Cour d'appel, 23 juin 2022. 20/00351

RUL/CH [W] [V] C/ S.A.S.U. ACTION FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés de droit en cette qualité audit siège. Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 23 JUIN 2022 MINUTE N° N° RG 20/00351 - N° Portalis DBVF-V-B7E-FRET Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section COMMERCE, décision attaquée en date du 03 Septembre 2020, enregistrée sous le n° F 18/00198 APPELANTE : [W] [V] [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Cédric MENDEL de la SCP MENDEL - VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substitué par Me Claire DE VOGÜE, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : S.A.S.U. ACTION FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés de droit en cette qualité audit siège. [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Jean-Michel BROCHERIEUX de la SCP BROCHERIEUX - GUERRIN-MAINGON, avocat au barreau de DIJON, et Me Mourad BOURAHLI de la SELARL CAPSTAN NORD EUROPE, avocat au barreau de LILLE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, Marie-Françoise ROUX, Conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Kheira BOURAGBA, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Kheira BOURAGBA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE La société ACTION FRANCE a pour activité la commercialisation de produits non-alimentaires. La convention collective du commerce de détail non alimentaire du 9 mai 2012 s'applique à la relation de travail. Mme [W] [V] a été embauchée par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à effet au 3 août 2015 en qualité d'employée de magasin. Au dernier état de la relation de travail, Mme [V] percevait une rémunération mensuelle de 1 192 euros bruts en contrepartie d'un horaire à temps partiel de 28 heures par semaine. Le 23 août 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste d'employée de magasin et prohibait tout poste impliquant "des efforts physiques avec les membres supérieurs droit, à savoir le port de charges supérieures à 5 kg, les gestes répétitifs et l'élévation du bras au-dessus des épaules". Par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 octobre 2017, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 27 octobre suivant. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 7 novembre 2017, Mme [V] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par requête du 26 mars 2018, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon afin de faire requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, contester son licenciement et faire condamner son employeur à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre de la requalification, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, à titre de rappel de salaire au titre du maintien de salaire durant les arrêts de travail, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à titre d'indemnité de préavis et congés payés afférents. Par jugement du 3 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Dijon l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes. Par déclaration formée le 5 octobre 2020, Mme [V] a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières écritures du 23 décembre 2020, l'appelante demande de : - infirmer le jugement déféré, à titre principal, - requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, - condamner la société ACTION FRANCE à lui verser la somme de 21 768,84 euros bruts à titre de rappel de salaire du fait de la requalification du contrat de travail, outre la somme de 2 176,88 euros bruts au titre des congés payés afférents, - juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société ACTION FRANCE à lui verser les somme suivantes : * 9 027,42 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 3 009,14 euros bruts au titre du préavis, outre 300,91 euros au titre des congés payés afférents, * 1 120,71 euros à titre de reliquat d'indemnité spéciale de licenciement, à titre subsidiaire, si la cour ne requalifie pas le contrat de travail à temps partiel à temps complet, - condamner la société ACTION FRANCE à lui verser les sommes suivantes : * 7 221,54 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2 407,18 euros bruts au titre du préavis, outre 240,72 euros au titre des congés payés afférents, * 707,35 euros à titre de reliquat d'indemnité spéciale de licenciement, en tout état de cause, - condamner la société ACTION FRANCE à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société ACTION FRANCE à lui remettre les documents légaux rectifiés à savoir une fiche de paie et une attestation Pôle Emploi conforme à la décision prononcée, - juger que les sommes ayant une nature salariale ou assimilée produisent intérêts au taux légal à compter de la notification par le conseil de prud'hommes à l'employeur des demandes du salarié et en préciser la date, - condamner la société ACTION FRANCE aux entiers dépens de première instance et d'appel. Aux termes de ses dernières écritures du 23 mars 2021, la société ACTION FRANCE demande de : - débouter Mme [V] de sa demande de réformation des chefs du jugement critiqués, - confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner à lui verser à titre reconventionnel une indemnité d'un montant de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Par note en délibéré du 12 mai 2022, les parties ont été invitées à formuler, au plus tard pour le 18 mai suivant, des observations sur l'origine professionnelle ou non professionnelle de l'inaptitude de Mme [V]. Par l'intermédiaire de son avocat, la société ACTION FRANCE a formulé des observations par courrier reçu au greffe le 17 mai 2022. Par l'intermédiaire de son avocat, Mme [V] a formulé des observations par courrier reçu au greffe le 19 mai 2022. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur la requalification du contrat de travail : Au visa de l'article L 3123-6 du code du travail, Mme [V] soutient avoir été engagée à temps partiel sur la base d'une durée de travail hebdomadaire de 28 heures et que l'article 3 de son contrat de travail stipule notamment que «les horaires effectivement applicables au sein des plages fixées ci-dessus sont fixés par le Responsable de Magasin dans le cadre d'un planning établi deux semaines à l'avance ». Or selon elle : - ses plannings ne lui étaient pas remis à l'avance de sorte qu'elle n'était pas en mesure de connaître ses horaires et ainsi planifier tout ce qui concernait sa vie personnelle. - les termes de l'article 3 de son contrat de travail sont vagues et ne permettent pas de connaître précisément les horaires applicables, étant ajouté que selon elle les plages horaires indiquées correspondaient rarement à celles effectivement réalisées. Il s'en déduit selon elle qu'elle était à la disposition permanente de son employeur et qu'elle ne pouvait librement organiser sa vie personnelle, ce qui lui était préjudiciable compte tenu des nombreux rendez-vous médicaux qu'elle devait prendre. Elle sollicite à ce titre une somme de 21 768,84 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre la somme de 2 176,88 euros bruts au titre des congés payés afférents. Pour sa part, la société ACTION FRANCE oppose que conformément aux dispositions de l'article L 3123-6 du code du travail, le contrat de travail identifie en son article 3 la répartition de la durée du travail sur chaque jour de la semaine et en second lieu que les horaires de travail précis de la salariée étaient fixés deux semaines à l'avance, ce qui implique que Mme [V] savait lors de son embauche que son horaire de base serait de 24 heures par semaine, que les horaires du matin étaient susceptibles de s'étendre de 6h à 13h45, et ceux de l'après-midi de 12h15 à 20h30. Elle ajoute que la répartition de l'horaire de travail pouvait faire l'objet de modification en cas d'absence prévisible d'un ou plusieurs salariés, de la réorganisation des horaires du magasin ou d'un surcroît temporaire d'activité moyennant le respect d'un délai de 9 jours. Elle produit à l'appui de ses affirmations les plannings hebdomadaires de 2016, lesquels étaient affichés sur les panneaux destinés à l'information du personnel (pièce n° 12). Elle ajoute que Mme [V] n'a jamais formulé de doléances quant à ses horaires de travail tant pour ce qui concerne leur communication que leur répartition et n'a jamais demandé à sa direction un aménagement de ses horaires de travail pour pouvoir concilier sa vie professionnelle et sa vie personnelle. L'article L. 3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit devant notamment mentionner la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. En outre, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Nonobstant le caractère inopérant du moyen tiré du fait que Mme [V] n'aurait jamais formulé de doléances quant à ses horaires de travail ni demandé un quelconque aménagement de ses horaires de travail pour pouvoir concilier sa vie professionnelle et sa vie personnelle, il résulte des stipulations du contrat de travail que la salariée : - savait que sa durée hebdomadaire de travail était de 24 heures, que les horaires du matin étaient susceptibles de s'étendre de 6h à 13h45, et ceux de l'après-midi de 12h15 à 20h30 et que la répartition de l'horaire de travail pourrait faire l'objet de modification sur tous les jours ouvrables, y compris sous conditions le dimanche, en cas d'absence prévisible d'un ou plusieurs salariés, de réorganisation des horaires du magasin ou d'un surcroît temporaire d'activité moyennant un délai de prévenance de 9 jours (pièce n° 3), - devait être informée de ses horaires de travail par le responsable de magasin au moyen d'un planning établi deux semaines à l'avance. Or l'employeur, auquel il appartient de prouver que ces stipulations contractuelles ont été respectées, ne rapporte pas la preuve de cette information par la seule production des plannings de 2016 (pièce n° 12). L'examen de ceux-ci met en effet en évidence que seule figure la date et l'heure d'impression du document y figurent et non la date d'affichage. La société ACTION FRANCE ne produit par ailleurs aucun élément, constatation ou attestation d'autres salariés, de nature à confirmer le fait - par ailleurs contesté par Mme [V] - que ces plannings étaient affichés quinze jours à l'avance. A cet égard, le rapport d'enquête des conseillers rapporteurs du 12 novembre 2019 n'a aucune valeur probante dans la mesure où les constatations effectuées s'agissant de l'affichage des plannings l'ont été trois années après la période considérée et que pour l'essentiel, il se borne à prendre en considération les déclarations du responsable du magasin, sans contradiction puisqu'aucun salarié à temps partiel n'a été interrogé ni même contacté et aucun n'était présent le jour de l'enquête. (pièce n° 14.2) Dès lors, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le moyen tiré du caractère insuffisamment précis des termes de l'article 3 de son contrat de travail quant à la définition des horaires applicables, il s'en déduit que le contrat de travail à temps partiel est présumé à temps complet. L'employeur n'établissant pas que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et dans l'obligation de se tenir constamment à sa disposition, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification à temps complet et celle de rappel de salaire afférente. S'agissant de la demande à titre de rappel de salaire, la société ACTION FRANCE conclut au rejet de la demande et indique que les modalités de calcul de la demande ne sont pas précisées et ce alors même que sur de longues périodes en 2016 comme en 2017 Mme [V] était en arrêt maladie. Mme [V] sollicite la somme de 21 768,84 euros bruts à ce titre, outre 2 176,88 euros bruts au titre des congés payés et produit un décompte détaillé. Ce dernier se borne toutefois à appliquer le taux horaire contractuel à un temps plein et calculer le reliquat par soustraction de la somme perçue à temps partiel. (pièce n° 11) Or il résulte des pièces produites qu'en 2016 et 2017, Mme [V] a bénéficié de très nombreux arrêts de travail pour un total de 160 jours à partir du 5 janvier 2016 (pièce n° 11). Etant rappelé que pendant un arrêt-maladie le contrat de travail est suspendu et le salarié ne perçoit plus son salaire mais une indemnisation définie par l'article 1er du chapitre VII de la convention collective nationale applicable comme suit : En cas d'absence pour maladie ou accident, médicalement prescrit et après contre-visite s'il y a lieu, le salarié ayant au moins 1 an de présence dans l'entreprise bénéficie, à partir du 8ème jour d'absence calendaire, de l'indemnisation suivante : - 90 % de sa rémunération brute, déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale et des régimes complémentaire de prévoyance, pendant les 30 premiers jours calendaires ; - 70 % de cette même rémunération, déduction faite également des versements de sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance, pendant les 30 jours calendaires suivants. Dès lors, au regard des éléments produits, et déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale par ailleurs perçues par la salariée même si elle ne développe aucune observation à cet égard, il lui sera alloué la somme de 19 168,02 euros à titre de rappel de salaire, outre 1 916,80 euros au titre des congés payés afférents. II - Sur le bien fondé du licenciement pour inaptitude : - Sur la qualification de l'origine de l'inaptitude de Mme [V] : Il ressort de la lettre de licenciement du 7 novembre 2017 qu'il est fait mention dans un premier temps de la phrase "Nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour impossibilité de reclassement suite à une constatation d'une inaptitude d'origine non professionnelle" puis dans un second temps "En conséquence, suite à l'impossibilité de reclassement, nous sommes donc contraints de vous notifier votre licenciement pour impossibilité de reclassement suite à une inaptitude d'origine professionnelle". Invitée à formuler des observations à cet égard, Mme [V] soutient que son inaptitude est d'origine professionnelle. Pour sa part, la société ACTION FRANCE soutient que l'inaptitude est d'origine non professionnelle. Néanmoins, les dispositions du code du travail étant autonomes par rapport au droit de la sécurité sociale, et nonobstant la lettre de la CPAM de Côte d'Or du 31 octobre 2017 (pièce n° 5) reconnaissant un caractère professionnel à sa pathologie (tendinopathie chronique de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite), il appartient aux juges du fond de rechercher eux-mêmes l'existence du lien de causalité entre l'origine professionnelle de l'affection et l'activité du salarié. En l'espèce, il ne résulte pas des pièces produites ni de l'avis d'inaptitude du médecin du travail du 23 août 2017 d'élément permettant de déterminer si l'inaptitude de Mme [V] trouve son origine, au moins partiellement, dans son activité professionnelle. Il est de surcroît démontré par l'employeur qu'avant l'accident du 22 mars 2017, Mme [V] a été régulièrement placée en arrêt de travail, ce qui implique l'existence d'une pathologie sous-jacente préalable (pièce n° 11) Il n'est pas non plus possible de déterminer si l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle à la date de notification du licenciement. En conséquence, il y a lieu de considérer que nonobstant l'ambiguïté de la lettre de licenciement du 7 novembre 2017 à cet égard, l'inaptitude de Mme [V] est d'origine non professionnelle. - Sur le respect de l'obligation de reclassement : Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail dans sa version en vigueur à la date du licenciement le 7 novembre 2017, lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L.4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l'application du présent article, le groupe est défini conformément au I de l'article L. 2331-1. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. Il est par ailleurs constant que l'employeur doit procéder à une tentative sérieuse et loyale de reclassement et ne peut engager une procédure de licenciement à l'encontre du salarié dont l'inaptitude a été définitivement constatée qu'en l'absence de poste de reclassement possible ou de refus du salarié. C'est à l'employeur d'apporter la preuve de l'impossibilité où il se trouve de reclasser le salarié. Mme [V] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que la société ACTION FRANCE a manqué à son obligation de reclassement du fait que : - aucun élément ne permet de démontrer que les délégués du personnel de la société ACTION FRANCE ont été sollicités, - elle ne rapporte pas la preuve que son poste de travail n'était pas aménageable, - elle ne justifie pas nullement de recherches au niveau national et particulièrement au niveau de la région Bourgogne-Franche-Comté, - elle ne justifie pas de la composition du groupe auquel elle appartient, ni des autres sociétés et des établissements qui la compose ni de la nature des postes qui existent. Au-delà de justifier que la procédure de consultation des délégués du personnel a été régulière (convocation, ordre du jour, note d'information sur la situation de Mme [V] avec l'avis du médecin du travail, compte rendu de la réunion mentionnant l'avis favorable des participants (pièces n° 7.1 à 7.7), et étant rappelé qu'aucune disposition légale ou conventionnelle n'impose que l'avis rendu mentionne le détail du scrutin (nombre de voix favorables/défavorables/abstention), la société ACTION FRANCE oppose qu'elle n'a pas failli à son obligation de rechercher un poste de reclassement et que si cette recherche ne s`est pas soldée par le reclassement souhaité de Mme [V], ce n'est que parce qu'il n'existait aucun poste de reclassement adapté et disponible. Elle indique à cet égard que dès l'avis d'inaptitude définitive du médecin du travail, elle a engagé le processus de recherche de reclassement : - auprès de Mme [V] elle-même, qui a alors fait savoir qu'elle n`était pas mobile sur le territoire national ni au sein du groupe et qu'elle ne souhaitait pas occuper un emploi à temps partiel (pièces n° 5.1 à 5.2), - auprès des autres sociétés du groupe, tant en France qu'aux Pays-Bas, en Allemagne, en Autriche et en Belgique pour recenser tous les postes de reclassement susceptibles d'être proposés à Mme [V] au regard des restrictions imposées par l'avis d'inaptitude. (pièce n° 6.1) A cet égard, elle produit à hauteur de cour un document présentant les implantations du groupe en Europe (pièce n° 16). Elle ajoute que : - les restrictions imposées par le médecin du travail empêchaient de fait un reclassement en magasin, le mode de fonctionnement des enseignes exploitées par la société ACTION FRANCE reposant sur la polyvalence, - aucun poste adapté n'existait au sein de la société ACTION FRANCE, ni dans le groupe, dans la mesure où le périmètre de reclassement était considérablement restreint dès lors que les seuls postes pouvant être occupés par la salariée étaient des postes administratifs qui requéraient des compétences et qualifications spécifiques que n'avaient pas Mme [V]. (pièces n° 6.1 à 6.7) - sur la période considérée il n'existait aucun poste vacant correspondant aux compétences de Mme [V] et les recrutements effectués l'ont été sur des postes qui ne pouvaient être proposés à Mme [V] faute pour cette dernière de disposer des compétences requises pour occuper ces postes (diplôme, maîtrise de l'outil informatique, langue étrangère) (pièce n° 13), - compte tenu des restrictions du médecin du travail, le poste de Mme [V] n'était pas aménageable s'agissant d'un emploi d'employé de magasin consistant pour l'essentiel à de la mise en rayon, tâche impliquant le port de charges de plus de 5 kgs, des gestes répétitifs des bras et le rangement d'articles à une hauteur supérieure au plan des épaules. Néanmoins, cette dernière affirmation n'est justifié par aucun élément. Il convient en effet de relever qu'indépendamment des compétences et des qualifications de Mme [V] telles que définies par son curriculum vitae (pièce n° 5.3), l'affirmation selon laquelle il résultait des restrictions imposées par le médecin du travail que les seuls postes susceptibles d'être occupés par la salariée seraient des postes administratifs relèvent d'une lecture extensive de l'avis du médecin du travail, lequel énonce la nécessité de limiter les efforts physiques mais ne les exclut pas (pièce n° 4). Cette lecture apparaît en outre orientée dans la mesure où la société ACTION FRANCE ne justifie d'aucun élément sur un éventuel dialogue avec le médecin du travail qu'elle aurait initié relatif aux modalités d'aménagement possible d'un poste de travail correspondants aux restrictions médicales et aux capacités de Mme [V]. Enfin, le fait que la société ACTION FRANCE exige de ses salariés une certaine polyvalence ne saurait justifier d'une impossibilité d'aménager le poste occupé par Mme [V], le principe d'un aménagement du poste étant justement, compte tenu de circonstances particulières, de limiter ses exigences habituelles. Dès lors, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les autres moyens allégués par la salariée, faute pour la société ACTION FRANCE d'établir l'impossibilité de reclassement de Mme [V] sur un poste de travail aménagé tenant compte des restrictions imposées par le médecin du travail et nonobstant les choix restrictifs de reclassement formulés par Mme [V] elle-même, lesquels n'exonèrent pas l'employeur de procéder à une recherche sérieuse et loyale de reclassement, il convient de constater que la société ACTION FRANCE n'a pas rempli son obligation de reclassement et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. - Sur les demandes pécuniaires afférentes : Mme [V] sollicite : * 9 027,42 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 6 mois de salaire sur la base d'un salaire de référence à temps plein à hauteur de 1 504,57 euros compte tenu de la méconnaissance de la consultation des délégués du personnel. A titre subsidiaire elle sollicite la somme de 5 266 correspondant à 3,5 mois de salaire. Il résulte des développements qui précèdent que la procédure de consultation des délégués du personnel a été régulière de sorte que seules les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail trouvent à s'appliquer. La société ACTION FRANCE conclut à titre principal au rejet de la demande et rappelle à titre subsidiaire que l'article L1235-3 du code du travail prévoit que le montant maximum des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour un salarié ayant une ancienneté entre 2 et 3 ans est de 3 mois de salaire, soit au cas présent 3 612 euros. Au regard des pièces produites, et compte tenu de la requalification du contrat de travail et des circonstances de la rupture, il sera alloué à Mme [V] la somme de 4 513,71 euros à ce titre, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. * 3 009,14 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, outre 300,91 euros au titre des congés payés afférents. En cas de licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle, le salarié inapte ne peut pas exercer de préavis de départ et ne peut donc pas bénéficier d'indemnité compensatrice de préavis même si la période de préavis est prise en compte dans le calcul de l'ancienneté. En conséquence, la demande à ce titre sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. * 1 120,71 euros nets à titre de reliquat d'indemnité spéciale de licenciement calculée sur la base d'un salaire de référence à temps plein de 1 504,57 euros, déduction faite de la somme déjà versée par la société ACTION FRANCE (707,35 euros). En cas de licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle, le salarié inapte ne peut se prévaloir du bénéfice de l'indemnité spéciale de licenciement. Rappelant que lorsqu'ils ne sont pas d'origine professionnelle les arrêts de travail ne sont pas assimilés à du temps de présence et n'entrent donc pas dans le calcul de l'ancienneté de service prise en compte dans le calcul de l'indemnité de licenciement, la société ACTION FRANCE oppose que Mme [V] omet de déduire de son ancienneté les périodes d'arrêt de travail de droit commun à raison de 160 jours à partir du 5 janvier 2016, soit 5,3 mois, réduisant de fait l'ancienneté de la salariée à 1,8 an. (pièce n° 11) Mme [V] ne formule aucune observation à cet égard. L'article 5 du chapitre VI de la convention collective nationale applicable stipule que tout salarié licencié, que le motif du licenciement soit personnel (sauf en cas de faute grave ou lourde) ou pour motif économique, perçoit après 1 an d'ancienneté une indemnité de licenciement calculée comme suit en fonction de son ancienneté. Cette ancienneté s'apprécie à la date de fin du contrat (à l'expiration du préavis). Le montant minimum de l'indemnité est fixé à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté. L'article 1er du chapitre VI de la convention collective nationale applicable stipule qu'en cas de licenciement pour un motif autre que la faute grave ou lourde, la durée du préavis pour un salarié de niveaux I, II, III, IV, V est de un mois s'il justifie de moins de deux ans d'ancienneté. Cette durée est prise en compte dans le calcul de l'ancienneté. En conséquence, étant rappelé que dans la mesure où Mme [V] a été licenciée pour inaptitude d'origine non professionnelle et qu'elle ne peut donc bénéficier d'une indemnité spéciale de licenciement, sur la base d'une ancienneté effective de 1,9 année et déduction faire de la somme de 707,35 euros déjà versée à ce titre par l'employeur, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de rappel à ce titre. III - Sur les demandes accessoires : - Sur la remise des documents de fin de contrat : La société ACTION FRANCE sera condamnée à remettre à Mme [V] un bulletin de paye et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt. - Sur les intérêts au taux légal : Il sera dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ACTION FRANCE de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera infirmé sur ces points. Il sera alloué à Mme [V] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de la société ACTION FRANCE à ce titre sera rejetée. Celle-ci succombant, elle supportera les dépens de première instance et d'appel PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement rendu le 3 septembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Dijon sauf en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [W] [V] : - à titre d'indemnité de préavis et les congés payés afférents, - à titre de reliquat d'indemnité spéciale de licenciement, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT que la relation de travail à compter du 3 août 2015 jusqu'au 7 novembre 2017 s'analyse en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, DIT que le licenciement Mme [W] [V] est sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la société ACTION FRANCE à payer à Mme [W] [V] les sommes suivantes : - 19 168,02 euros à titre de rappel de salaire, outre 1 916,80 euros au titre des congés payés afférents, - 4 513,71 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ACTION FRANCE de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, CONDAMNE la société ACTION FRANCE à remettre à Mme [W] [V] un bulletin de paye et une attestation POLE EMPLOI conformes au présent arrêt, REJETTE la demande de la société ACTION FRANCE au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société ACTION FRANCE aux entiers dépens de première instance et d'appel. Le greffierLe président Kheira BOURAGBAOlivier MANSION