Texte intégral
MM/ND
Numéro 22/4303
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH - Section 1
ARRÊT DU 08/12/2022
Dossier : N° RG 22/00288 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IDK3
Nature affaire :
Demande en paiement des loyers et charges et/ou tendant à la résiliation du bail et/ou à l'expulsion
Affaire :
S.A.S. PRAXIDICE
C/
S.A.S. MARPAP
Grosse délivrée le :
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R Ê T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 08 Décembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
* * * * *
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 06 Octobre 2022, devant :
Monsieur Marc MAGNON, magistrat chargé du rapport,
assisté de Madame Nathalène DENIS, greffière présente à l'appel des causes,
Marc MAGNON, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :
Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente
Monsieur Marc MAGNON, Conseiller
Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller
qui en ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S.A.S. PRAXIDICE
immatriculée au RCS de Saint-Etienne sous le n° 799 161 088, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Christophe DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU
Assistée de Me Antoine PINEAU-BRAUDEL (SASU Cabinet PINEAU-BRAUDEL), avocat au barreau de PARIS
INTIMEE :
S.A.S. MARPAP
agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège
[Adresse 4]
[Localité 2]
Représentée par Me Stéphane LOUMAGNE, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 19 JANVIER 2022
rendue par le PRESIDENT DU TJ DE PAU
RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE :
Le bail commercial passé entre la SAS Praxidice, bailleur, et la SAS Marpap (anciennement SARL Marpap), preneur, portant sur des locaux situés à [Localité 5] au sein du centre commercial du [Adresse 6], a été renouvelé à compter du 1er octobre 2016, moyennant un loyer de base annuel de 19000,00 euros hors taxes et charges.
A titre exceptionnel et dérogatoire, le bailleur a consenti au preneur une réduction temporaire et partielle du loyer de base de 57,89% la première année, 36,84 % la deuxième année, 26,32 % la troisième année et 15,79 % la quatrième année.
Concomitamment au renouvellement du bail, les parties ont signé un protocole d'accord prévoyant les modalités d'apurement de la dette locative du preneur, apparue au cours de l'exécution du bail expiré, le montant de la dette étant ramené à 39051,85 euros TTC, après abandon de créance à hauteur de 8700,00 euros TTC.
Les modalités de ce protocole d'accord n'ont pas été respectées et par ordonnance du 18 juillet 2018, le président du tribunal de grande instance de Pau, saisi en référé, a condamné la société Marpap à verser à la société Praxidice une provision de 20147,42 euros avec intérêts au taux légal à compter du 5 janvier 2018, au titre du solde de sa créance.
Dans le même temps et par ordonnance distincte du 18 juillet 2018, le juge des référés du tribunal judiciaire de Pau a notamment :
« Constaté que la résiliation du bail liant les parties est intervenue par application de la clause résolutoire le 18 août 2017 ;
Dit que les effets de la clause seront suspendus et que cette clause sera réputée n'avoir jamais joué si les délais ci-après accordés sont respectés ;
Condamné la SARL Marpap à payer à la SAS Praxidice la somme de 41357,77 euros à titre de provision à valoir sur les loyers, charges et frais échus au 9 juillet 2018 , avec intérêts au taux légal ;
Autorisé la SARL Marpap à se libérer de cette somme par un versement immédiat de 28500,00 euros, effectué à la barre par deux chèques, puis par des mensualités de 1000,00 euros en sus des échéances de loyers et charges courants, le premier versement devant intervenir le 10 du mois suivant celui de la signification de la présente ordonnance ;
Rappelé la suspension des poursuites durant ce délai s'attachant de plein droit au présent moratoire ;
Dit qu'à défaut de paiement d'un seul acompte, ou, pendant tout le cours des délais, du montant d'une seule mensualité de loyers et charges à son échéance :
1) la totalité de la dette deviendra immédiatement exigible sans nouvelle décision,
2) la clause résolutoire reprendra ses effets,
3) il pourra être procédé, au besoin avec le concours de la force publique, à l'expulsion de la SARL Marpap et de tous occupants de son chef des lieux loués,
4) la SARL Marpap devra payer une indemnité mensuelle d'occupation d'un montant égal à celui du dernier loyer exigible majoré de 50% ;
Dit que dans cette hypothèse la présente décision vaut d'ores et déjà condamnation... »
Compte tenu des paiements irréguliers des loyers, la SAS Praxidice a fait délivrer le 31 mars 2021 à la société Marpap un nouveau commandement de payer la somme de 39.394,62 € outre l'indemnité forfaitaire de 10%.
Par acte en date du 30 septembre 2021, la société Praxidice SAS a fait assigner en référé devant le président du tribunal judiciaire de Pau la société Marpap SAS a'n d'obtenir, sur le fondement de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile :
' la condamnation du preneur à lui payer à titre de provision la somme de 53.190,80 € à parfaire au titre des loyers, charges et accessoires impayés, indemnité forfaitaire et intérêts de retard,
' la condamnation de la société Marpap à lui payer à titre de provision la somme de 81.925,26 €, subsidiairement la somme de 20.315,34 € au titre de la pénalité prévue à l'article 23.2.2 du bail,
' l'injonction faite à la société Marpap de reprendre le paiement des loyers et charges sous astreinte de 2.500 € par infraction constatée
' la condamnation de la société Marpap à lui payer 2. 800 € par application des articles 1103 et 1104 du code civil et très subsidiairement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La société Marpap a notamment demandé au juge des référés de dire n'y avoir lieu a référé s'agissant des demandes de condamnation par provision et, reconventionnel1ement, d'ordonner la suspension des loyers dus par la société Marpap pour la période de fermeture administrative du 15 mars 2020 au 22 juin 2020 et celle du 30 octobre 2020 au 30 avril 2021 jusqu'à un accord amiable ou une décision au fond, à titre très subsidiaire de lui accorder des délais de paiement.
Par ordonnance du 19 janvier 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Pau a :
Dit n'y avoir lieu à référé et, en conséquence,
Débouté la société Praxidice de ses demandes,
débouté la société Marpap de ses demandes reconventionnelles,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamné la société Praxidice aux dépens.
Par déclaration en date du 28 janvier 2022, la société Praxidice a relevé appel de cette ordonnance.
L'affaire a été fixée à bref délai au 8 septembre 2022, puis renvoyée au 6 octobre 2022, l'ordonnance de clôture est du 6 juillet 2022.
Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :
Vu les conclusions en date du 5 juillet 2022 de la société Praxidice, par lesquelles elle demande de :
Vu les dispositions de l'article 835 alinéa 2 du Code de Procédure Civile,
Vu les dispositions des articles 1103 et 1104 du Code Civil dans sa rédaction nouvelle applicable aux parties,
Vu les dispositions des articles 699 et 700 du Code de Procédure Civile,
Vu les stipulations contractuelles du bail liant les parties,
Vu le commandement de payer du 31 mars 2021,
Vu les arrêts de la 3ème chambre de la Cour de cassation du 30 juin 2022,
Vu les pièces,
Déclarer recevable et fondé l'appel interjeté par la société Praxidice à l'encontre de l'ordonnance prononcée le 19 janvier 2022 par le Président du Tribunal Judiciaire de PAU (RG n° 21/00310) ;
Infirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a débouté la société Marpap de ses demandes reconventionnelles, et donc en ce qu'elle a :
o Dit n'y avoir lieu à référé et en conséquence ;
o Débouté la société Praxidice de ses demandes ;
o Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
o Condamné la société Praxidice aux entiers dépens ;
En conséquence,
Condamner par provision, sous réserve de l'actualisation de la dette locative, la société Marpap à payer à la société Praxidice les sommes suivantes, selon décompte arrêté au 5 avril 2022 :
Loyers, charges et accessoires impayés 74.011,95 €
Indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 % 7. 401,19 €
Intérêts de retard contractuels (taux légal majoré de 5 %) ....à parfaire au jour du paiement
TOTAL des sommes dues à parfaire.. 81.413,14 €
Très subsidiairement,
Condamner par provision, sous réserve de l'actualisation de la dette locative, la société Marpap à payer à la société Praxidice les sommes suivantes, excluant les périodes pendant lesquelles la société locataire justifiera ne pas avoir pu accueillir de public, limitées en tout état de cause à la période comprise entre le 15 mars et le 10 mai 2020 de première part, à celle comprise entre le 30 octobre et le 28 novembre 2020 de seconde part et à celle comprise entre le 3 avril et le 18 mai 2021 de troisième part, selon décompte arrêté au 5 avril 2022 :
Loyers, charges et accessoires impayés 65.565,75 €
Indemnité forfaitaire et irrévocablede10% 6.556,57€
Intérêts de retard contractuels (taux légal majoré de 5%) .....à parfaire au jour du paiement
TOTAL des sommes dues à parfaire à parfaire 72.122,32 €
CONDAMNER au surplus, par provision, et sauf à parfaire, la société Marpap à payer à la société Praxidice, au titre de la pénalité prévue à l'article 23.2.2 du Titre II du bail et contractuellement due en cas d'infractions répétées audit bail, la somme de 110 938,68 € TTC,
subsidiairement la somme de 50 547,60 € TTC ;
En tout état de cause,
Faire injonction à la société Marpap de reprendre les paiements des loyers et charges dus en vertu du bail commercial et donc respecter les clauses contractuelles et notamment celles figurant aux articles 4.3.1 et 6.4 du Bail prescrivant un paiement d'avance des sommes dues au premier jour de chaque trimestre civil par prélèvement bancaire, sous astreinte de DEUX MILLE CINQ CENTS EUROS (2.500,00 €) par infraction constatée à ces modalités de règlement, à compter du premier jour du trimestre civil suivant le prononcé de l'arrêt à intervenir et ce, tant que durera la relation contractuelle ;
Se réserver la liquidation de l'astreinte ;
Condamner la société Marpap à payer à la société Praxidice la somme de 3.600,00 € par application des dispositions des articles 1103 et 1104 du Code civil dans sa rédaction nouvelle applicable aux parties et, très subsidiairement, des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civil ;
Condamner la société Marpap aux entiers dépens d'une part de première instance, comprenant notamment le coût du commandement de payer et de l'assignation, et d'autre part d'appel, comprenant notamment le coût du timbre fiscal ;
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Vu les conclusions de procédure notifiées le 5 juillet 2022 par la société Praxidice, tendant à :
Vu les dispositions des articles 905 et suivants du code de procédure civile,
Vu les conclusions signifiées le 03/06/2022 par la SAS Marpap,
Dire irrecevables les écritures de l'intimé signifiées hors du délai de l'article 905-2 du code de procédure civile
Condamner l'intimé aux dépens du présent incident et octroyer à la SELARL Duale Ligney Bourdalle le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
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Vu les conclusions en date du 3 juin 2022 de la SAS Marpap, par lesquelles elle demande de :
Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et en tous cas mal fondées
Confirmer l'ordonnance de référé du 19 janvier 2022, en ce qu'elle a :
' Dit n'y avoir lieu à référé et en conséquence ;
' Débouté la société Praxidice de ses demandes de condamnation par provision de la société Marpap de loyers, charges et accessoires, de l'indemnité forfaitaire de 10 %, de la pénalité prévue à l'article 23.2.2 du Titre Il du bail et de la somme de 2.800,00 € par application des dispositions des articles 1103 et 1104 du Code civil,
Infirmant l'ordonnance de référé du 19 janvier 2022 :
Ordonner la suspension du versement des loyers dus par la société Marpap à son bailleur la société Praxidice en exécution du bail renouvelé le 1er Octobre 2016 pour la période de fermeture administrative du 15 mars 2020 au 22 juin 2020, et pour celle du 30 octobre 2020 s'achevant au 30 avril 2021, jusqu'à ce que les parties trouvent un accord amiable sur les modalités de paiement de ces loyers ou, à défaut, jusqu'à ce que le Juge du fond, qui devra être saisi à la diligence de la société Marpap, dans un délai de trois mois à compter de la date de signification de la présente décision, ou à la diligence du bailleur, ait rendu sa décision quant à l'exigibilité et aux modalités de paiement de ces échéances,
Très subsidiairement :
Accorder des délais à la société MARPAP pour s'acquitter de sommes dues en vertu de l'ordonnance à intervenir, dans les conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, soit dans la limite de deux années, et ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital,
En toutes hypothèses :
Condamner la société Praxidice à verser à la société Marpap la somme de 3 0000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamner la société Praxidice aux entiers dépens d'appel et de 1ere instance.
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Vu les conclusions de procédure de la société Marpap, en date du 29 septembre 2022, en réponse à celles de la société Praxidice et tendant à :
A titre principal :
Juger que l'arrêt de travail de Maître [H] [K] constitue un cas de force majeure.
Déclarer recevable les conclusions signifiées le 03 juin 2022 par la société MARPAP,
A titre subsidiaire :
Juger que M. le Président n'est saisi d'aucune prétention,
En toutes hypothèses :
Débouter la société Praxidice de ses demandes,
Condamner l'appelante aux dépens du présent incident
MOTIVATION :
Sur la recevabilité des conclusions au fond de la société Marpap en date du 3 juin 2022 :
La cour est saisie par la société Praxidice d'une prétention tendant à voir dire irrecevables les écritures notifiées le 3 juin 2022 par la SAS Marpap, en application de l'article 905-2 du code de procédure civile, au motif que cette dernière a conclu hors délai.
Selon l'article 905-2 du code de procédure civile, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai d'un mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident.
La société Praxidice a déposé et notifié ses conclusions d'appelant au conseil de la société Marpap une première fois le 27 avril 2022, puis une seconde fois le 2 mai 2022, jour de la notification, par le greffe de la cour, de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai.
La société Praxidice considère que la SAS Marpap disposait ainsi d'un délai expirant le 2 juin 2022 pour déposer et notifier ses conclusions en réponse.
Il s'avère que c'est le 3 juin 2022 que la SAS Marpap a déposé ses conclusions au greffe de la cour et les a notifiées au conseil de l'appelante.
Le conseil de la société Marpap invoque les dispositions de l'article 910-3 du code de procédure civile, aux termes duquel, en cas de force majeure, le président de la chambre ou le conseiller de la mise en état peut écarter l'application des sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 911.
Il fait valoir que ce retard, dû à son état de santé, n'est pas imputable au fait de la partie qu'il représente. Il explique avoir été opéré il y a quelques mois d'une tumeur au cerveau, dont une partie, en raison de sa localisation, a dû être laissée en place ; que, depuis lors, il est soumis à différents examens afin d'analyser l'évolution de ladite tumeur et de vérifier l'efficacité des traitements.
Absent à la date butoir à laquelle il devait signifier les conclusions qui lui avaient été communiquées par le dominus litis, ce n'est qu'en revenant d'examens éprouvants qu'il a pu signifier les conclusions de son dominus litis.
Il ajoute qu'exerçant à titre individuel, sans associé ni collaborateur et sans secrétariat à son cabinet, personne ne pouvait le suppléer dans cette tâche lors de l'arrêt de travail médicalement prescrit le 2 juin 2022 l'empêchant de pouvoir exercer son activité .
Il produit un certificat du Docteur [I] lequel certifie « avoir examiné le 1er juin 2022 Monsieur [H] [K] et lui avoir prescrit un repos absolu à son domicile de 3 jours ».
Il considère que son indisponibilité sur cette période constitue une circonstance non imputable au fait de la partie intimée et qui revêt pour elle un caractère insurmontable.
En l'espèce, le caractère non-imputable de la maladie de l'avocat à la partie qu'il représente n'est pas discuté. Il n'est pas non plus discuté que Maître [K] exerce seul, sans associé ni collaborateur.
En revanche, force est de constater que les conclusions de l'intimé ont été déposées et notifiées le 3 juin 2022 par RPVA , soit dans le délai de repos absolu à domicile d'une durée de 3 jours prescrit par le Docteur [I], de sorte qu'il ne peut être considéré que ce repos sur indication médicale, contemporain de la date butoir du délai pour conclure, créait une situation insurmontable de nature à justifier le dépôt tardif des conclusions de l'intimé.
Il convient de relever, par ailleurs, que l'appelant ayant remis et notifié ses conclusions une première fois, le 27 avril 2022, l'intimé aurait dû conclure au plus tard le 27 mai 2022, s'agissant de l'appel d'une ordonnance de référé, soumis de plein droit à la procédure à bref délai,
En l'absence d'autres éléments établissant que le conseil de la société Marpap aurait été indisponible durant le délai pour conclure prévu par l'article 905-2 précité, il n'est pas possible d'écarter l'irrecevabilité.
Les conclusions de la société Marpap sont en conséquence déclarées irrecevables.
Il résulte des dispositions de l'article 954 dernier alinéa du code de procédure civile que la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.
Ainsi, lorsqu'elle n'est pas valablement saisie de conclusions par l'intimé, la cour d'appel doit, pour statuer sur l'appel, examiner les motifs du jugement ou de l'ordonnance ayant accueilli les prétentions de cette partie en première instance, l'intimé n'étant pas recevable à produire ses pièces de première instance, la cour pouvant seulement se référer au dossier du premier juge joint à celui de la cour en application de l'article 968 du code de procédure civile.
Sur les demandes de provisions du bailleur
L'article 834 du code de procédure civile dispose que dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.
Selon l'article 835, il peut toujours, même en cas de contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
En l'espèce, pour statuer comme il l'a fait, le juge des référés a d'abord rappelé les moyens et arguments de la SAS Marpap, à savoir :
' Le centre commercial dans lequel elle est installée est déserté par la clientèle et la plupart des emplacements est vide, alors qu'une clause du bail prévoit que le bailleur n'est pas responsable de la commercialité et de la baisse de la fréquentation ;
' Elle a connu une baisse sensible de son chiffre d'affaires sachant qu'elle vend de la bagagerie, alors que les voyages ont été pratiquement interrompus pendant la période de pandémie, et aussi des périodes de fermeture administrative dues à la crise sanitaire ;
' la société Marpap estime que les conditions de circonstances insurmontables et imprévisibles prévues par l'article 1195 du code civil sont réunies notamment par la crise sanitaire traversée alors que le bailleur a refusé toute négociation et exigé le paiement de la totalité des loyers dus ;
' la société Marpap soutient que le juge ne peut allouer une provision dont le montant dépend de l'interprétation d'un contrat, notamment sur cette question des circonstances exceptionnelles et insurmontables, interprétation qui ne relève pas de sa compétence.
Le juge des référés a ensuite constaté que le bailleur sollicite une provision dont le montant correspond aux loyers et charges impayés depuis une période assez longue incluant la période de crise sanitaire marquée par la fermeture administrative du commerce exploité par la société Marpap.
Il a relevé également que cette dernière ne conteste pas le principe de sa dette locative mais le montant réclamé par le bailleur en demandant que les loyers dus pendant la fermeture administrative soient suspendus jusqu'à la signature d'un accord amiable ou une décision judiciaire au fond.
Le premier juge a considéré qu'en l'état de ces demandes contraires, il était dans l'incapacité de fixer le montant de la provision qui pourrait être allouée au bailleur et qu'il n'avait pas le pouvoir de statuer sur la suspension des loyers sollicitée à titre reconventionnel par la société Marpap, ni pour trancher la question de l'exigibilité de ces mêmes loyers.
L'article 835 du code de procédure civile ne pouvant s'appliquer, au vu des éléments retenus, le président du tribunal judiciaire de Pau a dit n'y avoir lieu à référé.
La société Praxidice conclut à l'infirmation de cette ordonnance.
Elle rappelle en premier lieu que depuis l'ordonnance du 18 juillet 2018, faisant droit aux demandes du bailleur, tout en accordant un échéancier au locataire, les paiements de la société locataire sont erratiques et que le solde de son compte locataire est, encore aujourd'hui, constamment débiteur ; les prélèvements automatiques sont systématiquement rejetés, la société Marpap s'étant aménagée des modalités de paiement contraires aux stipulations contractuelles, savoir : règlement trimestriel et par prélèvement automatique.
Au surplus, la situation s'est considérablement dégradée en 2020 : La société Marpap ne procédant plus au paiement régulier de ses loyers et charges depuis l'échéance de janvier 2020, donc dès avant le déclenchement de l'état d'urgence sanitaire ayant interdit l'ouverture au public des commerces non essentiels.
Elle fait valoir que le débat sur l'exigibilité des loyers pendant les périodes de fermeture administrative a été tranché par la cour de cassation dans une série d'arrêts du 30 juin 2022, celle-ci ayant jugé que les contestations de tous les preneurs , qu 'elles soient fondées sur la force majeure, l'obligation de délivrance ou la perte de la chose louée ne résistaient pas à l'analyse, les loyers et charges étant bien dus y compris pendant les périodes impactées par les mesures sanitaires.
Elle ajoute qu'en tout état de cause, les stipulations contractuelles du bail qui forment la loi des parties contiennent un article 18 du titre II qui prévoit une clause d' exclusion de responsabilité au bénéfice du bailleur du fait de l'interruption totale ou partielle de l'exploitation au préjudice du preneur, pour quelque cause que ce soit, le preneur étant tenu de souscrire une assurance perte d'exploitation ; Qu'au demeurant si les ordonnances n° 2020-306 et 2020-316 ont exclu la mise en 'uvre de la clause résolutoire pendant l'état d'urgence sanitaire, à compter du 12 mars 2020, elles n'ont pas pour autant suspendu l'exigibilité des loyers dus par les preneurs commerciaux pendant cette période.
Elle ajoute qu'au titre des aides d' Etat prévues au soutien des entreprises impactées par l'état d'urgence sanitaire, la société Marpap a perçu 103 184 euros en 2020 et 2021 mais n'a réglé que 7800,00 euros TTC de loyers et charges à la bailleresse, sur la même période, et qu'elle ne paie plus aucune somme depuis le mois d'août 2021.
Sur l'imprévision et l'application de l'article 1195 du code civil, la société Praxidice rappelle que l'article 10 du titre I du bail stipule que les parties renoncent expressément au bénéfice de l'article 1195 du code civil prévoyant la possibilité de demander une renégociation ou une résolution du contrat dans l'hypothèse d'un changement de circonstance imprévisible rendant son exécution excessivement onéreuse pour l'une d'entre elles, les parties convenant de poursuivre l'exécution du contrat dans le cadre du statut législatif et réglementaire des baux commerciaux et « des clauses et conditions du bail librement négociées, consenties et acceptées ».
Elle rappelle que l'exigence de bonne foi n'autorise pas le juge à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties et que la pandémie de Covid-19 ne suffit pas à dispenser l'exploitant du paiement des loyers et indemnités d'occupation dus.
S'agissant de la commercialité de la galerie commerciale du [Adresse 6], elle rappelle que le bailleur n'est pas tenu, en l'absence de stipulations particulières du contrat de bail, d'assurer un environnement commercial favorable, plusieurs cours ayant jugé que l'argument ne constitue pas le fondement d'une contestation sérieuse, de nature à décharger le preneur de l'obligation de payer les loyers.
Elle rappelle à ce titre que le bail comporte des stipulations claires et précises qui écartent toute promesse de commercialité de la part du bailleur, le preneur acceptant les aléas économiques pouvant résulter d'une évolution du centre commercial (préambule du bail et article 16-3 des stipulations générales). Elle ajoute que l'argument n'est pas fondé, l'occupation des autres cellules commerciales de la galerie n'ayant pas diminué.
Sur ce, alors que le preneur a délivré congé par courrier du 22 février à effet au 30 septembre 2022, terme de la seconde période triennale, le litige concerne uniquement les provisions réclamées par la société Praxidice en exécution du bail.
En application de l'article 835 précité, dans le cas où l'obligation de payer le loyer n'est pas sérieusement contestable, ce qui est le cas en l'espèce, le juge des référés a le pouvoir d'accorder une provision correspondant au montant de la dette locative qu'il estime incontestable.
En première instance, la société Marpap admettait l'existence d'une dette locative, mais en contestait le montant, le moyen tiré de l'imprévision et des conséquences de la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid-19 étant, selon elle, de nature à justifier la suspension du paiement du loyer afférent aux périodes de fermeture administrative dans l'attente d'un accord amiable et, à défaut, d'une décision du juge du fond qu'elle se proposait de saisir dans les trois mois .
Cependant, au-delà des loyers afférents aux périodes de fermeture des commerces non essentiels, en application des mesures législatives et réglementaires destinées à limiter la propagation du virus Covid 19, il apparaît que la société Marpap était redevable de loyers échus antérieurement à la première période de fermeture administrative (du 15 mars 2020 au 22 juin 2020) et également de loyers échus après le 30 avril 2021, terme de la seconde période de fermeture administrative.
Pour ces loyers relatifs à des périodes d'activité qui n'avaient pas été impactées directement par les mesures de fermeture des commerces non essentiels, la société Marpap ne se prévalait pas d'une contestation sérieuse de leur montant dont elle ne prétendait pas obtenir la renégociation ou la révision à la baisse.
Il s'ensuit que le juge des référés devait au minimum statuer sur la provision demandée par le bailleur, pour sa part relative aux périodes d'activité non impactées par les mesures de fermeture administrative.
Au-delà, il convient de retenir que les restrictions résultant des mesures législatives et réglementaires prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire déclaré sur l'ensemble du territoire national, en application de l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, n'étant pas imputables au bailleur et n'emportant pas perte de la chose louée, l'obligation de payer les loyers afférents aux périodes de fermeture administrative n'est pas, elle non plus, sérieusement contestable.
Cette obligation ne peut être mieux contestée sur le fondement de l'imprévision, compte tenu des dispositions claires et non sujettes à interprétation du bail, ayant expressément exclu le recours aux dispositions de l'article 1195 du code civil, en cas de changement de circonstance imprévisible rendant l'exécution du bail excessivement onéreuse pour l'une des parties, l' exécution du bail renouvelé, étant d'une part encadrée par le statut législatif et réglementaire des baux commerciaux et, d'autre part, « régie par les clauses et conditions ... librement négociées, consenties et acceptées » du contrat de bail.
Il s'avère que le statut des baux commerciaux permet une révision des loyers y compris à la baisse, soit selon l'évolution des indices de référence, soit indépendamment en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative.
La perte d'attractivité de la galerie commerciale, alléguée par le preneur, mais non établie au stade de la présente instance, pouvait par conséquent justifier une action en révision triennale du loyer dès le 1er octobre 2019 ce qui n'a jamais été initié par la société Marpap.
Ce moyen ne permet pas non plus de fonder une contestation sérieuse de l'obligation de la société Marpap d'acquitter les loyers échus demeurés impayés.
Il s'ensuit que l'ordonnance de référé doit être infirmée en ce qu'elle a débouté la société Praxidice de ses demandes et dit n'y avoir lieu à référé.
La société Praxidice verse aux débats un relevé de compte détaillé, incluant les loyers et provisions sur charges, arrêté au 5 avril 2022.
Ce décompte n'est pas sérieusement contestable de sorte que la dette était de 74011,95 euros à cette date.
Condamnation au paiement de cette somme sera donc prononcée à titre provisionnel.
Conformément aux dispositions contractuelles, cette somme portera intérêt au taux légal majoré de 5 points.
Une provision de 5000,00 euros, à valoir sur l'indemnité forfaitaire contractuelle de 10%, et une provision de 10 000,00 euros à valoir sur les pénalités prévues à l'article 23.2.2. du titre II du bail peuvent en outre être accordées.
Il n'y a pas lieu de faire injonction sous astreinte au preneur de respecter les modalités contractuelles de paiement des sommes dues au titre des loyers et charges, comme le demande le bailleur, en l'état du congé délivré par la société Marpap pour le 30 septembre 2022.
Sur les demandes annexes :
La société Marpap qui succombe supportera la charge des dépens de première instance et d'appel, comprenant notamment les coûts du commandement de payer, de l'assignation et du timbre fiscal.
En l'absence de facture identifiant les frais et honoraires exposés, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 23-2-3 du bail relatif aux frais et honoraires de recouvrement.
En revanche, compte tenu de l'issue du litige et de la position respective des parties, l'équité justifie de condamner la société Marpap à payer à la société Praxidice une somme de 3000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare irrecevables les conclusions de la société Marpap notifiées le 3 juin 2022,
Infirme l'ordonnance de référé du 19 janvier 2022, sauf en ce qu'elle a débouté la société Marpap de ses demandes,
Statuant à nouveau des chefs infirmés,
Condamne par provision, la société Marpap à payer à la société Praxidice les sommes suivantes :
' 74011,95 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés, selon décompte arrêté au 5 avril 2022, outre intérêts de retard au taux légal majoré de 5 points,
' 5000,00 euros à valoir sur l'indemnité forfaitaire irrévocable de 10%,
' 10000,00 euros à valoir sur les pénalités prévues à l'article 23.2.2 du titre II du bail.
Déboute la société Praxidice de ses demandes contraires ou plus amples,
Condamne la société Marpap aux dépens de première instance et d'appel comprenant notamment les coûts du commandement de payer, de l'assignation et du timbre fiscal,
Vu l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société Marpap à payer à la société Praxidice une somme de 3000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens de première instance et d'appel.
Le présent arrêt a été signé par Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile.
La Greffière La Présidente
