Cour d'appel, 31 janvier 2023. 22/00497

ARRÊT N° FD/SMG COUR D'APPEL DE BESANÇON ARRÊT DU 31 JANVIER 2023 CHAMBRE SOCIALE Audience publique du 29 novembre 2022 N° de rôle : N° RG 22/00497 - N° Portalis DBVG-V-B7G-EPXJ S/appel d'une décision du Pole social du TJ de VESOUL en date du 18 février 2022 Code affaire : 88B Demande d'annulation d'une mise en demeure ou d'une contrainte APPELANTE Société [3], sise [Adresse 2] représentée par Me Damien DECOLASSE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, présent INTIMEE URSSAF DE FRANCHE-COMTE sise [Adresse 1] représentée par Me Séverine WERTHE, avocat au barreau de BESANCON, présente COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats du 29 Novembre 2022 : Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller Mme Florence DOMENEGO, Conseiller qui en ont délibéré, Mme MERSON GREDLER, Greffière lors des débats Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 31 Janvier 2023 par mise à disposition au greffe. ************** FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : La SAS [3] , immatriculée auprès de l'URSSAF DE FRANCHE-COMTÉ (URSSAF) depuis le 1er janvier 2008 en qualité d'employeur du régime général, a fait l'objet d'un contrôle multi-établissements par l'URSSAF DU LIMOUSIN portant sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017. Suite à la lettre d'observations en date du 21 octobre 2019, la SAS [3] a transmis à l'URSSAF des observations par courrier du 15 novembre 2019 afin de contester le chef de redressement n° 5 PARTICIPATION-RÉPARTITION-MODALITÉS relevé par le contrôleur. Dans son courrier du 20 décembre 2019, l'URSSAF a maintenu le point de redressement et, par mise en demeure adressée le 15 janvier 2020, a invité la société à s'acquitter d'une somme de 150 769 euros au titre du redressement sur les cotisations sociales et la somme de 17 142 euros au titre des majorations de retard. A titre conservatoire, la SAS [3] a acquitté la somme de 150 769 euros le 12 février 2020. Le 9 mars 2020, la SAS [3] a contesté ce redressement devant la commission de recours amiable et en l'absence de réponse, a saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Vesoul le 9 juin 2020. Le 25 mars 2021, la commission de recours amiable a rejeté la demande de la SAS [3] et maintenu le redressement critiqué. Par jugement en date du 18 février 2022, le tribunal judiciaire de Vesoul a : - déclaré que le redressement au titre de l'année 2016 n'était pas prescrit - confirmé le redressement opéré par l'URSSAF du LIMOUSIN à la SAS [3] - confirmé la mise en demeure du 21 octobre 2019 émise par l'URSSAF de FRANCHE COMTE à l'encontre de la SAS [3] - débouté la SAS [3] de ses demandes - condamné la SAS [3] à payer à l'URSSAF DE FRANCHE COMTE la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - condamné la SAS [3] aux dépens. Par lettre recommandée en date du 17 mars 2022, la SAS [3] a relevé appel de cette décision. Dans ses dernières écritures reçues le 7 novembre 2022, soutenues à l'audience, la SAS [3] demande à la cour de : - infirmer le jugement en toutes ses dispositions - juger que le redressement au titre de l'année 2016 est prescrit - annuler la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable de l'URSSAF DE FRANCHE COMTE du 25 mars 2021, la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable, la mise en demeure du 15 janvier 2020 et plus généralement, les redressements entrepris - condamner l'URSSAF à lui rembourser l'ensemble des règlements intervenus le 12 février 2020 d'un montant global de 150 769 euros - condamner l'URSSAF à lui payer les intérêts légaux à compter des règlements du 12 février 2020 et en ordonner la capitalisation - annuler la décision de rejet de la commission de recours amiable née suite à sa saisine due 9 mars 2020 et faire droit à la demande de remise gracieuse des majorations de retard figurant à la mise en demeure du 15 janvier 2020 maintenues à hauteur de 9 906 euros - débouter l'URSSAF de l'ensemble de ses demandes - condamner l'URSSAF à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - condamner l'URSSAF DE BOURGOGNE FRANCHE COMTE aux dépens. A l'appui de son appel, la SAS [3] soutient à titre liminaire que le redressement au titre de l'année 2016 est prescrit dès lors que l'article R 243-59 alinéa 4 du code de la sécurité sociale a été déclaré entaché d'illégalité par le Conseil d'Etat le 2 avril 2021 et que l'URSSAF ne peut plus s'en prévaloir pour justifier de la suspension du délai de prescription, sous peine de méconnaître l'exigence de sécurité juridique et le droit de propriété garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Sur le fond, la SAS [3] fait valoir que l'URSSAF a procédé au redressement pour les années 2016 et 2017, au regard de quelques erreurs commises par l'entreprise dans le versement de la participation, alors même qu'un salarié sur les 900 que comptait l'entreprise a été irrégulièrement exclu du bénéfice de la répartition et que cette erreur, commise en toute bonne foi en raison de son statut de VRP multi-cartes, ne pouvait remettre en cause le caractère collectif de la participation et conduire à la requalification en salaire des réserves spéciales de participation réparties entre les salariés, au surplus par le biais d'une 'reconstitution en brut'. Dans ses dernières écritures reçues le 18 novembre 2022, l'URSSAF DE FRANCHE COMTE demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions - débouter la SAS [3] de l'ensemble de ses demandes - condamner la SAS [3] à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code d procédure civile - condamner la SAS [3] aux dépens. A l'appui, l'URSSAF fait valoir principalement que le délai de prescription est suspendu entre la date de réception de la lettre d'observation et la date d'envoi de la mise en demeure ; qu'elle a en conséquence bien engagé sa demande dans le délai de trois ans requis et que sa créance n'est pas prescrite ; que les critères de répartition de la réserve spéciale de participation n'ont cependant pas été respectés ; que les 'retraitements' ont eu un impact direct sur le calcul des droits d'un nombre très significatif de salariés ; que la totalité des sommes allouées aux salariés doit dès lors être intégrée dans l'assiette de cotisations prévue à l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale et que le chef de redressement n° 5 est en conséquence parfaitement valide. MOTIFS DE LA DÉCISION : - sur la prescription : Aux termes de l'article L 244-3 du code de la sécurité sociale, les cotisations et contributions sociales se prescrivent par trois ans à compter de la fin de l'année civile au titre de laquelle elles sont dues. Dans le cas d'un contrôle effectué en application des dispositions de l'article L 243-7 du code de la sécurité sociale, le délai de prescription des cotisations, contributions, majorations et pénalités de retard est suspendu pendant la période contradictoire mentionnée à l'article L 243-7-1 A du même code, laquelle débute à compter de la réception de la lettre d'observations. En l'espèce, la SAS [3] soutient que les cotisations et contributions échues pour l'année 2016 sont prescrites, à défaut pour l'URSSAF d'une part d'avoir engagé son action avant le 31 décembre 2019, et d'autre part, de pouvoir se prévaloir de la suspension de prescription prévue à l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n ° 2017-1409 du 25 septembre 2017, compte-tenu de l'illégalité dudit texte et des atteintes que l'application de ce dernier porterait au principe de sécurité juridique et au droit de propriété garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme. La SAS [3] fait grief aux premiers juges d'avoir écarté ses moyens au motif qu'il ' ne leur appartenait pas de se prononcer sur la légalité d'un texte réglementaire' et que 'la réponse de l'URSSAF le 20 décembre 2019 et la mise en demeure adressée le 15 janvier 2020, soit quinze jours après la dernière communication entre les parties, avaient été cependant suffisamment promptes pour ne pas contrevenir à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme' et pour ne pas déclarer prescrites les cotisations et contributions échues pour l'exercice 2016. Si l'URSSAF a procédé à son contrôle conformément aux règles prévues à l'article R 243-59 - IV du code de la sécurité sociale, lequel prévoyait à cette date dans son alinéa 4 'que la période contradictoire prévue à l'article L 243-7-1 A prenait fin à la date d'envoi de la mise en demeure', ce texte a cependant été déclaré entaché d'illégalité par le Conseil d'Etat dans sa décision du 2 avril 2021 n° 444731, de telle sorte que le terme de la période de suspension de prescription, qu'ouvrait la période contradictoire posée par l'article L 243-7-1 A du code de la sécurité sociale, ne saurait être fixé à la date d'envoi de la mise en demeure, comme revendiqué par l'intimée. Une telle détermination reviendrait effectivement à permettre aux organismes chargés du recouvrement des cotisations sociales de prolonger, sans limitation de durée, la suspension de la prescription des cotisations et contributions sociales. Pour autant, la décision du Conseil d'Etat ne remet pas en cause l'existence même de cette période contradictoire et des conséquences relatives à la prescription qui lui sont attachées par les articles L 244-3 et L 243-7-1A du code de la sécurité sociale. L'article R 243-59 IV alinéa 4 a par ailleurs été abrogé par le décret n° 2019-1050 du 11 octobre 2019 pour les contrôles engagés à compter du 1er janvier 2020, date à laquelle a été substitué un nouveau terme du délai de suspension de la prescription devant être fixé, soit à l'issue des délais prévus à l'article R 243-59 - III alinéa 8, soit à la date d'envoi de la réponse de l'agent chargé du contrôle, nouvelles dispositions dont il n'est pas démontré qu'elles aient fait l'objet d'un recours devant la juridiction administrative. En conséquence, si la lettre d'observation émise le 21 octobre 2019 a ouvert la période contradictoire et a de fait suspendu la prescription afférente aux cotisations et contributions pour les exercices 2016 et 2017, cette dernière doit être considérée, par analogie avec les nouvelles dispositions mises en place à compter du 1er janvier 2020, comme s'étant achevée à la date du dernier acte contradictoire auquel l'employeur pouvait répondre, soit en l'espèce le courrier de l'URSSAF du 20 décembre 2019. Il s'en déduit que la prescription des cotisations et contributions dues pour l'exercice 2016 expirait non pas le 31 décembre 2019, mais le 1er mars 2020 et n'était en conséquence pas acquise lors de l'envoi le 15 janvier 2020 de la mise en demeure, laquelle a interrompu la prescription. C'est donc à raison que les premiers juges ont rejeté la fin de non-recevoir et déclaré non-prescrites les cotisations et contributions dues pour l'exercice 2016. - sur le bien-fondé du recours : Aux termes de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, par référence à l'article L 136-1-1 du même code, pour le calcul des cotisations, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion d'un travail. L'article L 3325-1 du code du travail prévoit cependant que les sommes allouées aux salariés au titre de la participation dans les conditions fixées par les règles qui la régissent sont exonérées de cotisations de sécurité sociale, sous réserve que ces dernières aient été distribuées conformément à l'accord l'instituant déposé auprès de l'autorité administrative. ( Cass 2ème civ- 17 décembre 2015 n° 14-29.191). Un accord de participation détermine en effet les conditions dans lesquelles la réserve spéciale de participation est répartie entre les salariés, en application de l'article L 3324-1 du code du travail. L'article L 3342-1 du code du travail rappelle cependant que la participation présente un caractère nécessairement collectif, dont l'irrespect conduit à la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales de l'ensemble des droits versés. En l'espèce, la SAS [3] a versé à son personnel, en application d'un accord d'entreprise datant du 30 mars 2015 et déposé auprès de la DIRECCTE, pour les exercices 2015 et 2016 : - 50 % de la réserve proportionnellement au temps de présence au cours de l'exercice - 50 % de la réserve proportionnellement aux salaires bruts de chaque bénéficiaire au cours de l'exercice considéré. Or, l'URSSAF a relevé des anomalies en matière de répartition du temps de présence et de répartition sur les salaires, l'ayant conduite à procéder au redressement litigieux. La lettre d'observations du 21 octobre 2019 note ainsi que : - 's'agissant des modalités de répartition proportionnellement au temps de présence des sommes distribuées, des 'retraitements' non prévus dans l'accord ont été pratiqués par l'entreprise de manière aléatoire et/ou subjective eu égard aux notions de temps de travail effectif d'une part et d'absences, rémunérées ou non, d'autre part' : exemples : - les absences liées à l'exercice du droit de grève ou les absences 'enfants malades' pourtant non constitutives de temps de travail effectif , y compris si elles sont normalement rémunérées, n'ont pas été neutralisées - les absences AT-MP supérieures à un an ont été neutralisées pour leur valeur réelle soit une journée d'absence = une journée neutralisée au titre du temps de présence - les absences pour cause de maladie ordinaire , bien que normalement rémunérées pour la plupart d'entre elles compte-tenu du maintien de salaires prévu par la convention collective, ont été neutralisées pour leur valeur réelle, soit une journée d'absence = une journée neutralisée au titre du temps de présence - les absences 'pénalisantes' ( maladie, absences non-autorisées) des salariés à temps partiel n'ont été neutralisées qu'au prorata de la durée du travail des intéressés - 's'agissant des modalités de répartition proportionnellement aux salaires bruts des sommes distribuées, la quote-part des indemnités de prévoyance complémentaire correspondant au financement patronal du risque incapacité, versée aux salariés en cas de maladie, a été déduite à tort du salaire brut servant au calcul des droits de intéressés'. L'URSSAF a observé qu'outre ces 'retraitements' qui ont concerné 250 personnes en 2016 (soit 25% de l'effectif) et 150 personnes en 2017 ( soit 17 % de l'effectif), trois personnes ont été exclues en 2017 du bénéfice de la participation et une personne sur les deux exercices. La SAS [3] ne conteste pas avoir commis des erreurs. Elle justifie cependant que ces dernières ont porté sur des sommes dérisoires ou très limitées, citant en ce sens les exemples de M. [L] ( gréviste en 2015 ayant perçu une 'surprime' de 4,19 euros sur les 1 392,37 euros reçus au titre de la participation) et de M. [O] ( ayant perçu une surprime de 2 euros pour absence-enfant malade) et produit un tableau pour chaque exercice détaillant les écarts entre les primes perçues et celles réellement dues après prise en compte des observations de l'URSSAF sur la durée de présence effective et sur la rémunération. Or, il résulte de ces tableaux précis et parfaitement exploitables qu'à l'exception de huit salariés (M. [X], Mme [B], Mme [W], M. [N], M. [D] [A], Mme [C], Mme [P] et M. [F]) pour l'exercice 2015 et de cinq salariés (M. [X], M. [M], M. [J], Mme [W] et M. [N]) pour l'exercice 2016, les écarts constatés sont très faibles. Les sommes 'oubliées' pour les salariés ci-dessus cités ressortent par ailleurs comme particulièrement limitées ( 4,81 euros pour M. [M], 30,06 euros pour Mme [B], 55,37 euros pour M. [D]) à l'exception de M. [X], pour lequel la prime de participation éludée s'élevait à 1 062,79 euros en 2016 et à 393,42 euros en 2017. Comme le soulève à raison l'appelante, cette dernière n' a écarté aucune catégorie de salariés et n'a exclu de la répartition qu'un nombre très réduit de salariés, manifestement inférieur à 5 % des salariés entrant dans le champ de l'accord ( 900 personnes) de telle sorte qu'elle peut utilement solliciter de voir limiter la rectification à la seule fraction des versement individuels indûment perçus. La SAS [3] rappelle en ce sens à juste titre, en se référant au Guide de l'Epargne salariale rédigé sous l'égide des ministères du travail, des affaires sociales, des finances et de l'économie, et à la circulaire SOC - X0508715C du 14 septembre 2005 relative à l'épargne salariale, que lorsque le nombre de salariés exclus est très réduit, qu'il s'agit d'un premier contrôle révélant cette irrégularité et que l'employeur est de bonne foi, l'ensemble des primes non-versées n'est pas réintégré dans la base de calcul des cotisations et que la régularisation est limitée à la fraction des versements indûment perçus. Si l'URSSAF, qui reconnaît cette 'tolérance' dans ses écritures, en conteste cependant l'application au cas présent, elle ne rapporte cependant la preuve ni de la mauvaise foi de l'employeur, alors que la bonne foi se présume en application de l'article 2268 du code civil, ni de l'existence préalable d'un précédent contrôle ayant déjà révélé cette irrégularité. Elle ne justifie pas plus que la répartition faite de l'épargne salariale, telle que détaillée par l'employeur dans ses deux tableaux, aurait été contraire aux principes de proportionnalité et d'équité ci-dessus rappelés et aurait méconnu ainsi le caractère collectif imposé par l'article L 3342-1 du code du travail. Le redressement opéré par l'URSSAF devait donc être limité à la rectification de la seule fraction des versement individuels indûment perçus et non conduire à réintégrer l'ensemble des droits versés dans la base de calcul des cotisations sociales, comme l'URSSAF l'a improprement effectué. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et le chef de redressement n° 5 PARTICIPATION-RÉPARTITION-MODALITÉS sera annulé, ainsi que la mise en demeure subséquente. L'URSSAF sera condamnée à rembourser à l'appelante la somme de 150 769 euros versée à titre conservatoire le 12 février 2020 au titre de ce chef de redressement. - sur les autres demandes : Ces sommes ne porteront cependant intérêts au taux légal qu'à compter de la demande faite en justice, soit le 11 juin 2020, en application de l'article 1352-7 du code civil, à défaut pour la SAS [3] de démontrer la mauvaise foi de l'organisme social. La capitalisation des intérêts sera ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a statué sur les frais irréptibles et les dépens. Partie perdante, l'URSSAF sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à la SAS [3] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt rendu contradictoirement, par mise à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré : Infirme le jugement du tribunal judiciaire de Vesoul en date du 18 février 2022, sauf en ce qu'il a déclaré non-prescrit le redressement au titre de l'année 2016 Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Annule le chef de redressement n° 5 PARTICIPATION-RÉPARTITION-MODALITÉS de la lettre d'observations du 21 octobre 2019 et la mise en demeure subséquente du 15 janvier 2020 Condamne en conséquence l'URSSAF DE FRANCHE COMTE à rembourser à la SAS [3] la somme de 150 769 euros versée à titre conservatoire le 12 février 2020 au titre de ce chef de redressement Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 11 juin 2020 Ordonne la capitalisation des intérêts à compter du 11 juin 2021, selon les règles prévues à l'article 1343-2 du code civil Déboute la SAS [3] de ses autres demandes Condamne l'URSSAF DE FRANCHE COMTE à payer à la SAS [3] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Condamne l'URSSAF DE FRANCHE COMTE aux dépens de première instance et d'appel et la déboute de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le trente et un janvier deux mille vingt trois et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et Mme MERSON GREDLER, Greffière. LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,