Cour d'appel, 06 février 2024. 21/00345

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS N° RG 21/00345 - N° Portalis DBVS-V-B7F-FNWA Minute n° 24/00029 S.A.S. C.D. SUD C/ S.A.R.L. WESFALEN FRANCE Jugement Au fond, origine TJ à compétence commerciale de THIONVILLE, décision attaquée en date du 27 Février 2020, enregistrée sous le n° 18/00027 COUR D'APPEL DE METZ CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU 06 FEVRIER 2024 APPELANTE : SAS C.D. SUD, représentée par son représentant légal, [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Laurent ZACHAYUS, avocat postulant au barreau de METZ et par Me Sophie BORIE-DOUCEDE, avocat plaidant du barreau de TOULON INTIMÉE : S.A.R.L. WESTFALEN FRANCE , représentée par son représentant légal [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Laure-anne BAI-MATHIS, avocat postulant au barreau de METZ et par Me Daniel DUFAG, avocat plaidant du barreau de LISIEUX DATE DES DÉBATS : A l'audience publique du 03 Octobre 2023 tenue par Mme Catherine DEVIGNOT, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés et en a rendu compte à la cour dans son délibéré, pour l'arrêt être rendu le 06 Février 2024. GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Mme Saïda LACHGUER COMPOSITION DE LA COUR : PRÉSIDENT : Mme FLORES, Présidente de Chambre ASSESSEURS : Mme DEVIGNOT,Conseillère Mme DUSSAUD, Conseillère ARRÊT : Contradictoire Rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme Anne-Yvonne FLORES, Présidente de Chambre et par Mme Cindy NONDIER, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Par acte sous seing privé du 5 mars 2004, la SARL Westfalen France et la SAS CD Sud ont conclu une convention de mise en dépôt de fluides frigorigènes et/ou de gaz industriels. Les parties ont ensuite entretenu des relations commerciales régulières. Par acte d'huissier du 27 novembre 2017, la SAS CD Sud a fait assigner la SARL Westfalen France devant le tribunal de grande instance de Thionville. Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives, la SAS CD Sud a demandé au tribunal au visa des articles 1103, 1193, 1104, 1302 alinéa 1 du code civil de: dire et juger que la SARL Westfalen France avait émis des factures erronées à son égard depuis le 1er juillet 2012, condamner la SARL Westfalen France à émettre des factures d'avoir pour les sommes trop facturées pour un montant de 168.701,15 euros HT, condamner la SARL Westfalen France à lui restituer la somme indue, provisoirement évaluée à 150.744,65 euros HT soit 180.709,14 euros TTC, ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant appel et sans constitution de garantie, condamner la SARL Westfalen France à lui payer la somme de 6.000 euros HT en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Selon ses dernières conclusions récapitulatives, la SARL Westfalen France a demandé au tribunal de: débouter la SAS CD Sud de ses demandes, Reconventionnellement, condamner la SAS CD Sud à lui payer la somme de 1.360.720 euros au titre des emballages non restitués, selon décompte arrêté au 30 septembre 2017, dire et juger que cette somme serait majorée du taux d'intérêt légal à compter du jugement à intervenir, condamner la SAS CD Sud à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par jugement du 27 février 2020, le tribunal judiciaire de Thionville a: débouté la SAS CD Sud de ses demandes, débouté la SARL Westfalen France de sa demande reconventionnelle, débouté les parties de leurs demandes formées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la SAS CD Sud aux dépens. Par déclaration déposée au greffe de la cour d'appel de Metz le 10 février 2021, la SAS CD Sud a interjeté appel aux fins d'annulation et/ou infirmation de ce jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes rappelées dans la déclaration d'appel et l'a condamnée aux dépens. Par ordonnance d'incident du 15 septembre 2022, le conseiller de la mise en état s'est déclaré incompétent pour statuer sur la fin de non-recevoir invoquée par la SAS CD Sud tendant à voir déclarer les demandes de la SARL Westfalen France irrecevables en application de l'article 564 du code de procédure civile. Par conclusions déposées le 6 avril 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SAS CD Sud demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1193, 1302 alinéa 1er, 1353, 1915 et 1919 du code civil, des anciens articles 1235, 1376 et 1377 du code civil ainsi que des articles 6, 696 et 700 du code de procédure civile, de : infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes aux fins de: dire et juger que la SARL Westfalen France a émis des factures erronées à sa destination depuis le 1er juillet 2012, condamner la SARL Westfalen France à émettre des factures d'avoir pour les sommes trop facturées pour un montant de 168.701,15 euros HT, condamner la SARL Westfalen France à lui restituer la somme indue, à savoir la somme provisoirement évaluée à 150.744,65 euros HT soit 180.709,14 euros TTC, condamner la SARL Westfalen France à payer la somme de 6.000 euros HT en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL Westfalen France de sa demande reconventionnelle et de sa demande sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, Sur l'appel principal, condamner la SARL Westfalen France à lui payer la somme de 150.744,65 euros HT soit 180.709,14 euros TTC en restitution des sommes indues, condamner la SARL Westfalen France à payer la somme de 6.000 euros HT en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre 6.000 euros au titre des frais prévus à l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens, Sur l'appel incident, déclarer irrecevables les prétentions nouvelles formulées par la SARL Westfalen France pour la première fois devant la cour, à savoir les demandes suivantes: condamner la SAS CD Sud à verser à la SARL Westfalen France la somme de 1.268.560 euros HT correspondant aux dépôts de garantie convenus entre les parties selon décompte arrêté au 30 juin 2021, condamner la SAS CD Sud à restituer la SARL Westfalen France les emballages livrés par cette dernière et non encore restitués par la SAS CD Sud (selon décompte arrêté au 30 juin 2021), sous astreinte de 15 centimes d'euros HT par emballage de gaz industriel et par jour de retard, et de 4,50 centimes d'euros HT par emballage de fluide frigorigène, et par jour de retard, à compter de la décision à intervenir, condamner la SAS CD Sud à verser à la SARL Westfalen France une indemnité d'utilisation des emballages non restitués, de 4 euros HT par emballage de gaz industriel et de 1,20 euros HT par bouteille et par mois s'agissant des emballages de fluides frigorigènes, à compter du mois d'octobre 2017, soit une somme globale de 1.108.412,08 euros HT selon décompte arrêté au 30 juin 2021, en débouter la SARL Westfalen, débouter la SARL Westfalen France de sa demande de paiement de la somme de 5.000 euros HT en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre 6.000 euros HT au titre des frais prévus à l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions déposées le 6 juillet 2022, auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SARL Westfalen France demande à la cour, au visa des anciens articles 1134, 1147, 1315 du code civil, 1709, 1730, 1731 et 1732 du même code applicables aux transactions intervenues antérieurement au 1er octobre 2016, des articles 1103, 1192, 1231-1, 1352, 1353, 1709, 1730, 1731 et 1732 du même code applicables aux transactions intervenues postérieurement au 1er octobre 2016, des articles 6, 9, 561 et suivants, 696 et 700 du code de procédure civile ainsi que des articles L131-1 et suivants et R131-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, de: Sur l'appel principal, déclarer la SAS CD Sud irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l'en débouter, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SAS CD Sud de ses demandes aux fins de: dire et juger que la SARL Westfalen a émis des factures erronées à destination de la SAS CD Sud depuis le 1er juillet 2012, condamner la SARL Westfalen à émettre des factures d'avoir pour les sommes trop facturées pour un montant de 168.701,15 euros HT, condamner la SARL Westfalen à restituer à la SAS CD Sud la somme indue, à savoir la somme provisoirement évaluée à 150.744,65 euros HT soit 180.709,14 euros TTC, condamner la SARL Westfalen à payer la somme de 6.000 euros HT en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile Sur l'appel incident, infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle aux fins de: condamner la SAS CD Sud à lui payer la somme de 1.360.720 euros au titre des emballages non restitués, selon décompte arrêté au 30 septembre 2017, dire et juger que cette somme sera majorée du taux d'intérêt légal à compter du jugement à intervenir, condamner la SAS CD Sud à lui payer la somme de 5.000 euros HT en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, condamner la SAS CD Sud à lui verser la somme de 1.268.560 euros HT correspondant aux dépôts de garantie convenus entre les parties, selon décompte au 30 juin 2021, condamner la SAS CD Sud à lui restituer les emballages qu'elle a livrés et non encore restitués par la SAS CD Sud (selon décompte arrêté au 30 juin 2021), sous astreinte de 15 centimes d'euros HT par emballage de gaz industriel et par jour de retard et de 4,50 centimes d'euros HT par emballage de fluides frigorigènes et par jour de retard, à compter de la décision à intervenir, condamner la SAS CD Sud à lui verser une indemnité d'utilisation des emballages non restitués de 4 euros HT par bouteille et par mois s'agissant des emballages de gaz industriel et de 1,20 euros HT par bouteille et par mois s'agissant des emballages de fluides frigorigènes à compter du mois d'octobre 2017, soit une somme globale de 1.108.412,80 euros HT, selon décompte arrêté au 30 juin 2021, majorée du taux d'intérêt légal à compter de la décision à intervenir, A titre subsidiaire et à défaut de restitution des emballages en nature, condamner la SAS CD Sud à lui verser la valeur de remplacement desdits emballages à hauteur de 200 euros HT par emballage manquant s'agissant des bouteilles de gaz industriels, à hauteur de 80 euros HT par emballage manquant s'agissant des bouteilles de fluides frigorigènes de 27 litres, et à hauteur de 60 euros HT par emballage manquant s'agissant des autres bouteilles de fluides frigorigènes, soit la somme totale provisionnelle de 1.268.560 euros HT, selon décompte arrêté au 30 juin 2021, majorée du taux d'intérêt légal à compter de la décision à intervenir, condamner la SAS CD Sud à lui payer la somme de 5.000 euros HT en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance, outre 6.000 euros HT au titre des frais prévus à l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'à supporter les entiers frais et dépens de première instance et d'appel. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 2 février 2023. MOTIFS DE LA DECISION I- Sur la recevabilité des prétentions formées par la SARL Westfalen devant la cour L'article 564 du code de procédure civile dispose que « à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ». L'article 565 du code de procédure civile précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. En l'espèce, la SARL Westfalen sollicitait en première instance, outre le rejet des prétentions formées par la SAS CD Sud, la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 1.360.720 euros au titre des emballages non restitués, selon décompte arrêté au 30 septembre 2017, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, ainsi que la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Devant la cour, la SARL Westfalen forme à l'encontre de la SAS CD Sud trois demandes et une quatrième à titre subsidiaire qu'il convient d'examiner successivement. Sur la demande en paiement de la somme de 1.268.560 euros HT correspondant aux dépôts de garantie, selon décompte au 30 juin 2021 Cette demande a pour objet, comme celle formée par la SARL Westfalen en première instance, de l'indemniser de son préjudice financier invoqué au titre de l'absence de restitution des emballages livrés à la SAS CD Sud. Elle tend donc aux mêmes fins que la demande reconventionnelle initiale et est donc recevable par application de l'article 565 du code de procédure civile. Sur la demande en paiement d'une d'indemnité d'utilisation des emballages non restitués à hauteur de 1.108.412,80 euros HT, selon décompte arrêté au 30 juin 2021, avec intérêts au taux légal L'article 566 du code de procédure civile dispose que « les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence, ou le complément nécessaire ». La demande en paiement d'une indemnité d'utilisation des emballages non restitués est une prétention qui doit être considérée comme une demande accessoire à la demande d'indemnisation initiale du préjudice subi par l'absence de restitution des emballages, ces deux demandes étant liées. Elle doit donc être déclarée recevable. Sur la demande de condamnation sous astreinte à restituer les emballages livrés et non encore restitués Cette demande a le même objet que la demande reconventionnelle initiale, soit l'indemnisation de l'absence de restitution des emballages par la SAS CD Sud, seule la modalité est modifiée puisqu'il ne s'agit plus d'une indemnisation en valeur mais d'une demande de réparation en nature. Elle est donc recevable. Sur la demande formée à titre subsidiaire à défaut de restitution des emballages en nature tendant à voir condamner la SAS CD Sud à lui payer la somme de 1.268.560 euros HT, selon décompte arrêté au 30 juin 2021, avec intérêts au taux légal La SAS CD Sud reconnaît elle-même dans ses conclusions (p16) que cette demande n'est pas une demande nouvelle puisqu'elle a la même fin que la demande initiale formée en première instance tendant à la voir condamnée à payer à la SARL Westfalen la somme de 1.360.720 euros. Ces demandes de condamnation diffèrent seulement dans leur montant en raison de la prise en compte des emballages ayant été restitués postérieurement à la demande initiale. Elle est donc recevable. II- Sur la demande en répétition de l'indu formée par la SAS CD Sud L'ancien article 1376 du code civil (applicable au litige antérieurement au 1er octobre 2016) dispose que celui qui reçoit sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu. L'ancien article 1377 du même code précise que lorsqu'une personne a par erreur acquitté une dette se croyant débitrice, elle a le droit de répétition contre le créancier. Il y a lieu de préciser à ce titre que la négligence de celui qui a payé indûment ne peut lui être opposée. L'article 1302 du code civil (applicable au litige à compter du 1er octobre 2016) dispose que tout paiement suppose une dette et que ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. L'article 1302-1 du même code vient ajouter que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu. Par ailleurs, selon l'article 110-3 du code de commerce, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens entre commerçants, sauf dispositions légales contraires. Il convient de relever que la demande en répétition de l'indu ne concerne que les factures émises par la SARL Westfalen France à compter du 1er juillet 2012. A l'appui de sa demande en remboursement, la SAS CD Sud produit deux grilles tarifaires datées pour la première du 1er juin 2014 et pour la seconde du 1er mai 2016, comportant le logo et le nom de Westfalen intitulée chacune « gaz industriels », énumérant ensuite dans des colonnes distinctes les différents types de gaz concernés, leur code article, leur type, leur volume et une dernière colonne « prix charge/euros ». La SARL Westfalen France n'invoque aucun moyen tendant à contester le fait qu'elle a bien émis ce document. La première grille mentionne en haut à droite « tarif CD Sud 01.06.2014», puis sous le tableau : « nos prix sont valables jusqu'au 31 mai 2015 (') BFA CD Sud à déduire (hors coût de transport, location et redevance récupération) ». La dernière phrase du document indique : « location mensuelle à compter du 01.07.2012 : 0,60 euros HT/bouteille avec exonération de 2.500 bouteilles » il est ajouté manuscritement « par mois ». Il résulte ainsi de ces mentions que, contrairement aux affirmations de la SARL Westfalen France, il ne s'agit pas d'une grille tarifaire émise le 1er juin 2014 qui s'appliquerait rétroactivement au 1er juillet 2012 et serait dès lors incohérente. Il s'agit des tarifs applicables à compter du 1er juin 2014 aux différents gaz pouvant être contenus dans les bouteilles livrées par la SARL Westfalen France à la SAS CD Sud. Ce document rappelle ensuite pour mémoire qu'une location mensuelle a été convenue sur les emballages à compter du 1er juillet 2012 à raison de 0,60 euros HT par bouteille avec une exonération applicable. Le second document concerne le tarif des gaz industriels applicable à la SAS CD Sud à compter du 1er mai 2016, les prix étant valables un an. Il précise en bas de page « location mensuelle à compter du 01.03.2015: 0,75 euros HT/bouteille avec exonération de 2.500 bouteilles ». Ces documents ayant été émis par la SARL Westfalen France et adressés à la SAS CD Sud, il faut dès lors considérer que la SAS CD Sud rapporte la preuve que le tarif applicable à la location des bouteilles était de 0,60 euros HT par bouteille et par mois du 01.07.2012 au 30.04.2015 puis à compter du 01.03.2015 de 0,75 euros HT par bouteille et par mois. Il sera relevé que la SARL Westfalen France ne produit aucune pièce permettant de remettre en cause ces documents et justifiant que le tarif contractuel applicable était de 4 euros par bouteille et par mois dès le 1er juillet 2012 et que la SAS CD Sud y avait consenti. Il convient de rappeler que le seul fait de s'acquitter de tarifs erronés ne fait pas obstacle à une demande en répétition de l'indu. La SARL Westfalen France ne peut donc se prévaloir du fait que la SAS CD Sud a réglé pendant plusieurs années les factures appliquant un tarif de 4 euros HT par bouteille et par mois pour en déduire qu'il s'agissait du tarif contractuel. La SAS CD Sud produit un tableau récapitulatif des factures acquittées du 15 août 2012 au 15 mars 2017 sur la base d'un tarif de 4 euros HT par bouteille et par mois au lieu des tarifs de 0,60 euros et 0,75 euros susvisés duquel il résulte qu'elle a réglé indûment la somme totale de 150.744,65 euros HT soit 180.709,14 euros TTC. La SARL Westfalen France n'invoque aucun moyen tendant à remettre en cause les modalités de calcul de cette somme, ni le montant ainsi retenu. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la SAS CD Sud de sa demande et la SARL Westfalen France sera condamnée à payer à la SAS CD Sud la somme de 180.709,14 euros TTC en restitution des sommes indues. III- Sur les prétentions formées par la SARL Westfalen Sur la qualification juridique du contrat conclu entre les parties Le contrat conclu entre les parties le 5 mars 2004 et intitulé « convention de mise en dépôt de fluides frigorigènes et (ou) de gaz industriels ». L'article 1er en précise l'objet ainsi : « Westfalen met à la disposition du client un nombre préalablement défini de bouteilles ainsi que du fluide contenu dans celles-ci, sans paiement des produits, sans consignes ni location des bouteilles ». L'article 2 ajoute que « les produits et emballages stockés temporairement chez le client restent la propriété incessible et inaliénable de Westfalen ». Ces dispositions excluent explicitement l'existence d'une location portant sur les bouteilles. Toutefois, il résulte des grilles tarifaires évoquées dans les motifs ci-dessus, émises par la SARL Westfalen France et produites par la SAS CD Sud qui en revendique l'application, que le contrat initial a été modifié puisqu'il est mentionné l'existence d'une location mensuelle des bouteilles avec les tarifs applicables de 2012 à 2015 puis à compter de 2015. Or, il résulte des motifs susvisés que les relations contractuelles se sont poursuivies jusqu'en 2017 au moins entre les parties et que la SAS CD Sud a accepté de payer une contrepartie financière par bouteille et par mois pendant le temps où elle conservait les bouteilles, étant observé qu'il n'est pas contesté que l'intimée en restait propriétaire. Il faut donc considérer qu'à compter du 1er juillet 2012 les bouteilles contenant les fluides frigorigènes et les gaz industriels faisaient l'objet d'une location. Sur la restitution La convention conclue entre les parties le 5 mars 2004 stipule dans son article 5 que « lors de l'arrêt de la présente convention, la SARL Westfalen demandera la restitution intégrale du stock en dépôt. Les emballages et produits manquants seront facturés au client au barème en vigueur au moment de la cessation. » Si la SAS CD Sud invoque l'article 10 de ce même contrat intitulé « détail et valorisation des produits mis en dépôt chez le client, (tarif en vigueur au jour de la signature) » pour soutenir que le nombre de bouteilles en stock devant être pris en compte est de 11 bouteilles concernant les fluides frigorigènes et de 3 bouteilles concernant les gaz industriels, il convient de considérer que ce nombre de bouteilles correspond au stock mis en dépôt chez la SAS CD Sud lors de la signature du contrat. En effet, les bons de livraison produits par la SARL Westfalen mentionnant le nombre de bouteilles livrées et le nombre de bouteilles reprises démontrent que le nombre de bouteilles laissées en stock était supérieur à celui invoqué par la SAS CD Sud sur le fondement de l'article 10 du contrat. Si, effectivement, l'article 4 du contrat précise que toute modification de stock fera l'objet d'un avenant, il y a lieu d'observer que les parties n'ont pas entendu en tenir compte et ont ainsi modifié les modalités d'exécution du contrat puisqu'elles ont poursuivi leurs relations d'affaires pendant plus de 13 ans en consentant l'une et l'autre à ce qu'un stock plus important de bouteilles soit laissé auprès de la SAS CD Sud sans faire l'objet d'un avenant. Le moyen tiré du fait que le stock de bouteilles doit être fixé conformément à celui visé dans l'article 10 du contrat doit donc être rejeté. Conformément aux dispositions de l'ancien article 1153 du code civil devenu à compter du 1er octobre 2016 l'article 1353 du même code, il appartient à la SARL Westfalen de justifier du nombre de bouteilles déposées auprès de la SAS CD Sud et à cette dernière de justifier qu'elle les a restituées. Or, si à l'appui de ses prétentions, la SARL Westfalen produit un tableau de synthèse par lequel elle affirme avoir livré à la SAS CD Sud entre 2004 et 2017 57.891 bouteilles, elle ne produit pas l'intégralité des bons de livraison correspondants. La liste des bons de livraison émis à l'égard de la SAS CD Sud n'est qu'un document que la SARL Westfalen a émis elle-même et qui n'est pas suffisamment corroboré par d'autres éléments pour constituer une preuve suffisante des bouteilles réellement livrées au bénéfice de la SAS CD Sud. De plus, les bons de livraison produits ne couvrent pas toute la période concernée par les prétentions de la SARL Westfalen puisque les premiers bons versés aux débats datent de 2005 et non de 2004. Le nombre de bons de livraison produits ne correspond pas, en outre, à la quantité de bons de livraison dont elle a dressé la liste. Par ailleurs, si elle produit un document (pièce 9bis) listant pour les 15 agences de la SAS CD Sud le nombre de bouteilles en stock non restituées chaque année de 2004 à 2021 et évaluant le nombre total à 10.551 emballages, elle ne produit aucun élément permettant de justifier suffisamment du nombre de bouteilles livrées sur chacun de ces sites. Dès lors, en l'absence de preuve du nombre exact de bouteilles livrées par la SARL Westfalen, il n'est pas établi que la SAS CD Sud a manqué à ses obligations contractuelles envers cette dernière en ne les restituant pas intégralement. En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SARL Westfalen de sa demande reconventionnelle. Les demandes nouvelles formées devant la cour se fondant également sur l'existence de bouteilles non restituées par la SAS CD Sud, il convient de débouter la SARL Westfalen de l'intégralité de ses autres prétentions formées à hauteur de cour, au titre du dépôt de garantie, de la restitution en nature, et d'une indemnité d'utilisation. IV- Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La SARL Westfalen succombant principalement en première instance, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la SAS CD Sud aux dépens et la SARL Westfalen sera condamnée aux dépens de première instance. En revanche, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les parties de leurs prétentions formées en application de l'article 700 du code de procédure civile. La SARL Westfalen qui succombe principalement en appel sera condamnée aux dépens. Au regard de l'équité, la SARL Westfalen sera condamnée à payer à la SAS CD Sud la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et sera déboutée de sa demande formée au même titre. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare recevables les demandes formées par la SARL Westfalen tendant à voir: condamner la SAS C.D Sud à lui verser la somme de 1.268.560 euros HT correspondant aux dépôts de garantie convenus entre les parties selon décompte arrêté au 30 juin 2021, condamner la SAS C.D Sud à lui restituer les emballages livrés et non encore restitués par la SAS CD Sud (selon décompte arrêté au 30 juin 2021), sous astreinte de 15 centimes d'euros HT par emballage de gaz industriel et par jour de retard, et de 4,50 centimes d'euros HT par emballage de fluide frigorigène, et par jour de retard, à compter de la décision à intervenir, condamner la SAS C.D Sud à lui verser une indemnité d'utilisation des emballages non restitués, de 4 euros HT par emballage de gaz industriel et de 1,20 euros HT par bouteille et par mois s'agissant des emballages de fluides frigorigène, à compter du mois d'octobre 2017, soit une somme globale de 1.108.412,08 euros HT selon décompte arrêté au 30 juin 2021, Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Thionville en date du 27 février 2020 en ce qu'il a: débouté la SARL Westfalen de sa demande reconventionnelle débouté les parties de leurs demandes formées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, Condamne la SARL Westfalen à payer à la SAS C.D Sud la somme de 180.709,14 euros TTC en restitution des sommes indues ; Condamne la SARL Westfalen aux dépens ; Y ajoutant, Déboute la SARL Westfalen de ses demandes tendant à voir condamner la SAS C.D Sud : à lui verser la somme de 1.268.560 euros HT correspondant aux dépôts de garantie à lui restituer les emballages livrés et non encore restitués sous astreinte à lui verser une indemnité d'utilisation des emballages non restitués soit une somme globale de 1.108.412,08 euros HT ; Condamne la SARL Westfalen aux dépens ; Condamne la SARL Westfalen à payer à la SAS C.D Sud la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la SARL Westfalen de sa demande formée sur ce même fondement. La Greffière La Présidente de chambre