Cour d'appel, 15 février 2023. 20/02887

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 15 FÉVRIER 2023 (n° , 10 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/02887 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBZ7X Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Février 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - Section Encadrement chambre 4 - RG n° F19/04582 APPELANTE Madame [T], [R] [G] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Pierre BOUSQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : D2052 INTIMÉE SASU HOTEL LANCASTER [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Cécile FOURCADE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1815 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Stéphane MEYER, président, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : M. Stéphane MEYER, président de chambre Mme Valérie BLANCHET, conseillère M. Fabrice MORILLO, conseiller Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats, assistée de M. Pierre-Louis MICHALAK, greffier stagiaire. ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Monsieur Stéphane MEYER, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Madame [T] [R] [G] a été engagée par la société Hôtel Lancaster, pour une durée indéterminée à compter du 15 janvier 2007, en qualité de directeur des ventes, avec le statut de cadre. La relation de travail est régie par la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants. Par lettre du 22 février 2016, Madame [G] était convoquée pour le 2 mars à un entretien préalable à son licenciement, lequel lui a été notifié le 20 mars suivant pour motif économique, après acceptation d'un contrat de sécurisation professionnelle. Le 24 mai 2019, Madame [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris et formé des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'à l'exécution de son contrat de travail. L'affaire a été radiée, puis rétablie. Par jugement du 27 février 2020, le conseil de prud'hommes de Paris a condamné la société Hôtel Lancaster à payer à Madame [G] les sommes suivantes et a débouté cette dernière de ses autres demandes : - indemnité compensatrice de préavis : 14.214,82 € ; - indemnité de congés payés afférente : 1 411,48 € ; - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 28 229,64€ ; - indemnité pour frais de procédure : 1 000 €. - les intérêts au taux légal ; - les dépens. A l'encontre de ce jugement notifié le 5 mars 2020, Madame [G] a interjeté appel en visant expressément les dispositions critiquées, par déclaration du 31 mars 2020. Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 30 juin 2020, Madame [G] demande la confirmation du jugement en ce qu'il a estimé que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a déclaré nulle la convention individuelle de forfait en jours annuels figurant dans l'avenant n° 5 de son contrat de travail, son infirmation pour le surplus et la condamnation de la société Hôtel Lancaster à lui payer les sommes suivantes : - rappel de salaires de la 36 ème à la 39 ème heure du 1 er mai 2013 au 23 mai 2016 : 1 580,66 € ; - indemnité de congés payés afférente : 158,07 € ; - rappel de salaires au-delà de la 39 ème heure du 1er mai 2013 au 30 avril 2015 : 34 190,17 € ; - indemnité de congés payés afférente : 3 419,01 € ; - rappel de salaires au-delà de la 39 ème heure du 1er mai 2015 au 23 mars 2016 : 15 898,57 € ; - indemnité de congés payés afférente : 1 589,57 € ; - indemnité pour travail dissimulé : 36 845,68 € ; - indemnité compensatrice de préavis : 18 422,85 € ; - indemnité de congés payés afférente : 1 842,29 € ; - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 110 537,10 € ; - indemnité pour frais de procédure : 3 500 €. Au soutien de ses demandes et en réponse à l'argumentation adverse, Madame [G] expose que : - les bulletins de paie montrent que l'employeur n'a jamais appliqué le taux de majoration de 10 % dû pour les 3 heures supplémentaires réalisées entre la 36 ème et la 39 ème heure ; l'employeur est mal fondé à se prévaloir de repos compensateurs ; - la convention de forfait est nulle ; - en ce qui concerne les heures au-delà de la 39ème heure : la société a commis une faute, en ne mettant pas en place un système de décompte et elle a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées ; - L'infraction de travail dissimulé est caractérisée ; - son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car la société Hôtel Lancaster ne rapporte pas la preuve de ses difficultés économiques, et n'apporte aucun élément sur la situation économique du groupe auquel elle appartient ; - la société Hôtel Lancaster n'a pas respecté son obligation de reclassement, notamment au sein du groupe ; - la société Hôtel Lancaster n'a pas respecté les critères d'ordre ; - le véritable motif du licenciement est personnel et résulte de prétendus manquements évoqués par la société elle-même. - elle rapporte la preuve de son préjudice. Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 28 septembre 2020, la société Hôtel Lancaster demande l'infirmation du jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées, sa confirmation en ce qu'il a débouté Madame [G] de ses autres demandes, et la condamnation de cette dernière à lui verser une indemnité pour frais de procédure de 3 500 €. A titre subsidiaire, elle demande la limitation du montant des condamnations à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 28 229,64 €, à titre d'indemnité compensatrice de préavis à 14 114,82 € bruts outre 1 411,48 € de congés payés afférents et que, dans l'hypothèse où la rupture du contrat de travail serait reconnue sans cause réelle et sérieuse, que Madame [G] soit condamnée au remboursement à Pôle emploi du trop-perçu au titre des allocations de sécurisation professionnelle dont elle a bénéficié. Elle fait valoir que : - l'entreprise éprouvait des difficultés économiques non contestables, nécessitant la réorganisation du service commercial ; - aucun poste de reclassement compatible avec les qualifications et compétences de Madame [G] n'a pu être identifié ; - seul son poste a été supprimé dans sa catégorie professionnelle, il n'y avait donc pas de critère d'ordre à respecter ; - l'allégation relative à un licenciement pour motif personnel n'est pas fondée ; - Madame [G] ne justifie pas du préjudice allégué. - la demande de rappels de salaires au titre d'heures supplémentaires réalisées entre la 36 ème et la 39 ème heure de travail n'est pas fondée, chaque semaine ayant fait l'objet de repos compensateurs de remplacement, conformément aux dispositions de la convention collective applicable ; - la demande de rappels de salaires relative aux heures supplémentaires au-delà de la 39ème heure, n'est pas fondée, Madame [G] n'ayant jamais déclaré ces heures ; - la convention forfait-jour est valable et Madame [G] ne l'avait jamais contestée ; - il n'existe aucune volonté de dissimulation. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 15 novembre 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions. * * * MOTIFS Sur la demande de rappel de salaires Sur la validité de la convention de forfait Les articles L.3121-38 à L.3121-41 du code du travail, dans leur version alors applicable au litige, permettent la conclusion de conventions de forfait, à condition, d'une part, que ces conventions soient établies par écrit et d'autre part, qu'elles soient prévues par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixant les caractéristiques principales de ces conventions. L'accord collectif prévoyant le recours aux forfaits annuels en jours doit garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires et doit prévoir des dispositions permettant de veiller à ce que l'amplitude et la charge de travail des salariés en forfait jours restent raisonnables et que leur santé et leur sécurité soient garanties. Cette exigence est fondamentale, car destinée à protéger la sécurité et la santé des salariés, conformément à l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs. En l'espèce, l'avenant au contrat de travail de travail de Madame [G] du 1er mai 2015, stipulait une convention de forfait en jours. Si l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 annexé à la convention collective des hôtels, cafés, restaurant, et relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, prévoit la possibilité de conclure des conventions de forfait en jours, ses dispositions se limitent cependant à prévoir, s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, en premier lieu, que l'employeur établit un décompte mensuel des journées travaillées, du nombre de jours de repos pris et de ceux restant à prendre afin de permettre un suivi de l'organisation du travail, en second lieu, que l'intéressé bénéficie du repos quotidien minimal prévu par la convention collective et du repos hebdomadaire, disposition qui ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé. La société Hôtel Lancaster objecte que la convention de forfait de Madame [G] n'a pas été conclue sur la base des dispositions de la convention collective nationale HCR, mais en vertu d'un accord collectif d'entreprise, signé le 21 avril 2015 au sein de la Société. Cependant, ainsi que le relève à juste titre Madame [G], cet accord, qui prévoit que l'employeur tient un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, congés payés, jours fériés...) ne comporte aucune disposition de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps du travail du salarié. La convention de forfait conclue en l'espèce est donc nulle. Sur le rappel de salaires de la 36 ème à la 39 ème heure du 1er mai 2013 au 23 mai 2016 Aux termes de l'article L. 3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat. Il résulte des dispositions légales, ainsi que de l'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail annexé à la convention collective HCR, que les heures de travail effectuées entre la 36 ème et la 39 ème heure sont majorées de 10 % et que celles effectuées entre la 40 ème et la 43 ème heure sont majorées de 20 %. En l'espèce, le contrat de travail de Madame [G], signé le 15 janvier 2007, prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 39 heures. Or, ses bulletins de paie à compter du 1er mai 2013 ne font pas apparaître de majoration de 10 % des heures supplémentaires effectuées de la 36 ème à la 39 ème heure. A cet égard, la société Hôtel Lancaster fait valoir que ces 4 heures supplémentaires hebdomadaires ont été compensées, en application des dispositions de la convention collective applicable, par l'attribution de 1,73 heures de repos compensateurs par mois. Cependant, Madame [G] objecte à juste titre que, d'une part, le contrat de travail ne prévoit pas la compensation des heures supplémentaires par des repos compensateurs et d'autre part, que les dispositions de la convention collective en cause auraient abouti à l'attribution de 4 h 33 de repos compensateur mensuelles et non pas de 1,73, étant au surplus précisé que ce chiffre est imputé par Madame [G] au titre de sa demande de rappel de salaires correspondant aux heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures par semaine. Madame [G] est donc fondée à obtenir un rappel de salaire correspondant à la majoration des heures supplémentaires effectuées entre la 36 ème et la 39 ème heure hebdomadaire, soit la somme de 1 580,66 €, au vu de ses calculs qui sont exacts, outre 158,07 € d'indemnité de congés payés afférente. Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur la demande de rappel de salaires au-delà de la 39 ème heure du 1er mai 2013 au 30 avril 2015 Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement, en produisant ses propres éléments. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. En l'espèce, Madame [G] expose, que, de façon habituelle, elle arrivait à l'hôtel entre 9h et 9h15 le matin (hormis le lundi où elle arrivait vers 9h30 - 10h) et qu'elle n'en partait pas avant 20h le soir, et plus généralement vers 21h, sans pause pour déjeuner ou avec une pause déjeuner courte d'une demi-heure. Elle calcule sa demande de rappel de salaires sur la base de 49 h 30 de travail par semaine, correspondant à des horaires 10h à 20 h le lundi, de 9h15 à 20 h du mardi au jeudi et de 9h15 à 19h le vendredi et déduit une pause méridienne quotidienne de 30 minutes. Ses allégations relatives à ses horaire de travail sont corroborées par les attestations de l'ancien Directeur commercial et Marketing et par deux salariés de l'entreprise, ainsi que par trois salariés de la société Cogis, ayant un moment hébergé le service commercial de l'entreprise, ainsi que par des personnes de son entourage. Elle produit également des courriels qu'elle a envoyés à des heures tardives. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société Hôtel Lancaster de les contester utilement. A cet égard, la société Hôtel Lancaster produit les plannings signés par Madame [G] et faisant apparaître des horaires de travail correspondant aux stipulations de son contrat de travail. Cependant, Madame [G] objecte à juste titre que ces plannings, qui ne mentionnent pas leur date de signature, apparaissent avoir été pré-établis par l'employeur, puisqu'ils prévoient les mêmes horaires de façon uniforme, sans aucune case relative à des heures supplémentaire, ce dont il résulte que ces éléments ne sont pas de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée. Au vu des calculs de Madame [G], établis sur la base de 49 h 30 de travail par semaine qui sont exacts sur le plan arithmétique, et qui déduisent les 1,73 heures de repos compensateurs mensuelles suvisées, Madame [G] est fondée à obtenir le rappel de salaire réclamé, soit 34 190,17 €, outre 3 419,01 € d'indemnité de congés payés afférente. Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur la demande de rappel de salaires au-delà de la 39 ème heure du 1er mai 2015 au 23 mars 2016 Madame [G] justifie de ses horaires de travail dans les mêmes termes que précédemment. Cependant, l'employeur objecte à juste titre que, d'une part, Madame [G] calcule de façon erronée ses rappels de salaire sur la base de la convention de forfait dont elle argue pourtant de la nullité et d'autre part, qu'elle a omis de tenir compte de ses arrêts de travail du 29 janvier au 20 mars 2016. En corrigeant les calculs de Madame [G] en fonction de ces observations, il convient de retenir, conformément aux calculs présentés à titre subsidiaire par la société Hôtel Lancaster, un rappel de salaires dû de 9 073,91 €, outre 907,39 € d'indemnité de congés payés afférente. Dans cette limite, il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Il résulte des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, que le fait, pour l'employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires. En l'espèce, Madame [G] ne rapporte pas la preuve d'une volonté de dissimulation de la part de l'employeur. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur le licenciement Aux termes de l'article L.1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. La réorganisation de l'entreprise en vue de sauvegarder la compétitivité pour prévenir des difficultés économiques à venir constitue un motif valable de licenciement économique. Cependant, lorsque l'entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques s'apprécient au niveau du groupe, dans la limite du secteur d'activité auquel appartient l'entreprise. En l'espèce, Madame [G] soutient que la société Hôtel Lancaster appartient au groupe SD2P, dirigé par Monsieur [Z] [E], dont le secteur d'activité est celui de l'hôtellerie et de la restauration, le groupe SD2P gérant et étant partenaire des 72 hôtels en France, et de 17 hôtels en Suisse, Belgique et Espagne. Ces éléments sont établis par les extraits du site internet du groupe ainsi que par la fiche de ce groupe apparaissant sur le site "société.com". De son côté, la société Hôtel Lancaster ne fournit aucune explication et ne produit aucune pièce de nature à contredire ces éléments, ce dont il convient de déduire que la réalité de son apartennance au groupe est établie. Or, la société Hôtel Lancaster ne produit aucune pièce relative à la situation économique de ce groupe, dont la lettre de licenciement ne fait d'ailleurs pas état, alors que Madame [G] fait valoir que cette situation était en progrès au moment de son licenciement. Il résulte de ces considérations que la société Hôtel Lancaster ne rapporte pas la preuve des difficultés économiques au niveau du groupe, dans la limite du secteur d'activité auquel appartient l'entreprise. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Compte tenu des considérations qui précèdent, le salaire brut mensuel de base, tenant compte des heures supplémentaires, mais calculé sur une base horaire ne tenant pas compte de la convention de forfait, s'élève à 5 612,23 euros. En application des dispositions de la convention collective applicable, Madame [G] est fondée à percevoir une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire, soit 16 836,69 euros, ainsi que l'indemnité de congés payés afférente, soit 1 683,67 euros. L'entreprise comptant plus de dix salariés, Madame [G], qui avait plus de deux ans d'ancienneté, a droit à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction alors applicable au litige, et qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire. Au moment de la rupture, Madame [G], âgée de 56 ans, comptait plus de 9 ans d'ancienneté. Elle justifie de sa situation de demandeur d'emploi jusqu'en mars 2016, puis d'une alternance entre des emplois précaires et des périodes de chômage. Son dernier salaire mensuel brut rectifié s'élève à 5 612,23 euros. Au vu de cette situation, et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient d'évaluer son préjudice à 50 000 euros. Enfin, sur le fondement de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois. Sur la demande de remboursement à Pôle Emploi formée par la société Hôtel Lancaster La société Hôtel Lancaster ne justifiant pas de sa qualité à agir au nom de Pôle Emploi, cette demande est irrecevable. Sur les frais hors dépens Sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Hôtel Lancaster à payer à Madame [G] une indemnité de 1 000 euros destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'elle a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et y ajoutant, de la condamner au paiement d'une indemnité de 1 500 euros en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la société Hôtel Lancaster à payer à Madame Marie [R] [G] une indemnité pour frais de procédure de 1 500 € et les dépens et sauf en ce qu'il a débouté cette dernière de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; Statuant à nouveau sur les points infirmés ; Condamne la société Hôtel Lancaster à payer à Madame Marie [R] [G] les sommes suivantes : - rappel de salaires de la 36 ème à la 39 ème heure du 1er mai 2013 au 23 mai 2016 : 1 580,66 € ; - indemnité de congés payés afférente : 158,07 € ; - rappel de salaires au-delà de la 39 ème heure du 1er mai 2013 au 30 avril 2015 : 34 190,17 € ; - indemnité de congés payés afférente : 3 419,01 € ; - rappel de salaires au-delà de la 39 ème heure du 1er mai 2015 au 23 mars 2016 : 9 073,91 € ; - indemnité de congés payés afférente : 907,39 € ; - indemnité compensatrice de préavis : 16 836,69 € ; - indemnité de congés payés afférente : 1 683,67 € ; - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 50 000 € ; Y ajoutant, Déclare la société Hôtel Lancaster irrecevable en sa demande de remboursement à Pôle emploi ; Condamne la société Hôtel Lancaster à payer à Madame [G] une indemnité pour frais de procédure en cause d'appel de 1 500 €. ; Ordonne le remboursement par la société Hôtel Lancaster des indemnités de chômage versées à Madame Marie [R] [G] dans la limite de six mois d'indemnités ; Rappelle qu'une copie du présent arrêt est adressée par le greffe à Pôle Emploi ; Déboute Madame Marie [R] [G] du surplus de ses demandes ; Déboute la société Hôtel Lancaster de sa demande d'indemnité pour frais de procédure formée en cause d'appel ; Condamne la société Hôtel Lancaster aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT