Cour d'appel, 22 février 2024. 22/02763

N° RG 22/02763 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JE5U COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 22 FEVRIER 2024 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE ROUEN du 04 Juillet 2022 APPELANTE : Société TAPAS TIME [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Eric DI COSTANZO de la SELARL ACT'AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN INTIME : Monsieur [C] [D] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Fabien LACAILLE, avocat au barreau de ROUEN COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 09 Janvier 2024 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente Madame BACHELET, Conseillère Madame ROYAL, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme WERNER, Greffière DEBATS : A l'audience publique du 09 janvier 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 22 février 2024 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 22 Février 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme WERNER, Greffière. EXPOSÉ DU LITIGE M. [C] [D] a été engagé par la société Tapas Time, comptant moins de 11 salariés, en qualité de serveur par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 10 octobre 2016. Le licenciement pour faute grave a été notifié au salarié le 28 novembre 2017. Par requête du 24 août 2018, M. [C] [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Rouen en contestation de son licenciement, en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et paiement de rappels de salaire et d'indemnités. Par jugement du 4 juillet 2022, le conseil de prud'hommes a : - déclaré recevable et bien fondée la demande de M. [C] [D], - requalifié le contrat de M. [C] [D] en un contrat à temps plein, - requalifié le licenciement pour faute en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - fixé le salaire brut de M. [C] [D] à 1 515 euros bruts, - condamné la société Tapas Time à verser à M. [C] [D] les sommes de : indemnité pour licenciement irrégulier : 500 euros, indemnité légale de licenciement : 378,75 euros, indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse : 1 515 euros, indemnité de préavis : 1 481 euros, rappel de salaire : 5 928 euros, dommages et intérêts pour absence de visite médicale : 150 euros, - dit que les intérêts légaux et capitalisation sont de droit, indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile : 1200 euros, - ordonné la remise des documents rectifiés (bulletins de salaire - documents de fin de contrat) sous astreinte de 10 euros par jour à compter du 30 ème jour de la mise à disposition de la décision, - s'est réservé le droit de la liquidation de l'astreinte, - dit ne pas avoir lieu à l'exécution provisoire, - condamné la société Tapas Time aux dépens de l'instance comprenant les éventuels frais et honoraires d'exécution. La société Tapas Time a interjeté appel le 10 août 2022. Par conclusions remises le 9 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la société Tapas Time demande à la cour d'infirmer le jugement rendu en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, - juger que la demande de requalification du contrat à temps partiel en temps complet n'est pas fondée et débouter purement et simplement M. [C] [D] de toutes ses demandes, fins et prétentions à ce titre, - juger que le licenciement de M. [C] [D] repose sur une faute grave, en conséquence, - débouter M. [C] [D] de toutes ses demandes, fins et prétentions à ce titre, - constater que la procédure de licenciement a été respectée, en conséquence, - débouter M. [C] [D] de sa demande à ce titre ou à défaut, réduire celle-ci à la somme de un euro, en tout état de cause, - condamner M. [C] [D] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions remises le 3 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, M. [C] [D] demande à la cour de : - confirmer le jugement en toutes ses dispositions, - condamner la société Tapas Time au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, qui comprendront les éventuels frais et honoraires d'exécution de l'arrêt. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 21 décembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel M. [C] [D] sollicite que son contrat de travail à temps partiel soit requalifié en temps plein au motif qu'il ne mentionnait pas la répartition de la durée de travail sur la semaine ou le mois, de sorte qu'il est présumé à temps plein, qu'en cause d'appel, l'employeur verse des plannings qui n'ont pas été signés par lui, qu'il existait en réalité une variation de ses horaires de travail, que le contrat de travail contenait une clause d'exclusivité incompatible avec le temps partiel, se tenant ainsi à la disposition permanente de l'employeur, justifiant un rappel de salaire. Il s'oppose au moyen d'irrecevabilité soulevé au motif que son action en requalification se prescrit par 3 ans et que le reçu de solde de tout compte ne peut avoir d'effet libératoire que pour les sommes qu'il vise. La société Tapas Time soulève l'irrecevabilité de la demande dès lors que le salarié a signé le reçu le solde de tout compte, lequel a effet libératoire passé le délai de six mois suivant sa signature. En tout état de cause, elle soutient que la demande est infondée, le salarié ayant toujours été soumis à la durée hebdomadaire de 25 heures suivant planning établi dès le début de son contrat suivant des horaires fixes, lequel était affiché dans le restaurant, le salarié remplissant aussi des feuilles d'heures mensuelles, sans jamais émettre de protestation ou réserve à la réception de ses bulletins de paie. I-1 Sur la recevabilité de la demande Conformément à l'article L.1234-20 du code du travail, le solde de tout compte établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu de solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées. Au contraire, il ne peut avoir d'effet libératoire à l'égard des sommes n'y figurant pas, comme en l'espèce, un rappel de salaire au titre d'une requalification, de sorte que la demande doit être déclarée recevable, la cour confirmant sur ce point le jugement entrepris. I-2 Sur la requalification en temps plein du contrat de travail En application de l'article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit comporter, notamment, mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié, les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'absence de mention de la durée du travail et de la répartition de la durée du travail fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, M. [C] [D] a été engagé en qualité de serveur par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à raison de 25 heures par semaine. Le contrat de travail ne précisait, ni les jours travaillés, ni la répartition du temps de travail, mais mentionnait qu'en fonction des nécessités du service, il pourrait être amené à travailler le dimanche, que la répartition de son horaire pourra être modifiée en cas de renforcement de l'équipe, modification des exigences de la clientèle .... Le contrat comportait aussi une clause d'exclusivité, laquelle est nécessairement incompatible avec un travail à temps partiel, la connaissance par le salarié de la répartition de son temps de travail ayant vocation à lui permettre de trouver un autre emploi en complément de son temps partiel. Alors certes, la société Tapas Time communique au débat un planning nommé 'planning hebdomadaire prévisionnel', mais outre qu'il n'est pas établi qu'il aurait été porté à la connaissance du salarié, l'analyse des feuilles d'heures mensuelles renseignées par le salarié permet de constater la variation fréquente de ses horaires de travail, entraînant l'accomplissement d'heures complémentaires en nombre variable pouvant atteindre jusqu'à 10 heures, alors que le contrat de travail prévoyait cette possibilité dans la limite de 2,5 heures, son jour de repos, habituellement le mardi, pouvant également être travaillé. Aussi, à défaut pour l'employeur d'établir que le salarié connaissait ses heures de travail modifiées en respectant un délai de prévenance suffisant, il s'en déduit que M. [C] [D] se trouvait à la disposition permanente de l'employeur, justifiant la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein. La cour confirme donc le jugement entrepris ayant prononcé cette requalification, mais également en ce qu'il a fixé le rappel de salaire à la somme de 5 928 euros, faute de critiques opérantes à ce titre. II - Sur la rupture du contrat de travail II-1- Sur le bien-fondé du licenciement M. [C] [D] soutient qu'en réalité il a été licencié verbalement le 23 septembre 2017, ce qui explique son absence, qu'il dispose d'un enregistrement audio le démontrant, que le conseil de prud'hommes l'a constaté lors de l'audience au cours de laquelle Mme [V] n'a pas nié cette discussion, ce qui est conforté par le fait que l'employeur n'adresse aucune mise en demeure de reprendre le poste postérieurement à cette date, période au cours de laquelle en réalité il était en arrêt de travail. La société Tapas Time, qui conteste avoir procédé à un licenciement verbal le 23 septembre 2017, jour au cours duquel s'est déroulé le bilan annuel obligatoire au cours duquel des difficultés majeures ont été évoquées, étant alors demandé au salarié de se ressaisir, suivi du départ du salarié sans assurer le service du midi et son arrêt maladie jusqu'au 25 octobre 2017, fait valoir que le licenciement pour faute grave est justifié depuis le 26 octobre 2017, faute d'avoir adressé un justificatif de prolongation de son arrêt de travail initial et de s'être manifesté, sans que ne puisse lui être reproché de ne pas avoir organisé de visite de reprise à défaut de reprise effective, compte tenu de la répétition des absences injustifiées. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. Aux termes de la lettre de licenciement du 28 novembre 2017 qui fixe les limites du litige, il est reproché à M. [C] [D] son absence injustifiée et non autorisée depuis le 26 octobre 2017, alors qu'il a déjà été sanctionné pour des faits similaires les 5 avril 2017, 22 mai 2017 et 20 septembre 2017. Aucune circonstance ne permet de retenir la réalité d'un licenciement verbal à la date du 23 septembre 2017, tel qu'allégué par M. [C] [D], contredit par l'arrêt maladie prescrit jusqu'au 25 octobre 2017, l'employeur admettant seulement qu'une discussion a eu lieu le même jour au cours de laquelle ont été évoquées des difficultés majeures imputables au salarié. Conformément aux dispositions de l'article R.4624-31du code du travail, la reprise du salarié était soumise à un examen médical de reprise par le médecin du travail comme ayant duré au moins 30 jours. Néanmoins, l'employeur n'a pas l'obligation de l'organiser si le salarié n'a ni repris le travail ni manifesté sa volonté de le reprendre et ne sollicite pas son organisation. Cependant, il ne doit pas licencier le salarié pour abandon de poste, le contrat restant alors suspendu. Aussi, alors qu'en l'espèce, à l'issue de son arrêt maladie, le salarié ne s'est certes pas manifesté auprès de l'employeur, lequel n'a de son côté accompli aucune démarche pour connaître ses intentions, ou mettre un terme à la suspension du contrat de travail, il ne peut fonder son licenciement sur son absence injustifiée et non autorisée, quand bien même le salarié a fait l'objet de plusieurs avertissements pour des absences injustifiées. La cour confirme par conséquent le jugement entrepris ayant dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et ayant statué sur les conséquences du licenciement non spécialement discutées. II-2 Sur le non-respect de la procédure de licenciement Dans sa version en vigueur jusqu'au 1er janvier 2018, l'article L.1235-2 du code du travail disposait que si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Dès lors que le licenciement a été notifié le 28 novembre 2017, que les dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail en vigueur depuis le 24 septembre 2017 n'excluaient plus au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2, que cet article prévoit une indemnité pour licenciement irrégulier que si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, M. [C] [D] ne peut prétendre à une indemnité pour non respect des règles relatives à la convocation en entretien préalable. Aussi, par arrêt infirmatif, M. [C] [D] est débouté de cette demande. Les autres dispositions du jugement non expressément critiquées sont confirmées. III - Sur les dépens et frais irrépétibles En qualité de partie principalement succombante, la société Tapas Time est condamnée aux entiers dépens, déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à M. [C] [D] la somme de 1 300 euros en cause d'appel, en sus de la somme allouée en première instance pour les frais générés par l'instance et non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a accordé des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ; Statuant à nouveau, Déboute M. [C] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement ; Le confirme en ses autres dispositions ; Y ajoutant, Condamne la société Tapas Time aux entiers dépens ; Condamne la société Tapas Time à payer à M. [C] [D] la somme de 1 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel ; Déboute la société Tapas Time de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en appel. La greffière La présidente