein de la résidence, que la secrétaire en poste ne disposait d'aucune fiche de poste ou de tâche lui permettant d'avoir une organisation de travail efficace, rien n'était organisé dans le classement documentaire...,', ces éléments étant confirmés par M. [L] et Mme [N]. La salariée rétorque que l'employeur omet de préciser que le taux d'occupation à un mois de sa mise à pied conservatoire était de 54 %, soit 49 résidents sur 90, alors qu'en janvier 2020 ce taux était de 53,16 %, qu'elle a participé activement à la campagne de commercialisation en mettant en place un site Internet, courant avril 2018, validé toutefois par le directeur administratif et financier, M. [L], que le 28 mai 2018, qu'elle a mis en place une gazette pour informer les résidents des événements à venir, planifier des événements culturels dans la résidence, ce qui atteste de ses efforts dans la tenue de la résidence, qu'elle a obtenu la diffusion d'un reportage télévisé sur l'établissement en juillet 2019, ainsi qu'attesté par M. [E], rédacteur en chef de France 3 Côte d'Azur, qui déclare avoir diffusé deux productions sur leur chaîne numérique, qu'elle a mis en place des partenariats avec des acteurs majeurs de l'aide à l'autonomie, ONELA, UDIL, les EHPAD, alors qu'un partenariat devait être finalisé en septembre 2018 avec La Roseraie, qu'elle s'est rapprochée des assistantes sociales du centre hospitalier d'Antibes-Juan-les-Pins (attestation de Mme [X]), ce qui a permis l'accueil d'un nouveau résident, de l'IPOCA (attestation de Mme [J]), de l'institut Arnault TZANCK (attestation de Mme [V]), mais également des infirmières regroupées au sein de l'union des infirmières libérales, UDIL 06, qu'elle a en outre 'uvré aux fins d'obtenir l'habilitation pour des places à l'aide sociale, quand bien même celle-ci s'avère être partielle, et permettant d'accueillir des personnes en difficulté, qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir atteint un objectif difficilement réalisable, alors qu'aucune étude de marché n'avait été faite en amont de l'ouverture de la résidence, l'employeur ne justifiant pas avoir réalisé une telle étude. Sur la gestion de l'établissement, elle fait valoir qu'elle a institué une gestion électronique des dossiers et la tenue d'un classeur papier traçant l'organisation mise en place au sein de l'établissement, que l'employeur qui affirme être à l'origine de l'élaboration de ce classeur, n'en rapporte pas la preuve, qu'elle a précise la fiche de poste de l'agent de maintenance et mis en place un cahier journalier des tâches à réaliser, ses horaires ayant été adaptés pour raisons familiales, qu'elle justifie avoir dressé une procédure pour le service en salle, qu'elle disposait de moyens insuffisants, ses demandes, notamment de personnel supplémentaire, n'ayant pas été prises en compte par Mme [H], alors qu'elle avait fait part de ses difficultés lors de l'ouverture de la résidence, tenant à l'absence de retour sur la maquette de flyers permettant la commercialisation des studios, d'accès Internet jusqu'au 9 avril 2018, de téléphone portable professionnel au 6 juin 2018, ces éléments résultant de courriels adressés à Mme [U], les 9 et 14 mars 2018, à M. [L] le 6 juin 2018, à l'absence de standard téléphonique et à l'impossibilité d'utiliser la carte bancaire professionnelle jusqu'au mois de juillet 2018..., de nombreux logements n'étant en outre pas en état d'être occupés, qu'en ce qui concerne la question du portage des repas, elle avait été évoquée plusieurs mois avant son éviction, Mme [B], contactée dès le 2 juillet 2018 ayant repoussé son traitement à son retour de congé (son courriel du 17 août 2018), que les documents que l'employeur soutient avoir mis à sa disposition étaient inexploitables, ce qu'elle indiquait à Mme [U] par courriel du 23 mars 2019, que les attestations versées au dossier sont par ailleurs empreintes de partialité, Mme [B] indiquant de façon mensongère que la secrétaire ne disposait d'aucune fiche de poste, pourtant annexée à son contrat de travail. * Selon l'employeur, la salariée n'a pas atteint les résultats attendus en termes de taux de remplissage. Il est toutefois permis de s'interroger sur cet objectif qui n'apparaît pas précisément défini. Quelques précisions sont apportées au stade de la procédure, alors qu'il est indiqué dans ses écritures : « Lors de son entretien d'embauche, il lui a été clairement expliqué que la priorité était d'assurer le remplissage de l'établissement, du fait de la réouverture de l'établissement. Il fallait donc tout mettre en 'uvre pour que, d'une trentaine de résidents déjà en place sur une prestation de location simple, l'association atteigne les 80 résidents (bien évidemment, au fur et à mesure, et en vendant la prestation de « service » offerte désormais par la résidence). ». L'employeur met en avant des défaillances de la salariée, estimant insatisfaisant le taux d'occupation de la résidence. La cour relève toutefois les nombreuses actions mises en place par la salariée se rapprochant notamment des acteurs du sanitaire et social considérés comme majeurs, contrairement à ce qui ressort de ses écritures et du courriel de Mme [N] du 20 juin 2019, laquelle déclare que ces mêmes acteurs ne connaissaient pas l'établissement, alors que parmi ceux cités, plusieurs attestent avoir été contactés par la salariée. Ainsi, à titre d'exemple Mme [V] assistante sociale à l'institut TZANCK indique l'avoir reçue, alors qu'elle était venue présenter la structure le 5 septembre 2018 (courriel du 7 février 2020). Peu avant son licenciement, il apparaît que la salariée avait également établi une liste de personnes contactées à relancer et s'il résulte du dossier que Mme [N] n'a pas profité de ces recherches, pour autant, il ne peut être reproché à Mme [W] que ses démarches n'aient pas abouti à l'accueil de résidents. Procédant par comparaison avec sa remplaçante, l'employeur observe que la salariée a intégré neuf résidents sur les 80 places de l'établissement, n'assurant qu'un taux de remplissage de 11 % avec une équipe de six salariés, alors qu'en juin 2019, la résidence comptait seize résidents supplémentaires depuis janvier 2019, avec un nombre de salariés proportionnellement moins importants, que le nombre de résidents a presque doublé sur une durée moindre, six mois contre neuf mois, soit huit résidents en quatre mois contre trois en cinq mois. Le fait que Mme [N] ait atteint un taux de remplissage supérieur sur une même période de temps n'est toutefois pas significatif, alors qu'elle a nécessairement bénéficié dans une certaine mesure des actions antérieures initiées par la salariée et en particulier d'une lisibilité plus large grâce au site internet, elle indiquera elle-même son courriel du 20 juin 2019, « Val-d'Or commence à être connu », accordant ainsi une importance non négligeable au facteur temps. Par ailleurs, si les résultats ont doublé, pour autant, il n'est pas établi qu'ils permettent de faire face aux coûts de fonctionnement de la résidence. La mesure apparaît à tout le moins prématurée, les défaillances dans l'organisation du service, n'étant pas suffisamment caractérisées à la lumière des explications et justifications fournies par la salariée. Au regard de ces éléments, la cour ne retiendra pas la mauvaise qualité du travail due à une incompétence professionnelle et le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application de l'article L 1235-3 du code du travail 'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous'. Mme [W] soutient que l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 est nulle, que le barème de l'article L 1235-3 du code du travail ne saurait être appliqué, en ce qu'il est contraire à l'article 10 de la convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail et à l'article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996, le Comité européen des droits sociaux (C.E.D.S), organe en charge de l'interprétation de la Charte, s'étant prononcé sur le sens devant être donné à l'indemnité adéquate et à la réparation appropriée dans sa décision du comité du 8 septembre 2016, celle-ci devant être d'un montant suffisamment élevé pour dissuader l'employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime, la remise en cause du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond étant de nature à remettre en cause le droit à réparation intégrale du préjudice subi par le salarié, que si la Cour de cassation a rendu le 17 juillet 2019 un avis validant ce barème d'indemnisation, il ne lie pas les juges du fond et n'a pas été émis par la chambre sociale, que nombre juges du fond ont jugé inconventionnel l'article L. 1235-3 du code du travail. En droit français, si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise. Lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux édictés sur la base de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise. Le juge français garde une marge d'appréciation quant à l'évaluation de l'indemnité adéquate ou d'une réparation appropriée, entre une limite minimale et une limite maximale exprimées en mois de salaire brut, de telle sorte que l'indemnisation réponde à la situation particulière du salarié, par la prise en compte de critères autres que l'ancienneté, tels que l'âge, la situation de famille, la difficulté à retrouver un emploi. Par ailleurs, le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail est écarté en cas de nullité du licenciement, par application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du même code. Il s'en déduit que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail. L'article 24 de la Charte sociale européenne, révisée le 3 mai 1996 laisse une importante marge d'appréciation aux parties contractantes. Ces dispositions ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. En outre, le renforcement de la prévisibilité des conséquences qui s'attachent à la rupture du contrat de travail, organisé par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, texte de valeur législative, poursuit un objectif d'intérêt général qu'il n'appartient pas au juge judiciaire de discuter. En tout état de cause, la fourchette de l'indemnisation entre une indemnité minimale et une indemnité maximale ne saurait, en raison de sa progression réelle, être considérée comme incitant en elle-même au licenciement d'un salarié. Par ailleurs, la condamnation de l'employeur peut s'accompagner de la sanction prévue à l'article L 1235-4 du code du travail lorsque les conditions en sont réunies, une possibilité de voies de droit alternatives non soumises à un plafond étant ouverte pour demander la réparation de licenciements nuls et de préjudices distincts de celui tiré de la perte d'emploi. Le champ de ces voies de droit alternatives est donc étendu. Par conséquent, le plafonnement instauré par l'article L.1235-3 du code du travail présente donc des garanties qui permettent d'en déduire qu'au regard de l'objectif poursuivi, l'atteinte nécessaire aux droits fondamentaux n'apparaît pas, en elle-même, disproportionnée et de conclure à la conventionnalité de ce texte. Au moment de la rupture de son contrat de travail, Mme [W] comptait un an d'ancienneté et l'Association des Seniors de Saint-Jean employait habituellement moins de onze salariés. En application de l'article L.1235-3 du code du travail précité, Mme [W] peut prétendre à une indemnité comprise entre 0,5 et 2 mois de salaire. En raison de l'âge de la salariée, comme étant née en 1964, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice matériel et moral qu'elle a subi en lui allouant la somme de 6300 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme offrant à la salariée une indemnisation adéquate de son préjudice né du caractère infondé de son licenciement. Sur les dommages-intérêts pour préjudice distinct : En application de l'article 1240, du code civil, des articles 1103 et 1231-1 du code civil, Mme [W] sollicite la condamnation de l'Association des Seniors de Saint-Jean à lui payer la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts compte tenu du caractère vexatoire du licenciement et du préjudice moral qu'elle a subi. Elle indique qu'elle a été écartée brutalement au terme d'une procédure de licenciement initiée sur le motif de faute grave, qu'elle a été mise à pied en présence des résidents et des salariés de l'établissement, ce qui a permis à Mme [H] de la mettre à l'écart de façon brutale et de supprimer ses supports de travail de nature à démontrer la consistance de sa prestation, qu'après l'entretien préalable au cours duquel le conseiller a mis en évidence l'incohérence de la procédure, l'employeur s'est ravisé et a retenu à son encontre une insuffisance professionnelle non fautive. Mme [W] justifie du caractère brutal de son licenciement, de sorte qu'elle peut prétendre à l'octroi d'une somme de 2000 euros en réparation du préjudice distinct résultant des circonstances ayant entouré son licenciement. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les dépens et les frais non-répétibles : L'Association des Seniors de Saint-Jean qui succombe doit supporter les dépens à l'exclusion des frais de constat d'huissier du 22 octobre 2019, et il y a lieu de la condamner à payer à Mme [W] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1000 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté Mme [C] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, Statuant à nouveau du chef infirmé, Condamne l'Association des Seniors de Saint-Jean à payer à Mme [C] [W] la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, Y ajoutant, Condamne l'Association des Seniors de Saint-Jean à payer à Mme [W] une somme de 1000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne l'Association des Seniors de Saint-Jean aux dépens, à l'exclusion des frais de constat d'huissier du 22 octobre 2019, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions. LE GREFFIERLE CONSEILLER P/ le président empêché