Cour d'appel, 15 mai 2024. 23/00594

COUR D'APPEL DE RIOM Troisième chambre civile et commerciale ARRET N°215 DU : 15 Mai 2024 N° RG 23/00594 - N° Portalis DBVU-V-B7H-F7M3 VTD Arrêt rendu le quinze Mai deux mille vingt quatre décision dont appel : Jugement Au fond, origine tribunal de Commerce de MONTLUCON, décisions attaquées en date du 10 Mars 2023, enregistrée sous le n° 2021/00471 et en date du 24/03/2023 COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre Mme Virginie THEUIL-DIF, Conseiller M. François KHEITMI, Magistrat Honoraire En présence de : Mme Cécile CHEBANCE, Greffier placé, lors de l'appel des causes et du prononcé ENTRE : S.A. AXA FRANCE IARD immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 722 057 460 [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND APPELANTE ET : S.A.R.L. BARDOT au capital de 60.000€, immatriculée sous le numéro 534 894 852 du registre du commerce et des sociétés de Montluçon (03), ayant son siège [Adresse 4], [Adresse 4] [Localité 1] Représentants : Me Jérôme LANGLAIS de la SCP LANGLAIS BRUSTEL LEDOUX & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND et Me Christophe BALLORIN de la SELARL BALLORIN-BAUDRY, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE DEBATS : A l'audience publique du 06 Mars 2024 Madame THEUIL-DIF a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du CPC. La Cour a mis l'affaire en délibéré au 15 Mai 2024. ARRET : Prononcé publiquement le 15 Mai 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre, et par Mme Cécile CHEBANC, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE La SARL Bardot, locataire gérante d'un fonds de commerce loué par la SAS Thevenin et [Adresse 5], exploite sur autoroute une activité de station-service restauration depuis le 7 septembre 2016, sous l'enseigne 'AVIA'. Elle a souscrit auprès d'AXA un contrat multirisque de l'entreprise par l'intermédiaire d'un courtier en assurance, la société ICS Assurances. Ce contrat, dans ses conditions particulières, inclut une garantie « perte d'exploitation » suite à fermeture administrative prise par une autorité administrative compétente, en particulier en cas d'épidémie. En raison de l'épidémie de covid-19, la SARL Bardot a cessé son activité de restauration du fait des décisions de fermetures administratives nationales des restaurants prises par les autorités publiques. Elle a ainsi dû fermer son établissement sur deux périodes : du 14 mars au 2 juin 2020, et du 29 octobre 2020 jusqu'au 19 mai 2021. La SARL Bardot a formé une déclaration de sinistre auprès de son assureur AXA pour se voir indemniser de sa perte d'exploitation, mais AXA a répondu qu'il n'y avait pas de garantie pouvant être mise en oeuvre. Par acte du 25 mai 2021, la SARL Bardot a fait assigner la SA AXA France IARD devant le tribunal de commerce de Montluçon, aux fins de voir, au visa de l'article L.113-1 alinéa 1 du code des assurances, de l'article 1231 du code civil, de l'article 145 du code de procédure civile, de : - dire et juger réputée non écrite et inopposable à la SARL Bardot la clause contractuelle d'exclusion ; - condamner la SA AXA France IARD à lui payer la somme de 184 125 euros à titre de provision sous astreinte provisoire de 1000 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la signification du jugement à intervenir ; - se réserver expressément la faculté de liquider cette astreinte ; - condamner la SA AXA France IARD à lui payer la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive; - désigner tel expert judiciaire qu'il plaira au tribunal de nommer pour la détermination de ses pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance ; - dire n'y avoir lieu à suspendre l'exécution provisoire de droit ; - mettre les frais d'expertise à la charge de la SAS AXA France IARD ou, à défaut la condamner à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de provision ad litem ; - condamner la SA AXA France IARD à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens. Par jugement du 3 septembre 2021, le tribunal de commerce de Montluçon a : - déclaré non écrite la clause d'exclusion de garantie « perte d'exploitation » au titre des deux fermetures administratives en cas d'épidémie dont se prévalait la SA AXA en pages 13 de l'annexe 4 chapitre XVI des conditions particulières de la police d'assurance-dommage aux biens et RC périls dénommés avec volet « tous dommages sauf » ; - déclaré la demande en paiement de la garantie « perte d'exploitation » formée par la SARL Bardot recevable, mais partiellement fondée, au titre des deux fermetures administratives des restaurants ordonnées par le gouvernement pour les périodes du 16 mars 2020 au 1er juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 28 février 2021 ; - condamné la SA AXA France IARD à porter et payer à la SARL Bardot la somme de 40 000 euros à titre de provision ; - dit que l'estimation de la perte d'exploitation était imparfaite et par conséquent : - ordonné une expertise judiciaire confiée à Mme [I] [Y] ; - sursis à statuer sur la liquidation définitive du préjudice subi par la demanderesse dans l'attente de la remise du rapport de l'expert judiciaire ; - débouté la SARL Bardot de sa demande en paiement à titre de dommages et intérêts; - débouté les parties de toutes leurs autres demandes ; - réservé les demandes au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile. Il n'a pas été relevé appel de ce jugement. L'expert judiciaire a déposé son rapport le 22 avril 2022. Par jugement du 10 mars 2023, le tribunal a : - condamné la SA AXA France IARD à porter et payer, en deniers et quittances valables, à la SARL Bardot, la somme de, en principal, outre intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020 avec anatocisme, au titre de la garantie Pertes d'exploitation ; - débouté la SARL Bardot de sa demande en paiement à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; - condamné la SA AXA France IARD à payer à la SARL Bardot la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la SA AXA France IARD aux entiers dépens, ce comprenant les frais d'expertise et les frais de greffe liquidés à la somme de 181,87 euros ; - prononcé l'exécution provisoire qui est de droit ; - débouté les parties de toutes leurs autres demandes. Le montant de la condamnation ayant été omis dans cette décision, un jugement de rectification d'erreur matérielle a été rendu le 24 mars 2023 aux termes duquel le chef de jugement comportant une erreur matérielle était remplacé par : « Condamne la SA AXA France IARD à porter et payer, en deniers ou quittances valables, à la SARL Bardot la somme de 169 326 euros en principal outre intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020 avec anatocisme, au titre de la garantie Pertes d'exploitation». Le tribunal a énoncé : - sur la période d'indemnisation : qu'il y avait lieu de constater l'accord des parties sur l'exclusion du mois de février 2021 de la période d'indemnisation de la perte d'exploitation au titre du contrat AXA ; - sur la prise en compte des circonstances externes pour la détermination du préjudice : que les facteurs externes dont se prévalait AXA n'apparaissaient pas dans les conditions générales, spéciales ou particulières du contrat et relevaient de l'interprétation unilatérale de l'assureur des conditions d'exercice de la garantie ; que l'épidémie et la fermeture administrative sont liées par la définition même de l'événement appelant la garantie ; que l'épidémie étant la cause de la fermeture administrative, il serait contradictoire de prendre en compte ses effets au titre des factures externes pour en réduire le montant de l'indemnisation ; - sur la prise en compte de la subvention d'équilibre versée par le pétrolier : que la pièce versée au débat s'intitulant 'Protocole d'aide au maintien de l'activité des locataires gérant lié à la situation exceptionnelle générée par la crise Covid' exposait que la société TDA, loueur du fonds, avait été amenée, en soutien de son locataire gérant, à accorder un gel des loyers, sous forme d'une compensation en fin d'exercice avec une subvention d'équilibre de 201 000 euros correspondant au résultat déficitaire de l'exercice 2020 ; que le protocole prévoyait expressément le versement par la SARL Bardot d'ajustements de loyers sur un ou plusieurs exercices en application d'une clause de retour à meilleure fortune, à hauteur des loyers effectivement prélevés pré-covid ; qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de cette somme pour le calcul de la marge brute à indemniser dès lors que cette somme était susceptible d'être restituée; - sur la prise en compte des sommes perçues au titre du fonds de solidarité : qu'en écartant les aides perçues au titre du fonds de solidarité du calcul de la perte d'exploitation indemnisable, la SARL Bardot se plaçait dans la situation de recevoir une indemnité supérieure aux pertes réelles, en méconnaissance des dispositions de l'article L.121-1 du code des assurances, d'ordre public ; qu'il y avait lieu de déduire ces aides de l'Etat du dommage indemnisable ; - sur le calcul de perte de chiffre d'affaires et de marge retenu par l'expert : qu'il y avait lieu de retenir le calcul de l'expert, à savoir le calcul de la perte de chiffre d'affaires moyennant l'évolution du chiffre d'affaires des deux derniers exercices sur une période identique et la déduction du taux de marge d'un taux de charges variables de 3 % sur la base des comptes annuels examinés. La SA AXA France IARD a relevé appel de ces jugements le 4 avril 2023. Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées en date du 23 janvier 2024, l'appelante demande à la cour de : à titre principal : - dire l'appel interjeté recevable et bien fondé ; - prononcer la nullité des jugements rendus par le tribunal de commerce de Montluçon les 10 mars 2023 et 23 mars 2023 ; - à défaut, réformer les jugements rendus par le tribunal de commerce de Montluçon les 10 mars 2023 et 23 mars 2023 en ce qu'ils : > l'ont condamnée à porter et payer, en deniers et quittances valables, à la SARL Bardot la somme de 169 326 euros en principal, outre intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020 avec anatocisme, au titre de la garantie pertes d'exploitation; > ont débouté la SARL Bardot de sa demande en paiement à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; > l'ont condamnée à payer à la SARL Bardot la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; > l'ont condamnée aux entiers dépens, ce comprenant les frais d'expertise et les frais de greffe liquidés à la somme de 181,87 euros ; - en conséquence, débouter la SARL Bardot de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions; - la condamner à lui porter et payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; à titre subsidiaire : - réformer les jugements dont appel en ce qu'ils ont assorti la condamnation des intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020 avec anatocisme ; - en conséquence, rejeter la demande tendant à voir assortir la condamnation des intérêts avec anatocisme à compter du 16 mars 2020 ; - rejetant l'appel incident de la SARL Bardot, confirmer le jugement pour le surplus ; - déclarer irrecevable la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la SARL Bardot dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 11 janvier 2024 ; à défaut l'en débouter ; - débouter la SARL Bardot de toutes ses autres demandes, fins et conclusions, et en particulier de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel ; - condamner la SARL Bardot aux entiers dépens et faire application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile à la SELARL Lexavoue Riom Clermont prise en la personne de Me [O]. Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées en date du 11 janvier 2024, la SARL Bardot demande à la cour, au visa de l'article 1103 du code civil, de : à titre principal : - confirmer les jugements rendus par le tribunal de commerce de Montluçon le 10 mars et le 24 mars 2023 en ce qu'ils ont : - condamné la SA AXA France IARD à lui payer la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la SA AXA France IARD aux entiers dépens, ce comprenant les frais d'expertise et les frais de greffe liquidés à la somme de 181,87 euros; - prononcé l'exécution provisoire qui est de droit ; - infirmer les jugements en ce qu'ils ont : - condamné la SA AXA France IARD à lui porter et payer, en deniers ou quittances valables la somme de 169 326 euros en principal outre intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020 avec anatocisme, au titre de la garantie pertes d'exploitation ; - en conséquence, statuant à nouveau : - condamner la SA AXA France IARD à lui payer la somme de 189 900 euros en principal outre intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020, date du refus d'AXA, avec anatocisme, au titre de la garantie pertes d'exploitation sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la signification du jugement à intervenir ; à titre subsidiaire : - confirmer les jugements en ce qu'ils ont : - condamné la SA AXA France IARD à lui porter et payer, en deniers ou quittances valables, la somme de 169 326 euros en principal outre intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020 avec anatocisme, au titre de la garantie pertes d'exploitation ; - condamné la SA AXA France IARD à lui payer la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la SA AXA France IARD aux entiers dépens, ce comprenant les frais d'expertise et les frais de greffe liquidés à la somme de 181,87 € ; - prononcé l'exécution provisoire qui est de droit ; en cas d'annulation du jugement du tribunal de commerce de Montluçon des 10 et 24 mars 2023 et évoquant : > à titre principal : - condamner la SA AXA France IARD à lui payer la somme de 189 900 euros en principal outre intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020 date du refus d'AXA avec anatocisme, au titre de la garantie pertes d'exploitation ; > à titre subsidiaire : - condamner la SA AXA France IARD à lui porter et payer, en deniers ou quittances valables, la somme de 169 326 euros en principal outre intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2020 avec anatocisme, au titre de la garantie pertes d'exploitation; > en tout état de cause : - débouter la SA AXA France IARD de l'intégralité de ses demandes ; - condamner la SA AXA France IARD à lui payer la somme de 35 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la SA AXA France IARD aux entiers dépens de première instance et d'appel. Il sera renvoyé pour l'exposé complet des demandes et moyens des parties, à leurs dernières conclusions. L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er février 2024. MOTIFS - Sur la nullité du jugement L'article 16 du code de procédure civile énonce que le juge doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. La SA AXA France IARD soutient que le tribunal a constaté qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de la somme versée par le loueur de fonds de 201 000 euros pour le calcul de la marge brute à indemniser dès lors que cette somme était susceptible d'être restituée au terme de la clause de retour à meilleure fortune ; que pour ce faire, il a motivé sa décision en visant et en reprenant les termes du 'protocole d'aide au maintien de l'activité des locataires-gérants lié à la situation exceptionnelle générée par la crise Covid', pièce qui n'a pas été retrouvée dans le cadre d'une communication qui lui aurait été faite ; que le protocole visé par le tribunal ne figure pas dans le bordereau de pièces ; que le fait qu'une pièce similaire ait été connue dans un autre dossier ne saurait dispenser la partie qui l'invoque de sa communication dès lors qu'elle est fournie à la juridiction. Elle en conclut que le jugement encourt la nullité au visa de l'article 16 du code de procédure civile. Néanmoins, il apparaît qu'au cours des opérations d'expertise, un débat est né entre les parties concernant la prise en compte ou non de cette subvention pour le calcul du préjudice subi : page 6 du rapport d'expertise : 'une discussion s'est engagée sur l'aide d'équilibre octroyée par le pétrolier, dont le montant est significatif, et dont les modalités de calcul ne sont pas déterminées au jour de la réunion.' Le conseil de la SARL Bardot a transmis dans un dire n°3 du 8 mars 2022, un courrier de l'expert-comptable de l'assurée par lequel il indique que cette subvention n'a pas à être prise en compte pour déterminer les pertes subies en raison de la présence d'une clause de retour à meilleure fortune. Le dire comportait en annexe copie dudit protocole signé le 16 décembre 2020 entre la SARL Bardot et la société TDA. Le dire a été transmis à la SA AXA France IARD et annexé au projet de rapport, puis au rapport définitif, y compris le protocole (annexe B19-3). Le conseil de la SA AXA France IARD a répondu par un dire du 14 mars 2022 (annexe B 20 du rapport d'expertise) : ce dire est composé d'une note financière dans laquelle il est indiqué en page 4 : 'Il ressort de l'étude des comptes de résultat de la SARL Bardot que la subvention d'équilibre, qui pour le moins porte bien son nom, compense quasiment parfaitement toute perte de la société. Nous n'avons pas d'observation particulière quant à la prise en compte d'une fraction de cette subvention, afin qu'elle ne soit en lien qu'avec le préjudice subi, mais par définition, cela devrait conduire à retenir une perte nulle, la subvention ayant a priori pour vocation de combler toute perte (...)'. Dans son rapport définitif, l'expert judiciaire écrit en page 17 que 'la convention nous a été fournie par Me Ballorin dans son Dire N°3 (annexe B19-3)' et conclut que 'la subvention d'équilibre fait l'objet d'une clause de retour à meilleure fortune qui entraînera son reversement dès le retour à une situation favorable. Elle ne doit pas être retenue pour le calcul du préjudice indemnisable'. Il est en outre produit les écritures de la SA AXA France IARD de première instance. Il en ressort que cette dernière a développé ses arguments sur cette subvention d'équilibre pour en conclure en page 14 qu'il n'existait pas de perte indemnisable, celle-ci ayant été compensée par un versement du pétrolier. Ainsi, un débat contradictoire a eu lieu concernant la prise en compte de la subvention d'équilibre versée par le pétrolier à son locataire-gérant, et la pièce litigieuse était annexée au rapport d'expertise judiciaire : le principe du contradictoire a donc été parfaitement respecté et le jugement n'encourt pas la nullité. La SA AXA France IARD sera déboutée de cette demande. - Sur la demande d'indemnisation de la SARL Bardot Il sera au préalable constaté que le débat juridique relatif à la validité de la clause d'exclusion figurant au contrat d'assurance a été tranché par le tribunal de commerce de Montluçon par jugement du 3 septembre 2021 pour lequel aucun appel n'a été interjeté. Dans ces circonstances la SA AXA France IARD doit garantir la SARL Bardot des pertes d'exploitation subies lors des périodes de fermeture administrative liées à l'épidémie de covid-19, et ce, tel que prévu au contrat : 'La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l'assuré 2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication [...]'. sur la subvention d'équilibre La SA AXA France IARD soutient que la SARL Bardot a bénéficié de la société TDA, propriétaire du fonds de commerce, d'une subvention d'équilibre d'un montant de 201 000 euros pour l'année 2020 ; qu'il s'agit de loyers dûs par la SARL Bardot à la société TDA qui ont été gelés, ce gel s'étant traduit comptablement par l'écriture en compte d'une subvention d'équilibre. Elle considère que cette subvention a permis de compenser l'entier préjudice né de la fermeture administrative subie par la partie restauration de la SARL Bardot puisqu'elle est d'un montant supérieur à la somme retenue par l'expert au titre des pertes d'exploitation. Elle fait valoir qu'il n'est pas justifié de ce que le retour à meilleure fortune observé depuis les fins des périodes de restriction sanitaire ait entraîné un remboursement de cette subvention. Elle conclut que ladite subvention a fait disparaître la seule et unique condition pouvant justifier le versement de l'indemnité par l'assureur, à savoir la perte d'exploitation puisque cette perte n'est plus. Le 'Protocole d'aide au maintien de l'activité des locataires-gérants lié à la situation exceptionnelle générée par la crise Covid' est produit aux débats. Il est rappelé dans ce protocole : - que la société TDA opère sur la moitié Est de la France, des activités de distribution de carburants, de boutiques et de restauration sur une cinquantaine d'aires de service du réseau autoroutier français dans le cadre de contrats signés avec des sociétés d'autoroutes ou avec les services de l'Etat ou des collectivités territoriales ; que les contrats dont la société TDA est attributaire sont considérés comme des autorisations d'occupation du domaine public, prévoyant la construction d'installations par la société et l'exploitation d'activités 7 jours sur 7, 24 heures sur 24, selon un cahier des charges découlant des obligations de service public fixées par l'Etat ; que la permanence d'exploitation des activités est une clause essentielle du contrat liant la société TDA à son concédant, et qu'en cas d'interruption, elle s'expose à des astreintes journalières et à une rupture de son contrat ; - que la société TDA a choisi de confier l'exploitation du fonds de commerce à une société exploitante sous le régime juridique de la location-gérance consentie moyennant le paiement par le locataire-gérant d'un loyer calculé en fonction des prévisions de chiffres d'affaires établies par activité sur une période portant sur l'exercice comptable de la société et afin de permettre au locataire-gérant de dégager un fonds de roulement positif pour la durée de l'exercice comptable; - que la crise covid et les mesure administratives de fermeture de la restauration ont provoqué une diminution drastique de l'activité des locataires-gérants ; que le capital social des sociétés des locataires-gérants étant modique, la perte de plus de 50 % déclenchant les mesures prévues par l'article L.223-42 du code de commerce a été rapide ; que la société TDA étant tenue de maintenir l'exploitation de ses sites et devant assurer la survie de ses locataires-gérants, a apporté un concours financier aux sociétés afin que celles-ci ne soient pas placées en redressement judiciaire ou mises en liquidation car en cas de déclenchement de ces procédures, un administrateur judiciaire aurait été amené à gérer l'exploitation, ce qui n'est pas autorisé par les contrats passés entre TDA et ses concédants. Aussi, il a été décidé entre la société TDA et la société exploitante, la SARL Bardot : 'TDA a mis en place un gel des loyers à compter du déclenchement de la crise covid les loyers ont été facturés mais non prélevés afin de préserver la trésorerie de la Société. En fin d'exercice, soit le 30/09/2020, une étude conjointe de l'arrêté de gestion de fin d'exercice a été réalisée entre TDA et la Société. Le résultat de la Société s'avérant déficitaire à hauteur de - 201 800 € HT, malgré une gestion par le locataire gérant en bon père de famille, une subvention d'équilibre d'un montant de 201 000 € HT a été accordée à la Société par TDA. La Société a accepté, dès retour à meilleure fortune de ses comptes, le versement sur un ou plusieurs exercices d'ajustements de loyers à hauteur de ceux effectivement prélevés au titre de l'année 2019, année 'pré-covid' en fonction de son exploitation. Dans le cas où l'arrêté de compte des exercices post-2020 serait également déficitaire, toujours dans le cadre d'une gestion de la Société en bon père de famille et en fonction de l'indemnisation de sa perte d'exploitation par son assureur dans le cadre de son contrat multirisques, alors le montant serait reporté à l'exercice suivant. Cette disposition s'éteindra à la fin du contrat de location-gérance passé entre TDA et la Société sans pour autant entrer dans un solde de tous comptes.' L'expert judiciaire, Mme [I] [Y], expert-comptable, a considéré pour sa part que cette subvention avait pour vocation de couvrir une réduction d'activité, mais qu'elle ne couvrait pas que la période de sinistralité ; qu'en outre, cette subvention d'équilibre faisait l'objet d'une clause de retour à meilleure fortune qui entraînerait son reversement dès le retour à une situation favorable ; qu'elle ne pouvait donc pas être retenue pour le calcul du préjudice indemnisable. Il ressort de la lecture du protocole que la subvention litigieuse n'est pas une subvention d'exploitation, il a été prévu que les loyers restaient dûs mais que les prélèvements étaient gelés, leur paiement était reporté, non à une date précise, mais à l'occasion d'un retour à meilleure fortune. Elle doit être analysée comme une avance faite par la société TDA et le cabinet comptable de la SARL Bardot l'a comptabilisée en ce sens. Cette somme perçue au titre du protocole est soumise à une clause de retour à meilleur fortune et à remboursement en cas d'indemnisation de la perte d'exploitation par l'assureur. Aussi, le jugement sera confirmé en ce qu'il a énoncé qu'il ne serait pas tenu compte de la somme versée par le loueur de fonds de 201 000 euros pour le calcul de la marge brute à indemniser. sur la prise en compte des circonstances La SA AXA France IARD soutient qu'aux termes du contrat, le 'sinistre' n'est ni l'épidémie, ni le confinement général de la population, ni les conséquences d'une conjoncture dégradée liée à une crise sanitaire nationale, qui ne sont pas des événements garantis, mais uniquement la fermeture administrative dont les pertes d'exploitation sont les seules conséquences indemnisables ; que les pertes d'exploitation indemnisables doivent exclusivement résulter du sinistre garanti, soit en l'espèce d'une fermeture administrative puisqu'il s'agit de mobiliser l'extension de garantie 'suite à fermeture administrative' ; qu'il y a donc lieu de tenir compte du contexte épidémique lié au covid-19 qui aurait nécessairement eu pour effet d'entraîner une baisse du chiffre d'affaires de l'assuré, et ce, indépendamment de toute fermeture administrative de l'établissement concerné ; que ce contexte épidémique s'est traduit par la baisse générale significative de l'activité économique et par des restrictions de déplacement imposées à la population, et doit être pris en compte pour déterminer la réalité des dommages qui résultent exclusivement de la fermeture administrative ; qu'une étude réalisée en Suède démontre la baisse d'activité des restaurants qui n'ont pourtant fait l'objet d'aucune mesure administrative, à savoir une baisse de volume des ventes approchant les 40 %. Aussi, elle demande de prendre en compte un coefficient d'évolution du chiffre d'affaires de - 70,46 % sur la première vague et de - 41,26 % sur la seconde. Néanmoins, l'incidence du covid-19 ne peut être retenue à la fois comme cause de la fermeture administrative du restaurant de la SARL Bardot et comme facteur impactant son activité. L'épidémie et la fermeture administrative sont liées par la définition même de la garantie et par les dommages qui en résultent puisque l'épidémie est la cause de la fermeture administrative. Au surplus, les facteurs externes invoqués par la SA AXA France IARD ne sont nullement définis dans les conditions générales et exposeraient les assurés à des limitations d'indemnisation arbitraires. Aussi, les conséquences de l'épidémie telles qu'une baisse de fréquentation ne constituent pas des facteurs pouvant être retenus pour réduire la marge brute. Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a énoncé qu'il n'y avait pas lieu de retenir les conséquences de l'épidémie de covid-19 pour calculer la perte d'exploitation à indemniser. sur la prise en compte des aides reçues de l'Etat Le tribunal a retenu que les aides de l'Etat devaient être déduites du dommage indemnisable au titre de la perte d'exploitation. La SARL Bardot sollicite une infirmation sur ce point. Elle fait valoir que les aides perçues au titre du fonds de solidarité ne doivent pas être prises en compte parce que - l'aide financière prend la forme d'une subvention attribuée par décision du ministre de l'action et des comptes publics, et doit être enregistrée en subvention d'exploitation; pour la détermination du chiffre d'affaires, il n'est pas tenu compte des subventions d'aides publiques perçues par l'entreprise ; aux termes des recommandations de la Fédération Française de l'Assurance à laquelle AXA fait partie, le calcul de la marge brute doit se faire sur les seuls comptes 70, 71 et 72 du plan comptable, et pas sur le compte 74 ; ces recommandations sont reprises dans les documents contractuels d'ICS et il convient de retenir cette définition telle que prévue au contrat ; - les aides versées par l'Etat visent à couvrir les frais fixes des entreprises concernées et non la perte de marge indemnisable par AXA ; - les conditions d'éligibilité au fonds de solidarité prévoient que les commerçants n'ont droit au fonds de solidarité qu'à la condition que les charges fixes ne soient pas prises en charge par d'autres sources, telles que les assurances ; rien ne semble indiquer que les restaurateurs ne sont pas susceptibles d'avoir à rembourser le montant perçu au titre du fonds de solidarité ; - enfin, ces aides sont l'expression de la solidarité de la nation envers les entreprises en difficultés, et une prestation de solidarité ne peut avoir de caractère indemnitaire. Sur ce : L'expert a, en page 10 de son rapport, rappelé les dispositions contractuelles concernant les pertes d'exploitation, à savoir : 1) les conventions spéciales 'Périls dénommés avec volet tous dommages sauf' : - le chapitre VIII (Pertes d'exploitation) traite des pertes résultant de la réduction du chiffre d'affaires pendant la période d'indemnisation. Il définit la marge brute annuelle par la différence entre : d'une part le total chiffre d'affaires, production stockée et production immobilisée (N°70-71-72) ; et d'autre part, les achats de marchandises et matières, emballages, variations de stocks, rabais remises et frais de transport (N°601, 602, 603, 607, 609 et 624). Le taux de marge brute est le rapport entre la marge brute annuelle et le chiffre d'affaires calculé comme ci-dessus. Le montant des dommages et intérêts liés à la baisse de chiffre d'affaires et donnant lieu à indemnité est calculé ainsi : ([chiffre d'affaires en l'absence de sinistre]-[chiffre d'affaires réel]) x taux de marge brute. - le chapitre IX (Frais supplémentaires additionnels) prévoit l'indemnisation des frais supplémentaires additionnels d'exploitation, c'est à dire : les frais nécessairement exposés pendant la période d'indemnisation, au-delà des charges normales de l'exploitation (frais généraux, provisions et amortissements) en l'absence de sinistre, en vue de maintenir les résultats des activités au niveau qui aurait été obtenu si le sinistre ne s'était pas produit ; le dommage correspond aux frais exposés nécessaires pour maintenir pendant la période d'indemnisation, le niveau de chiffre d'affaires qui aurait été obtenu en l'absence de sinistre ; mais doivent être retranchés la portion des charges normales que l'entreprise, du fait du sinistre, cesserait de payer pendant la période d'indemnisation au titre de l'exploitation assurée, et les indemnités versées par AXA au titre des autres garanties. 2) les conditions particulières : - le chapitre VIII (Pertes d'exploitation) précise que la garantie s'applique pendant une période d'indemnisation de 12 mois, avec une franchise de 3 jours calendaires ; - le chapitre XVI annexe 4 (fermeture administrative) précise que la garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré lorsque la décision administrative est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'une épidémie... Cependant ce même chapitre limite la garantie à une durée maximum de trois mois, et à 50 x la valeur en euros de l'indice du contrat. Il est constaté en premier lieu que la SARL Bardot sollicite une indemnisation qui ne tient pas compte de toutes les aides perçues de l'Etat (10 700 euros sur la première période et 9 374 euros sur la seconde). L'expert judiciaire a expliqué, s'agissant tout d'abord des frais de personnel, qu'ils ont été réduits du montant de l'indemnité pour activité partielle qui a été perçue à hauteur de 46 898 euros ; que cette indemnité ne devait être prise en compte que pour la partie de l'indemnité couvrant les seuls salaires afférents à l'activité restauration, et pour la seule période couverte au titre de la sinistralité. Retenant une approche prorata temporis en fonction de la part que représente l'activité de restauration dans l'activité totale de l'établissement, elle a obtenu un montant de 10 700 euros pour la période du 15 mars au 31 mai 2020, et de 9 200 euros pour la période du 1er novembre 2020 au 28 février 2021 (4 600 + 4 600). S'agissant des autres aides perçues, l'expert a exposé que le Prêt Garanti par l'Etat (PGE) n'avait pas à être pris en compte car il ne s'agit pas de subventions mais d'avances remboursables. Elle a indiqué ensuite que le fonds de solidarité accordé en novembre 2020 concernait l'ensemble de la société, il s'était élevé à 1 500 euros : selon la même méthode, l'expert l'a retenue à hauteur de 24 % (taux moyen), soit pour un montant de 360 euros. Puis, elle a pris en compte : - l'exonération des cotisations URSSAF d'octobre 2020 : 2 604 euros x 41 % = 1 068 euros ; - l'aide au paiement cotisations URSSAF d'octobre 2020 : 6 911 euros x 41 % = 2 833 euros ; - l'aide CPSTI du régime social des indépendants : 1 250 euros x 41 % = 513 euros. Le médiateur de l'Assurance, dans son rapport présenté au ministre de l'Economie, des Finances et de la Relance le 8 juillet 2021, a été interrogé sur la question de la déduction ou non des subventions versées par l'Etat de l'indemnité versée au titre de la perte d'exploitation. Celui-ci a indiqué : 'Dans cette situation de crise sanitaire inédite, le gouvernement a mis en place un fonds de solidarité exceptionnel visant à aider financièrement les entreprises en difficultés en raison d'une perte d'exploitation. Très naturellement la problématique consistant à savoir si ces aides doivent être déduites des indemnités accordées au titre de la perte d'exploitation a été soumise à nos services. Nos propositions de solution ont été rendues sur le fondement du principe indemnitaire de l'article L.121-1 du code des assurances disposant : 'L'assurance relative aux biens est un contrat d'indemnité ; l'indemnité due par l'assureur à l'assuré ne peut pas dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre'. Ce principe implique donc que l'indemnité due par l'assureur ne peut pas dépasser les pertes réelles subies par l'assuré dans le cadre d'un sinistre. Aussi, si l'assuré a reçu une indemnité par le biais du fonds de solidarité mis en place par l'Etat pour palier à sa perte d'exploitation, alors l'assureur est fondé à déduire cette aide lors de l'estimation du préjudice.' (Pièce n°14 de l'appelante). Dans ces circonstances, il y a lieu de tenir compte des aides d'Etat octroyées aux entreprises pour faire face aux conséquences sur leur activité des mesures prises par les autorités pour lutter contre la propagation du virus, et notamment de l'allocation partielle d'activité et de l'exonération de charges sociales sur ces salaires, ainsi que des aides d'Etat dans le cadre du fonds de solidarité. Il est nécessaire de prendre en compte ces éléments pour déterminer le quantum de l'indemnité d'assurance dès lors que la SARL Bardot n'a pas supporté le coût des salaires et des charges salariales pris en charge par l'Etat dans le cadre du dispositif de chômage partiel, et que l'absence de déduction des aides et subventions conduirait à une double indemnisation de l'assurée, contraire au principe indemnitaire de l'article L.121-1 du code des assurances. Contrairement à ce que soutient la SARL Bardot, l'aide du fonds de solidarité est une aide circonstanciée, liée à la conjoncture économique et a pour vocation à pallier la perte de chiffre d'affaires subie. Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a retenu qu'il y avait lieu de déduire les aides d'Etat du dommage indemnisable au titre de la perte d'exploitation. sur la détermination de la perte de chiffre d'affaires et la perte de marge A titre liminaire, il est constaté que les parties sont d'accord sur les périodes d'indemnisation, à savoir du 15 mars au 31 mai 2020, et du 1er novembre 2020 au 31 janvier 2021. Selon la SARL Bardot, il convient pour déterminer les indemnités dues par l'assureur, de retenir les montants relevés par l'expert (sans intégrer les aides encaissées au titre des aides de l'Etat : ce point a été traité dans le paragraphe ci-dessus). La SA AXA France IARD ne remet pas en cause les montants de pertes de chiffres d'affaires retenus par l'expert, à savoir 230 000 euros sur la première période, et 80 700 euros sur la seconde période. Toutefois, s'agissant de la perte de marge retenue à hauteur de 77 % par l'expert, elle estime qu'il doit être ramené à 66,05 % en raison d'un taux de charges variables économisées de 10,95 %. Elle souhaite attirer l'attention de la cour sur la variabilité des postes 'redevance restauration' et 'redevance autoroute' ; que la 'redevance restauration' correspond à 3 % du chiffre d'affaires Restauration, soit une variabilité à 100 % de ce poste ; que parallèlement, il existe une économie forte sur le poste 'redevance autoroute' sur l'exercice clos au 30 septembre 2020, économie qui représente 3% du chiffre d'affaires ; qu'il ressort de cette analyse un taux de charges variables économisées qui représente 7,95 % + 3% du chiffre d'affaires Restauration. L'expert judiciaire, après avoir rappelé la définition de la marge brute annuelle dans le contrat d'assurance (la différence entre le total de chiffre d'affaires [comptes n°70-71-72] et les achats de marchandises et matières, emballages, variations de stocks, rabais remises ainsi que les frais de transport), a conclu que le taux de marge brute globale de l'établissement était très stable, à savoir 66 % sur quatre ans ; qu'il en allait de même pour la marge brute relative à la seule activité restauration dont la moyenne ressortait à 77 %. Il a ensuite exposé que les conventions spéciales dans leur chapitre IX relatif aux frais supplémentaires additionnels prévoyaient l'indemnisation de ces frais, mais devaient être retranchés 'la portion des charges normales que l'entreprise, du fait du sinistre, cesserait de payer pendant la période d'indemnisation au titre de l'exploitation assurée'. Il ressort de son analyse exposée en annexe D06, et notamment D09, du rapport d'expertise, que le taux de charges variables économisés ressort à 3 %, son analyse 'différ(ant) un peu de celle de l'expert de Me [O]'. Ainsi, le taux de perte de marge est de 74 % après correction compte tenu d'un taux de frais variables de 3%. Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la SA AXA France IARD à verser à la SARL Bardot la somme de 169 326 euros, cette sommes correspondant à une perte d'exploitation de 209 326 euros après déduction de la provision reçue de 40 000 euros, soit une de 159 500 euros pour la période du 15 mars au 31 mai 2020 et une somme de 50 326 euros sur la période du 1er novembre 2020 au 31 janvier 2021, après déduction des aides de l'Etat. La condamnation sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2021, date de l'assignation délivrée par la SARL Bardot, les intérêts échus dûs pour une année entière seront capitalisés. - Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive L'article 910-4 du code de procédure civile énonce qu'à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Si la SARL Bardot avait formé une demande de dommages et intérêts pour résistance abusive à hauteur de 25 000 euros devant le tribunal de commerce, elle n'a pas repris cette demande dans ses premières conclusions devant la cour, où elle concluait simplement au débouté de la SA AXA France IARD de l'intégralité de ses demandes, et sollicitait sa condamnation à une indemnité au titre de l'article 700 du code procédure civile, et aux dépens. Dans ses conclusions notifiées le 11 janvier 2024, elle a ajouté une demande de dommages et intérêts à hauteur de 25 000 euros pour résistance abusive. Outre qu'aucune motivation ne soutient cette demande, elle n'est pas née postérieurement aux premières conclusions, de la survenance ou de la révélation d'un fait. Par conséquent, cette demande doit être déclarée irrecevable. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Succombant à l'instance, la SA AXA France IARD sera condamnée aux dépens d'appel, et à payer à la SARL Bardot une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ; Rejette la demande visant à voir prononcer la nullité des jugements rendus par le tribunal de commerce de Montluçon des 10 et 23 mars 2023 ; Déclare irrecevable la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la SARL Bardot dans ses conclusions récapitulatives du 11 janvier 2024 ; Confirme le jugement du tribunal de commerce de Montluçon du 10 mars 2023 et son jugement rectificatif du 24 mars 2023, en ce qu'ils ont : - condamné la SA AXA France IARD à porter et payer, en deniers ou quittances valables, à la SARL Bardot la somme de 169 326 euros au titre de la garantie pertes d'exploitation ; - condamné la SA AXA France IARD à payer à la SARL Bardot la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens, ce comprenant les frais d'expertise et les frais de greffe liquidés à la somme de 181,87 euros ; Infirme le surplus des dispositions des jugements déférés ; Statuant à nouveau, Dit que la condamnation de la SA AXA France IARD à payer à la SARL Bardot la somme de 169 326 euros portera intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2021, avec capitalisation des intérêts échus ; Condamne la SA AXA France IARD à payer à la SARL Bardot la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SA AXA France IARD aux dépens d'appel. Le Greffier La Présidente