Cour d'appel, 15 septembre 2022. 22/00113

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT SUR APPEL D'UNE ORDONNANCE DE REFERE DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/ MA Rôle N°22/00113 N° Portalis DBVB-V-B7G-BIUHO [W] [S] épouse [E] C/ [M] [B] [X] [Z] Copie exécutoire délivrée le : 15/09/2022 à : - Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON - Me Jean-Michel GARRY de la SELARL GARRY ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du Conseil de Prud'hommes de TOULON en date du 14 décembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00103. APPELANTE Madame [W] [S] épouse [E], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON INTIME Monsieur [M] [B], représenté par Monsieur [X] [Z] pris en qualité de tuteur demeurant [Adresse 1], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Jean-Michel GARRY de la SELARL GARRY ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Mariane ALVARADE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Mariane ALVARADE, Conseiller Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022 Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE Mme [W] [S], épouse [E] a été engagée par M. [M] [B], représenté par son tuteur, M. [T] [R], en qualité d'assistante morale et physique auprès d'un majeur protégé handicapé, à compter du 1er octobre 2012, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, moyennant un salaire horaire net de 9 euros, à raison de 21 heures par semaine réparties à la convenance du majeur. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur. Suivant ordonnance du juge des tutelles du 2 octobre 2017, M. [X] [Z] a été désigné aux lieu et place de M. [R]. Le 20 novembre 2017, le contrat de travail de Mme [E] a été suspendu pour maladie. Suivant requête du 12 août 2021, Mme [E] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes afin de solliciter la condamnation de M. [B], représenté par son tuteur, à lui payer à titre provisionnel une somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, d'ordonner, sous astreinte, la remise de ses bulletins de salaire depuis le mois de décembre 2017 ainsi que de justifier du déclenchement du régime de prévoyance. Suivant ordonnance de référé du 14 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Toulouse a dit n'y avoir lieu à référé et a invité les parties à mieux se pourvoir, relevant l'existence d'une contestation sérieuse, d'une part, et l'absence d'urgence, d'autre part. Mme [E] a interjeté appel de cette décision le 4 janvier 2022 dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées. Parallèlement, elle a introduit une action au fond, formulant des demandes identiques à celles présentées en référé. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 10 février 2022, Mme [E], appelante, demande à la cour de : «'- réformer l'ordonnance de référé dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau, vu les dispositions des articles 1103, 1104 et suivants du code civil, vu les dispositions des articles L1222-1 et suivants du code du travail, - condamner M. [M] [B] pris en la personne de son représentant légal, M. [X] [Z], tuteur, à lui payer à titre provisionnel : 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, - ordonner à M. [M] [B] pris en la personne de son représentant légal, M. [X] [Z], tuteur, d'avoir à lui remettre : les bulletins de paye depuis le mois de décembre 2017 inclus à ce jour, la preuve du déclenchement du régime de prévoyance à son bénéfice, et ce sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du rendu de la décision, - condamner M. [M] [B] pris en la personne de son représentant légal, M. [X] [Z], tuteur, à lui payer la somme de 1200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.'» Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 15 mars 2022, M. [M] [B], représenté par son tuteur, M. [X] [Z], intimé, demande à la cour de: «' - confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par le Conseil de prud'hommes de TOULON en date du 14 décembre 2021 (N° RG R 21/00103 - N° Minute 21/178) en ce que la formation de référé s'est déclarée incompétente et a invité les parties à mieux se pourvoir; En conséquence ; A titre principal : - déclarer Mme [E] irrecevable en ses demandes, fins et prétentions pour défaut d'urgence, A titre subsidiaire : - débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions en tant que dirigées à l'encontre de M. [M] [B], représenté par son tuteur M. [X] [Z], en ce qu'il existe une contestation sérieuse, - condamner Mme [E] à payer à M. [M] [B], représenté par son tuteur M. [X] [Z], la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.'» L'affaire a été fixée à bref délai suivant ordonnance du 12 janvier 2022 à l'audience du 10 mai 2022. MOTIFS En application de l'article R.1455-5 du code du travail, dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. L'article R.1455-6 du code précité prévoit que la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. L'article R. 1455-7 du même code dispose que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier où ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'urgence n'est pas requise pour allouer une provision pourvu que l'existence de l'obligation ne soit pas sérieusement contestable. Mme [E] expose qu'à compter du 23 novembre 2017, date à laquelle l'employeur lui a établi l'attestation de salaire aux fins de bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociale, celui-ci ne lui a plus transmis aucun bulletin de paie, qu'il lui a imposé de prendre des congés payés à sa reprise, les 18 décembre 2017, 20 février 2018 et 21 mars 2018, que c'est dans ces conditions qu'elle a sollicité la communication de la convention collective nationale particulier employeur ainsi que des contrats prévoyance et retraite, qu'aux termes de son arrêt maladie le 12 septembre 2019, l'employeur n'a organisé aucune visite de reprise, ni n'a justifié avoir déclenché le régime de prévoyance. Sur la remise des bulletins de salaire Mme [E] fait valoir qu'en application des dispositions de l'article L 1226 - 1 du code du travail, elle peut prétendre à une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L3121-1 du code de la sécurité sociale égale à 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler pendant les 30 premiers jours et aux deux tiers de cette même rémunération pendant les 30 jours suivants, que l'article 19 de la convention collective nationale prévoit une indemnité d'incapacité complémentaire à celle de la sécurité sociale, réelle ou reconstituée, pour tout salarié justifiant de six mois d'ancienneté chez le même employeur quel que soit le nombre d'heures de travail effectué, que l'employeur ne lui a communiqué aucun bulletin de paie depuis la suspension de son contrat de travail, de sorte qu'elle n'est pas en mesure de vérifier que la part employeur a bien été maintenue. Elle sollicite la remise sous astreinte des bulletins de salaire depuis le mois de décembre 2017. M. [Z] fait valoir en réplique que la salariée produit une attestation de paiement des indemnités journalières pour la période du 2 janvier 2017 au 7 juillet 2021 faisant référence à deux périodes d'arrêt de travail, soit du 20 au 22 novembre 2017 et du 23 novembre 2017 au 12 septembre 2019, que s'il a reçu des avis d'arrêt de travail entre novembre 2017 et août 2020, il n'a plus eu aucune information de la part de la salariée à compter de cette date et à l'intérieur de la période précitée de 2017 à 2021, elle n'a pas justifié de la totalité de ses arrêts de travail. Il résulte de l'article R.1455-5 précité qu'en présence d'une situation d'urgence et d'un différend, des mesures de référé peuvent être prononcées en dépit de l'existence d'une contestation sérieuse. La salariée n'allègue, ni ne caractérise aucune urgence. La cour relève entre autres que l'employeur oppose l'absence de justification par la salariée dans les 48 heures des raisons de son absence conformément aux dispositions de l'article L 1226 ' 1 du code du travail, des manquements de sa part et l'impossibilité d'effectuer la moindre démarche du fait du service du CESU qui ne permet pas la déclaration de salarié absent pour congé ou maladie et la délivrance corrélative de bulletins de paie, ce dont il résulte qu'il existe une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés. Il appartiendra au juge du fond d'examiner les pièces qui lui seront soumises dans leur ensemble au regard des textes susvisés et d'ordonner la délivrance des bulletins de salaire. Sur le bénéfice du régime de prévoyance Mme [E] fait valoir qu'elle peut prétendre à une indemnité au titre de la prévoyance depuis la suspension de son contrat de travail, que l'employeur ne justifie pas des diligences effectuées ainsi que cela lui incombe en application de l'article 1353 alinéa 2 du code du travail, alors qu'elle a relancé ce dernier les 5 juin et 4 novembre 2019, par lettre recommandée puis par sommation interpellative, et qu'il lui revient de solliciter le décompte des versements des indemnités journalières afin de procéder au déclenchement du régime de prévoyance, qu'il y a lieu de lui ordonner d'avoir à justifier sous astreinte du déclenchement du régime de prévoyance. L'employeur fait valoir que si le salarié peut bénéficier sous condition d'indemnités complémentaires versées par l'IRCEM PREVOYANCE, au cas d'espèce, Mme [E] n'a pas justifié dans les 48 heures de son incapacité de travail au titre de plusieurs périodes de suspension et n'a plus transmis d'information depuis l'avis d'arrêt de travail du 10 août 2020 et se trouve donc en absence injustifiée et si elle soutient par ailleurs être dans une situation précaire, pour autant elle n'en fait pas la démonstration. Pour les mêmes motifs que précédemment, il n'y a pas lieu à référé alors qu'il n'est caractérisé aucune situation d'urgence et qu'il existe une contestation sérieuse opposée par l'employeur. Sur la demande de dommages et intérêts formulée à titre provisionnel Il convient de rappeler que la formation de référé peut accorder une provision au créancier dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. En raison des développements ci-avant, Mme [E] ne justifie pas suffisamment du préjudice fondant sa demande de dommages et intérêts, laquelle se heurte en cet état de référé à une contestation sérieuse et ne peut donc qu'être rejetée. Sur les frais irrépétibles et les dépens Il n'y a pas lieu en équité de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'appelante, qui succombe, supportera les dépens. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant, en matière de référé prud'homal, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, Confirme l'ordonnance déférée, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne Mme [W] [S], épouse [E] aux dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT