Cour d'appel, 08 février 2023. 23/00126

Ordonnance N°23/119 N° RG 23/00126 - N° Portalis DBVH-V-B7H-IWSU J.L.D. NIMES 07 février 2023 XsD [Z] alias [C] C/ LE PREFET DU GARD COUR D'APPEL DE NÎMES Cabinet du Premier Président Ordonnance du 08 FEVRIER 2023 Nous, Mme Chantal RODIER, Présidente de chambre à la Cour d'Appel de NÎMES, conseiller désigné par le Premier Président de la Cour d'Appel de NÎMES pour statuer sur les appels des ordonnances des Juges des Libertés et de la Détention du ressort, rendues en application des dispositions des articles L 742-1 et suivants du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit de l'Asile (CESEDA), assisté de Mme Emmanuelle PRATX, Greffière, Vu l'arrêté préfectoral portant obligation de quitter le territoire national en date du 22 novembre 2022 notifié le même jour, ayant donné lieu à une décision de placement en rétention en date du 4 février 2023, notifiée le même jour à 13h45 concernant : X se disant M. [K] [Z] alias [C] né le 09 Décembre 1990 à [Localité 1] (MAROC) de nationalité Marocaine Vu la requête reçue au Greffe du Juge des Libertés et de la Détention du Tribunal Judiciaire de Nîmes le 6 février 2023 à 10h16, enregistrée sous le N°RG 23/644 présentée par Mme le Préfet du Gard ; Vu l'ordonnance rendue le 07 Février 2023 à 11h21 par le Juge des Libertés et de la Détention du Tribunal de NÎMES, qui a : * Rejeté les exceptions de nullité soulevées ; * Ordonné pour une durée maximale de 28 jours commençant 48H après la notification de la décision de placement en rétention, le maintien dans les locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, de X se disant M. [K] [Z] alias [C] ; * Dit que la mesure de rétention prendra fin à l'expiration d'un délai de 28 jours à compter du 6 février 2023 à 13h45, Vu l'appel de cette ordonnance interjeté par X se disant M. [K] [Z] alias [C] le 07 Février 2023 à ; Vu l'absence du Ministère Public près la Cour d'appel de NIMES régulièrement avisé ; Vu la présence de Monsieur [E] [W], représentant le Préfet du Gard, agissant au nom de l'Etat, désigné pour le représenter devant la Cour d'Appel en matière de Rétention administrative des étrangers, entendu en ses observations ; Vu l'assistance de Monsieur [L] [D] arabe interprète en langue arabe inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel de Nîmes, Vu la comparution de X se disant M. [K] [Z] alias [C], régulièrement convoqué ; Vu la présence de Me Saâdia ESSAKHI, avocat de X se disant M. [K] [Z] alias [C] qui a été entendu en sa plaidoirie ; MOTIFS Monsieur [Z] alias [C] [K] a fait l'objet d'un arrêté de la Préfète de Gironde du 22 novembre 2022 lui faisant obligation de quitter le territoire avec interdiction de retour de 3 ans à compter de l'exécution de la décision et signalement aux fins de non-admission dans le système d'information Schengen pour la durée de l'interdiction de retour. Il a été interpellé à 14h25, présenté à l'officier de police judiciaire qui l'a placé en garde à vue et lui a notifié ses droits à 15h05. Son comparse a reçu notification de ses droits à 15h20. Les avis à avocats ont été effectués à 15h23 et 15h24. L'avis à parquet a été effectué à 15h30. Au cours de sa garde à vue, il a été interrogé également sur sa situation personnelle et administrative et la consultation des fichiers a permis de retrouver les alias. À l'issue de sa garde à vue, il lui a été notifié le 4 février 2023 à 13h45 un arrêté de la Préfète du Gard décidant de son placement en rétention administrative aux fins d'exécution de la mesure d'éloignement prise par la Préfète de Gironde, relecture faite par le truchement de l'interprète. Par requête du 5 février 2023, la Préfète du Gard a saisi le Juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nîmes d'une demande en prolongation de la mesure. Par ordonnance prononcée le 7 février 2023 à 11h21, le Juge des libertés et de la détention de Nîmes a rejeté les exceptions de nullité soulevées ainsi que les moyens présentés par Monsieur [Z] alias [C] [K] et ordonné la prolongation de sa rétention administrative pour vingt-huit jours. Monsieur [Z] alias [C] [K] a interjeté appel de cette ordonnance le 7 février 2023 à 16h31. Sur l'audience, Monsieur [Z] alias [C] [K] déclare être en France depuis 3 ou 4 mois, sans passeport et sans visa et être arrivé par l'Italie. Son avocat soutient que : - si la cour n'a pas l'arrêté de la Préfète de Gironde du 22 novembre 2022 portant obligation de quitter le territoire, mais seulement l'OQTF de l'autre gardé à vue, il n'y a pas de base légale au placement en rétention de son client ; - En première instance, c'est surtout sur le caractère illisible de la notification de l'OQTF que l'on s'est arrêté : le texte est illisible, on ne voit pas la signature de l'intéressé et il y a seulement la date et l'heure et une amorce de signature de l'interprète, sans mention de son nom. Le nom même de l'intéressé est très peu lisible. - L'absence de validité de la notification des droits attachés à cet arrêté entaché la procédure de nullité et cela lui fait nécessairement grief. Le représentant de la Préfecture demande la confirmation de l'ordonnance dont appel, en indiquant : - s'en rapporter à la décision de la cour s'agissant de l'OQTF, précisant que ce document était présent en première instance. - Sur l'illisibilité des notifications, il reprend l'absence de grief en ce que l'intéressé a reconnu que cette OQTF s'applique à lui même s'il dit qu'il n'avait pas très bien compris et précise qu'on a quand même la date et l'amorce de signature de l'interprète ; - convient qu'on l'on ne peut rien tirer de la notification de l'arrêté d'assignation à résidence qui ne comporte ni son nom ni aucune signature; - considère qu'il y a lieu de rejeter le moyen de nullité concernant l'avis à Parquet qui n'est pas tardif et intervient pour les deux personnes placées en garde à vue dans la même affaire après les notifications des droits faites successivement à chacun. SUR LA RECEVABILITE DE L'APPEL : L'appel interjeté le 7 février 2023 à 16h31 par Monsieur [Z] alias [C] [K] à l'encontre d'une ordonnance du Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de Nîmes prononcée en sa présence le le 7 février 2023 à 11h21 a été relevé dans les délais légaux et conformément aux dispositions des articles L.743-21, R.743-10 et R.743-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Il est donc recevable. SUR LES MOYENS NOUVEAUX ET ÉLÉMENTS NOUVEAUX INVOQUÉS EN CAUSE D'APPEL: L'article 563 du code de procédure civile dispose : «  Pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. » L'article 565 du même code précise : «  Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ». Sauf s'ils constituent des exceptions de procédure, au sens de l'article 74 du code de procédure civile, les moyens nouveaux sont donc recevables en cause d'appel. A l'inverse, pour être recevables en appel, les exceptions de nullité relatives aux contrôle d'identité, conditions de la garde à vue ou de la retenue et d'une manière générale celles tenant à la procédure précédant immédiatement le placement en rétention doivent avoir été soulevées in « limine litis » en première instance. Par ailleurs, le contentieux de la contestation de la régularité du placement en rétention (erreur manifeste d'appréciation de l'administration ou défaut de motivation) ne peut être porté devant la cour d'appel que s'il a fait l'objet d'une requête écrite au juge des libertés et de la détention dans les 48 heures du placement en rétention, sauf à vider de leur sens les dispositions légales de l'article R.741.3 du CESEDA imposant un délai strict de 48h et une requête écrite au Juge des libertés et de la détention. En l'espèce, Monsieur [Z] alias [C] [K] reprend les moyens de nullité soulevés in limine litis en première instance, qui sont par conséquent recevables. SUR LES EXCEPTIONS DE NULLITÉ AU TITRE D'IRRÉGULARITÉS DE LA PROCÉDURE ANTÉRIEURE A L'ARRÊTÉ : L'article L.743-12 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose: « En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, le juge des libertés et de la détention saisi d'une demande sur ce motif ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger » Ainsi une irrégularité tirée de la violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation de formalités substantielles ne peut conduire à une mainlevée de la rétention que si elle a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger. En l'espèce, Monsieur [Z] alias [C] [K] invoque le défaut de base légale de son placement en rétention, à défaut de trouver au dossier de la cour l'arrêté de la Préfète de Gironde du 22 novembre 2022 lui faisant obligation de quitter le territoire. Il fait valoir qu'en toute hypothèse cet arrêté ne lui a pas été valablement notifié. Il soutient par ailleurs la tardiveté de l'avis à Parquet. Lors de l'audience devant la cour, il a été constaté - avec le représentant de la préfecture et l'avocat qui se sont rapprochés du dossier qui a été épluché feuille à feuille - que ne figurait pas au dossier de la cour l'arrêté de la Préfète de Gironde du 22 novembre 2022 portant obligation de quitter le territoire. Le seul arrêté d'OQTF figurant au dossier papier est celui de son comparse de garde à vue interpelé dans la même affaire. Il y a néanmoins la feuille de notification de cet arrêté. Cependant, la cour observe que la feuille de notification est totalement illisible si ce n'est que, de façon très éparse sur la page, quelques rares mots isolés d'un texte apparaissent : « juridictionnelle » (') « requête » (') « aux dispositions » (') « Gironde ainsi que le » (') « rétention dans lequel » (') « précité » (') « chacun en ce » (') ainsi que le cachet de Madame [G] [V] et sa signature. Plus bas, le texte pré rempli est lisible tandis que le nom est quasi illisible, le numéro n'est pas mentionné, la date de l'arrêté est vaguement déchiffrable. La date de notification ne mentionne que « 22 » l'heure est lisible : 16h15. Il n'y a aucune signature de l'intéressé et seulement une amorce de signature sous l'interprète. En cours de délibéré, il a été consulté le fichier numérisé du dossier adressé par la préfecture et mis sur le réseau, on y trouve alors l'arrêté de la Préfète de Gironde du 22 novembre 2022 portant obligation de quitter le territoire de [C] [K], avec interdiction de retour de 3 ans à compter de l'exécution de la décision et signalement aux fins de non-admission dans le système d'information Schengen pour la durée de l'interdiction de retour. Cependant, la page concernant la notification de cet arrêté, réimprimée en cours de délibéré par le magistrat avec l'arrêté manquant est quant à elle tout aussi incomplète et illisible que celle qui figurait déjà au dossier. On n'y décèle pas davantage les autres mots ou mentions que ceux ci-dessus décrits. Par ailleurs, il ne peut être tiré aucun élément utile de la notification d'un arrêté d'assignation à résidence qui aurait été notifié de façon concomitante, dans la mesure où la notification figurant au dossier - qui est une page distincte jointe à l'arrêté d'assignation à résidence - ne comporte pas même le nom de l'intéressé et que, de la même façon il n'y a que de minuscules traces d'encre sous les emplacements de signature de l'intéressé, de l'interprète, et de l'agent notificateur, qui peuvent aussi bien être de simples salissures. Dès lors, cette page peut tout aussi bien provenir du dossier d'un autre étranger, aucun élément ne permettant de le rapporter à la personne de Monsieur [Z] alias [C] [K]. Il y a lieu de constater que les droits de Monsieur [Z] alias [C] [K] n'ont pas été préservés durant la procédure antérieure à l'arrêté de rétention et que cette carence lui a porté grief en ce qu'il n'est pas établi qu'il ait eu valablement notification de l'arrêté de la Préfète de Gironde du 22 novembre 2022 et des moyens et délai de recours à l'encontre de celui-ci, lesquels figuraient sur une page totalement illisible où n'émergent que les quelques mots précités. En effet, s'il avait effectué un recours contre le tribunal administratif, l'exercice du recours aurait suffit à établir la notification, mais ce n'est pas le cas en l'espèce. Le fait qu'il ait pu reconnaître en garde à vue que cet arrêté s'applique à sa personne est insuffisamment probant, puisqu'il a expliqué avoir seulement compris qu'il avait une interdiction du territoire mais qu'il était ignorant de l'interdiction de retour prise à son encontre comme des moyens de recours contre cet arrêté. En conséquence, l'ordonnance entreprise doit être infirmée et, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens, il convient d'ordonner la mise en liberté immédiate de Monsieur [Z] alias [C] [K]. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, en matière civile et en dernier ressort, Vu l'article 66 de la constitution du 4 octobre 1958, Vu les articles L.741-1, L.742-1 à L.743-9 ; R.741-3 et R.743-1 à R.743-19, L.743.21 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, DÉCLARONS recevable l'appel interjeté par X se disant M. [K] [Z] alias [C] ; INFIRMONS l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ; DISONS n'y avoir lieu à prolongation de la rétention administrative de Monsieur M. [K] [Z] alias [C] ; ORDONNONS la mise en liberté immédiate de Monsieur M. [K] [Z] alias [C] ; RAPPELONS à Monsieur M. [K] [Z] alias [C] qu'il a l'obligation de quitter le territoire national français en application de l'arrêté préfectoral du 22 novembre 2022 ; RAPPELONS que, conformément à l'article R.743-20 du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d'Asile, les intéressés peuvent former un pourvoi en cassation par lettre recommandée avec accusé de réception dans les deux mois de la notification de la présente décision à la Cour de cassation 5 quai de l'Horloge 4ème étage, 75055 PARIS CEDEX 05. Fait à la Cour d'Appel de NÎMES, le 08 Février 2023 à LE GREFFIER, LE PRESIDENT, ' Notification de la présente ordonnance a été donnée ce jour au Centre de rétention administrative de [Localité 2] à XsD M. [K] [Z] alias [C], par l'intermédiaire d'un interprète en langue arabe. Le à H Signature du retenu Copie de cette ordonnance remise, ce jour, par courriel, à : - Monsieur [K] XsD [Z] alias [C], par le Directeur du centre de rétention de [Localité 2], - Me Saâdia ESSAKHI, avocat (de permanence), - M. Le Préfet , - M. Le Directeur du CRA de [Localité 2], - Le Ministère Public près la Cour d'Appel de NIMES - Mme/M. Le Juge des libertés et de la détention,