Cour d'appel, 15 février 2023. 22/00135

Chambre civile Section 2 ARRÊT n° du 15 FÉVRIER 2023 n° RG 22/135 n° Portalis DBVE-V- B7G-CDKV JD - C Décision déférée à la cour : ordonnance de référé du président du tribunal de commerce d'Ajaccio, décision attaquée du 9 février 2022, enregistrée sous le n°21-2911 S.A. ALLIANZ IARD C/ S.A.R.L. LPS Copies exécutoires délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE BASTIA CHAMBRE CIVILE ARRET DU QUINZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT TROIS APPELANTE : S.A. ALLIANZ IARD société au capital de 991 967 200 euros, entreprise régie par le code des assurances, immatriculée au RCS de NANTERRE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice demeurant audit siège [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Louis BUJOLI, avocat au barreau d'AJACCIO INTIMÉE : S.A.R.L. LPS prise en la personne de son représentant légal demeurant audit siège en cette qualité [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Camille ROMANI de la SCP ROMANI CLADA MAROSELLI ARMANI, avocat au barreau d'AJACCIO COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 8 décembre 2022, devant Judith DELTOUR, conseillère, chargée du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Jean-Jacques GILLAND, président de chambre Judith DELTOUR, conseillère Stéphanie MOLIES, conseillère GREFFIER LORS DES DÉBATS : Nolwenn CARDONA. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 février 2023 ARRÊT : Contradictoire, Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Jean-Jacques GILLAND, président de chambre, et par Cécile BORCKHOLZ, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. PROCÉDURE Statuant au visa d'une assignation délivrée le 8 novembre 2021 par laquelle la S.A.R.L. LPS a assigné en référé la S.A. Allianz iard devant tribunal de commerce d'Ajaccio pour obtenir la copie du rapport de son expert et une expertise judiciaire, par ordonnance de référé du 9 février 2022, le président du tribunal de commerce d'Ajaccio ayant relevé que la demande de communication était devenue sans objet a, en substance, "par ordonnance susceptible du recours prévu à l'article 272 du code de procédure civile" : - ordonné une expertise, - désigné M. [N] [C], pour y procéder, - fixé la provision de 2000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert, - condamné par provision la compagnie Allianz IARD à payer à la S.A.R.L. LPS la somme de 100 000 euros, - condamné par provision la compagnie Allianz IARD à payer à la S.A.R.L. LPS la somme de 1800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris les frais d'huissier, - débouté les paries de toutes leurs autres demandes. Par déclaration reçue le 1er mars 2022, la S.A. Allianz iard a interjeté appel de la décision en ce qu'elle a désigné M. [N] [C] en qualité d'expert, avec la mission figurant dans l'ordonnance, l'a condamnée par provision à payer à la S.A.R.L. LPS la somme de 100 000 euros, l'a condamnée par provision à payer à la S.A.R.L. LPS la somme de 1 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'au paiement des dépens et l'a déboutée de ses demandes. Par dernières conclusions communiquées le 30 septembre 2022, la SA Allianz iard a sollicité, - d'infirmer le jugement dont appel : Statuant à nouveau, - de se déclarer incompétent pour [statuer '] tant sur la demande d'expertise que de provision, À titre subsidiaire, de - débouter la société LPS de sa demande de provision eu égard à la contestation sérieuse, - condamner la société LPS au paiement des entiers dépens et de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle a rappelé avoir opposé une exception de non-garantie en raison d'une activité non déclarée et d'un risque expressément exclu de la garantie d'assurance. Elle a fait valoir que les garanties de la police n°548 460 46 pour une activité de restaurant avec une activité annexe de pizzeria ne pouvaient pas trouver à s'appliquer, puisque le sinistre n'avait pas concerné le restaurant, que l'assurée devait prouver que les conditions de la garantie étaient réunies, alors qu'une activité de résidence hôtelière, résidence de tourisme a été déclarée et non celles de soirées musicales, discothèque, bar à sushis autour de la piscine avec une clientèle extérieure, où a eu lieu l'incendie, qu'elle est déchue de son droit à indemnisation aux termes des dispositions de l'article L 113-8 du code des assurances et en application des dispositions de l'annexe. Elle a ajouté que juge des référés avait tranché en dépit d'une contestation sérieuse. Par conclusions communiquées le 26 avril 2022, la S.A.R.L. LPS a demandé de : - statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel principal, En toutes hypothèses, - le déclarer infondé, En conséquence, de - débouter la société Allianz IARD de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a désigné M. [N] [C] en qualité d'expert avec la mission qui lui a été confiée, - confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la compagnie Allianz IARD à payer une provision à la S.A.R.L. LPS, Vu l'appel incident régulier et fondé de la S.A.R.L. LPS sur le quantum de la provision, - infirmer partiellement l'ordonnance de référé en date du 9 février 2022, - condamner la société Allianz Assurances à verser à titre provisionnel à la S.A.R.L. LPS, la somme de 200 000 euros, au titre du contrat liant les parties, - confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la société Allianz Assurance à payer à la S.A.R.L. LPS la somme 1800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais non-taxables exposés en première instance, Y ajoutant : - condamner la société Allianz assurance à verser à la S.A.R.L. LPS, la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais non-taxables en cause d'appel, - confirmer la décision entreprise, en ce qu'elle a condamné la société Allianz Assurances au paiement des entiers dépens de première instance, en ce compris les frais d'huissier, Y ajoutant, - condamner la société Allianz Assurances aux entiers dépens d'appel. Elle a fait valoir l'exploitation d'une résidence hôtelière, un incendie criminel dans la nuit du 19 au 20 juillet 2021 sur l'emprise de la piscine et du restaurant, la destruction de la totalité du matériel et des structures notamment bar, boutique, comptoir à sushis et pizzeria, la souscription de deux contrats l'un pour l'activité résidence hôtelière, résidence de tourisme, l'autre pour l'activité annexe de pizzeria, le refus de garantie de l'assureur. Elle a soutenu le défaut de réponse de l'assureur à sa demande de communication du rapport d'expertise et le manquement consécutif au devoir de conseil, sa demande d'expertise judiciaire et l'absence d'une discothèque ou d'un bar de nuit, karaoké non destiné à la clientèle des locations, que la jurisprudence avancée n'était pas applicable à l'espèce, qu'une provision de 200 000 euros devait lui être allouée compte tenu du montant prévisionnel des réparations. Suivant conclusions d'incident du 21 octobre 2022, par ordonnance du 3 novembre 2022, le conseiller désigné par le premier président a déclaré l'appel recevable, ordonné la clôture et fixé l'affaire à plaider à l'audience du 8 décembre 2022. L'affaire a été mise en délibéré pour être rendu par mise à disposition au greffe le 15 février 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Le président du tribunal de commerce a retenu sa compétence pour connaître du litige, il a ordonné une expertise "compte tenu de l'enjeu" et estimé justifiée la demande de provision. La qualification erronée de l'ordonnance est sans influence sur l'exercice du recours. En l'espèce, le juge des référés a indiqué que la décision était susceptible d'un recours en application des dispositions de l'article 272 du code de procédure civile. Or, ce texte s'applique seulement aux décisions qui n'ordonnent qu'une expertise et non à celles qui en outre condamnent au paiement d'une provision. La décision est contestée non seulement en ce qu'elle a ordonné une expertise mais également en ce qu'elle a statué sur la demande de provision. Sur l'expertise Le juge des référés était saisi au visa de l'article 145 du code de procédure civile qui précise les conditions à réunir pour obtenir, avant tout procès une expertise ou toute mesure d'instruction. La S.A.R.L. LPS assurée auprès de la S.A. Allianz SA l'a assignée en référé pour obtenir notamment une expertise au visa de l'article 145 du code de procédure civile, suite à un incendie. L'enjeu n'est pas une condition pour ordonner l'expertise, de sorte que le premier juge ne pouvait se fonder sur cet élément. En revanche, les parties sont en l'état d'un constat d'huissier produit par la S.A.R.L. LPS représentée par M. [W] [Z], qui poursuit l'indemnisation de son préjudice et d'un rapport d'expertise de l'assurance qui refuse sa garantie. La S.A.R.L. LPS a donc un intérêt légitime à obtenir cette mesure d'instruction, ce qu'a retenu l'ordonnance de référé critiquée. Le procès n'est pas encore en cours et la mesure d'instruction permettra d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige. S'il appartient à l'assuré qui se prévaut du bénéfice d'une assurance d'établir que les conditions de la garantie sont réunies, ce débat relève du juge du fond et l'expertise, ne préjudicie à aucune partie. Pour ces motifs, l'ordonnance de référé est confirmée en ce qu'elle a ordonné une expertise. Sur la provision En application des dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Le juge des référés a considéré que rien n'empêchait l'octroi d'une provision, estimant implicitement que l'existence de l'obligation n'était pas sérieusement contestable, qu'aucune clause n'excluait cette activité (bar de nuit discothèque), qu'il n'était pas démontré que la partie du matériel détérioré serait en rapport avec une activité non comprise dans le contrat d'assurance. Le juge des référés a donc procédé à un examen des contrats d'assurance, de l'obligation de couverture et de l'étendue des désordres résultant de l'incendie, ce faisant, il a excédé sa compétence. En effet, la S.A.R.L. LPS se prévaut du bénéfice d'une assurance et l'assureur conteste devoir sa garantie, de sorte que l'obligation est contestée. L'origine criminelle de l'incendie résulte du rapport d'expertise de l'assureur, qui relève que le gardien a été ligoté, que l'incendie a eu lieu une nuit où M. [Y] qui y réside habituellement était absent, que les caméras de surveillance ont montré un groupe de quatre à cinq personnes qui répandaient un liquide inflammable sur les installations et allumaient le feu. Il existe une contestation sur l'étendue du risque assuré s'agissant de la surface déclarée et des activités déclarées, puisque l'expertise d'assurance mentionne un restaurant, un bar à sushis, une scène musicale et une piscine ouverts à la clientèle extérieure tandis que le guide d'évaluation des risques hôtellerie de plein air, indique qu'il n'y avait pas de discothèque. L'assureur produit une annexe mentionnant l'exclusion de garantie relativement aux "bâtiments à usage de discothèques, bar de nuit, karaoké qui ne sont pas destinés uniquement à la clientèle de ces locations" mais également "les piscines". En présence d'une contestation sérieuse, nécessitant l'examen de l'étendue du risque assuré et des activités déclarées, le juge des référés ne pouvait, sans excéder sa compétence, condamner l'assurance au paiement d'une provision. L'ordonnance de référé est infirmée à ce titre. L'ordonnance de référé étant infirmée en ce qu'elle a condamné l'assureur au paiement d'une provision de 100 000 euros, la S.A.R.L. LPS est nécessairement déboutée de son appel incident tendant à obtenir le paiement d'une provision de 200 000 euros . Les sommes allouées, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, l'ont été à titre de provision et l'appelante a sollicité de débouter la société LPS de sa demande de provision. Toutefois, la S.A.R.L. LPS n'avait pas réclamé de provision à ce titre mais aucune des parties n'a sollicité la rectification de cette erreur matérielle. Pour les mêmes motifs, le juge des référés ne pouvait condamner au paiement d'une provision, de sorte que la décision est infirmée à ce titre. L'ordonnance de référé est confirmée en ce qu'elle a statué sur les dépens. La S.A. Allianz iard triomphe en son appel. La S.A.R.L. LPS est condamnée au paiement des dépens d'appel. Elle est déboutée de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. En considération de l'équité et de la situation économique des parties, la S.A. Allianz iard est déboutée de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, LA COUR : - Confirme l'ordonnance de référé en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu'elle a condamné par provision la compagnie Allianz IARD à payer à la S.A.R.L. LPS la somme de 100 000 euros et la somme de 1 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Statuant à nouveau, - Déboute la S.A.R.L. LPS de sa demande de provision et de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Y ajoutant, - Déboute la S.A.R.L. LPS de son appel incident, de ses demandes au titre des dépens et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Déboute la S.A. Allianz iard de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne la S.A.R.L. LPS au paiement des dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT