Cour d'appel, 22 février 2023. 22/15366

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 22 FÉVRIER 2023 (n° / 2023, 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/15366 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGKYV Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Août 2022 -Tribunal de Commerce de Paris - RG n° 2022035680 APPELANTS Monsieur [N] [K] président de la société LMBO Né le [Date naissance 1] 1984 à [Localité 8] De nationalité française Demeurant [Adresse 7] [Localité 8] S.A.S. LMBO, exerçant ses droits propres, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 421 444 464, Dont le siège social est situé [Adresse 2] [Localité 8] Représentés par Me Delphine MENGEOT, avocate au barreau de PARIS, toque : D1878, Assistés de Me Héloïse ABECASSIS-COURT, avocate au barreau de PARIS, toque : E1728, INTIMÉS Monsieur [Z] [A] en qualité d'administrateur provisoire de la société LMBO, désigné à cet effet le 21 décembre 2021 par l'Autorité des Marchés Financiers, Né le [Date naissance 4] 1962 à [Localité 10], De nationalité française, Demeurant [Adresse 9] [Localité 8] Représenté et assisté de Me Blandine DE BADEREAU DE SAINT MARTIN, avocate au barreau de PARIS, toque : B0954, S.E.L.A.R.L. P2G, prise en la personne de Maître [C] [D], en qualité d'administrateur judiciaire de la SAS LMBO, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 893 691 691, Dont le siège social est situé [Adresse 6] [Localité 8] S.E.L.A.R.L. ATHENA, prise en la personne de Maître [S] [T], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LMBO, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 802 989 699, Dont le siège social est situé [Adresse 3] [Localité 8] Représentés par Me Karim BENT-MOHAMED de la SELEURL KARIM BENT-MOHAMED, avocat au barreau de PARIS, toque : K0006, Assistés de Me Valeska MONTFORT, avocate au barreau de PARIS, toque : K0006, Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL [Adresse 5] [Localité 8] COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023, en audience publique, devant la Cour, composée de : Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, Madame Constance LACHEZE, conseillère, qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l'audience par Madame [M] [J] dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL ARRÊT : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. *** FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS La société LMBO est une société par actions simplifiée à capital variable exerçant une activité de gestionnaire de portefeuille pour le compte de tiers, activité soumise à un agrément de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Créée par M. [P] [K], la société LMBO a pour président M. [N] [K] et pour associé la société LBMO Finance. Elle a assuré la gestion de trois Fonds Professionnels de Capital Investissement (FPCI) créés les 22 et 23 décembre 2009, à savoir : ' LMBO Développement durable, ' LMBO Entrepreneurs, ' LMBO Finance. Le 7 novembre 2017, elle a sollicité le retrait de l'agrément de l'AMF, en vue de la liquidation de ses fonds d'investissement. Le 21 juin 2018, l'AMF a fait droit à cette demande tout en rappelant que le retrait ne serait effectif qu'après modification de son objet social, ou sa radiation, et après la fin des opérations de liquidation des fonds de placement encore sous sa gestion. Ces liquidations n'étant pas finalisées, l'AMF a, lors de sa séance du 21 décembre 2021, désigné M. [Z] [A] en qualité d'administrateur provisoire de la société LMBO, afin de procéder à la liquidation définitive des trois FCPI détenus par la société. La mission de l'administrateur provisoire a pris effet le 3 janvier 2022. Sur déclaration de cessation des paiement du 10 février 2022 et par jugement rendu le 23 février 2022, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire avec une période d'observation de 6 mois à l'égard de la société LMBO et a désigné d'une part, la SELARL P2G, prise en la personne de Me [D], en qualité d'administrateur judiciaire et, d'autre part, la SELARL Athena, prise en la personne de Maître [T], en qualité de mandataire judiciaire. La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée à la date de dépôt de la déclaration de cessation de paiement. Par ordonnance du 15 juin 2022, le juge commissaire a donné au cabinet Synergis pour mission d'examiner la comptabilité de la société LMBO. L'expert a déposé son rapport le 5 juillet 2022, révélant une situation obérée notamment par un état de cessation des paiements remontant à décembre 2020. Le 15 juillet 2022, l'administrateur judiciaire a déposé une requête en conversion, à laquelle le mandataire judiciaire a émis un avis favorable. Par jugement du 12 août 2022, le tribunal de commerce de Paris a, entre autres dispositions : - dit que la société LMBO n'a pas les moyens de poursuivre la période d'observation ; - mis fin à la période d'observation ; - prononcé la liquidation judiciaire de la société LMBO ; - débouté Monsieur [N] [K] de ses demandes [tendant à voir juger que la société LMBO dispose de perspective de redressement et voir rejeter la demande de conversion présentée par l'administrateur judiciaire] ; - fixé à deux ans le délai au terme duquel la clôture de cette procédure devra être examinée en application de l'article L. 643-9 du code de commerce et invité les parties à se présenter à l'audience du 12 août 2024 à 14 heures ; - mis fin à la mission de la SELARL P2G prise en la personne de Maître [X] [D], en qualité d'administrateur judiciaire ; - nommé la SELARL ATHENA, en la personne de Maître [S] [T] en qualité de liquidateur judiciaire ; - dit que le jugement est exécutoire de plein droit. Par déclaration du 24 août 2022, M. [K] et la société LMBO ont interjeté appel de ce jugement des chefs précités, et à l'exception de ses autres chefs relatifs au maintien de M. [O] [F] dans les fonctions de juge commissaire, aux dépens et aux frais de publicité et de signification employés en frais de liquidation judiciaire. La clôture de l'instruction a été prononcée le 13 décembre 2022. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 02 novembre 2022, M. [N] [K] et la société LMBO demandent à la cour : - d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu en date du 12 août 2022 par le tribunal de commerce de Paris ; - statuant à nouveau, de débouter la SELARL 2PG prise en la personne de Maître [X] [I] de sa demande de conversion de la procédure de redressement judiciaire en procédure de liquidation judiciaire ; - en tout état de cause, de condamner la SELARL 2PG au règlement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. M. [K] et la société LMBO soutiennent que la société LMBO n'est pas éligible à la conversion de la procédure de redressement judiciaire car elle ne remplit pas les conditions de l'article L. 631-15, II du code de commerce pour les raisons suivantes : - la période d'observation est financée par la société LMBO Finance ; - des perspectives de redressement existent compte tenu, en premier lieu, des commissions de gestion qu'elle percevra après cessions des participations du FPCI LMBO Entrepreneurs et, en second lieu, du développement de son activité de gestion pour compte propre ; - sur les 39 millions d'euros de passif déclaré, 33 millions d'euros font l'objet de procédures dont l'issue sera manifestement antérieure à la présentation d'un plan, et le surplus de 4.650.631,11 euros composé de comptes courants d'associés pourrait être abandonné. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 30 novembre 2022, M. [Z] [A] demande à la cour : - de débouter M. [N] [K] et la société LMBO de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ; - de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ; - de condamner M. [N] [K] à payer à Monsieur [Z] [A] une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [K] aux entiers dépens. M. [Z] [A] se prévaut des motifs du jugement entrepris et des rapports écrits et oraux effectués par les administrateurs et mandataires de la société LBMO. Il ajoute que l'offre d'achat des participations dans le Groupe Caillé (réalisée dans la perspective d'un rachat d'actions par cette société) a été retirée par cette dernière en septembre 2022. Il souligne par ailleurs que, selon le règlement applicable au fonds LMBO Entrepreneurs FCPI, la liquidation du fonds ne donnera lieu à aucune facturation de commission de gestion. Il fait en outre état des irrégularités relevées par le cabinet d'expertise comptable Repère qu'il avait missionnées au moment de sa nomination en qualité d'administrateur provisoire. M. [A] explique qu'il n'a pu mener à terme sa mission en raison de la liquidation judiciaire de la société LMBO. Dans sa note en délibéré, autorisée par la cour à l'audience du 17 janvier 2023, remise au greffe et notifiée par voie électronique le 30 janvier 2023, M. [A] a communiqué son rapport de fin de mission adressé à l'AMF le 11 octobre 2022, précisant que l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire a mis fin à sa mission. Il ajoute que par ordonnance du 10 octobre 2022, le tribunal judiciaire de Paris statuant sur requête de l'AMF a désigné la SELARL [V] et associés, prise en la personne de Me [Y] [V], en qualité de liquidateur de fonds. Suivant leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 1er décembre 2022, la SELARL P2G, prise en la personne de Maître [X] [D], en qualité d'administrateur judiciaire, et la SELARL Athena, prise en la personne de Maître [S] [T], en qualité de liquidateur judiciaire, demandent à la cour : - de les juger recevables et bien fondées en leurs demandes, fins et conclusions ; - de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 12 août 2022 en toutes ses dispositions ; - de statuer ce que de droit quant aux émoluments, frais et débours, en ce compris les dépens d'appel, qui resteront à la charge de M. [K], en ce compris la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - d'autoriser la SELARLU [E] [W], prise en la personne de Maître [E] [W], à en poursuivre le recouvrement conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Se prévalant des rapports d'expertise précédemment évoqués (Repère et Synergis), elles soutiennent que le redressement de la société est manifestement impossible et rend nécessaire le prononcé d'une mesure de liquidation judiciaire pour les raisons suivantes : - l'actif disponible de la société LMBO présente un solde nul ; - le passif déclaré antérieurement au jugement d'ouverture s'élève à 212.649.123,07 euros, dont 5.346.000 euros de comptes-courants d'associés et 207.165.461,85 euros au titre des instances en cours (passif non définitif compte tenu des litiges en cours et retraité à 34 millions d'euros à la date du 20 juillet 2022) ; - le passif postérieur au jugement d'ouverture s'élève à un montant de 12.554.664,00 euros, non définitif (principalement composé des créances déclarées dans le cadre du contentieux [U]) ; - le total du passif une fois retraité peut être estimé en son dernier état à environ 40 millions d'euros ; - au 1er décembre 2022, les participations n'ont pas été vendues, étant précisé que l'offre de rachat des titres de participation du Groupe Caillé a été retirée en septembre 2022, de sorte que le retrait définitif de l'agrément de l'AMF n'est pas d'actualité, ce qui rend impossible l'exercice d'une autre activité ; - les appelants ne démontrent pas que la poursuite de leur activité n'est pas manifestement impossible, faute notamment de produire un prévisionnel de trésorerie et d'exploitation de plus de six mois. Dans son avis remis au greffe et notifié le 1er décembre 2022, le parquet général demande la confirmation du jugement en ce qu'il a converti la procédure de redressement judiciaire de la société LMBO en procédure de liquidation judiciaire. La clôture de l'instruction a été prononcée le 13 décembre 2022. MOTIFS - Sur la conversion du redressement en liquidation judiciaire Le II de l'article L. 631-15 du code de commerce dispose : 'II.-A tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, peut ordonner la cessation partielle de l'activité ou prononce la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. Il statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et la ou les personnes désignées par le comité social et économique, et avoir recueilli l'avis du ministère public. Lorsque le tribunal prononce la liquidation, il met fin à la période d'observation et, sous réserve des dispositions de l'article L. 641-10, à la mission de l'administrateur.' En l'espèce, le rapport rédigé le 8 mars 2022 par le cabinet d'expertise comptable Repère, missionné par l'administrateur provisoire de la société LMBO pour examiner les comptes de la société, dresse le constat de l'absence d'expert comptable depuis 2017, de l'absence de vérification des comptes par un commissaire aux comptes depuis 2018 et de l'absence de dépôt des comptes sociaux et déclarations fiscales depuis 2018, les derniers comptes certifiés étant ceux de l'exercice clos au 31 décembre 2017. Il ressort du rapport dressé le 5 juillet 2022 par le cabinet Synergis désigné par le juge commissaire que la société LMBO n'a plus d'activité depuis décembre 2020 et qu'elle n'a plus disposé de compte bancaire de 2018 à janvier 2022. Dans ces conditions, les seules pièces comptables de la société LMBO établies par son dirigeant M. [K] ne permettent pas de rapporter la preuve que la société a perçu depuis lors des commissions de gestion. Par ailleurs, il est constant que la période d'observation n'a pas été financée par l'activité propre de la société LMBO, mais par son actionnaire la société LMBO Finance, qui s'engage à poursuivre ce financement, mais ce qui n'est pas suffisant pour garantir la viabilité d'un plan de redressement qui est subordonné à la reprise de l'activité de la société pour compte propre, reprise qui dépend de la liquidation du fonds LMBO Entrepreneurs. Or les cessions des participations que détient le fonds LMBO Entrepreneur dans le capital des sociétés Technocer et Groupe Caillé et qui étaient envisagées avant la fin de l'année 2022 n'ont pu intervenir, le Groupe Caillé ayant retiré son offre de rachat en septembre 2022. La période d'observation n'a pas permis de retrouver des acheteurs, ce qui s'explique par la nature même des participations dans ces sociétés qui subordonnent l'entrée à leur capital au respect d'une clause de protection des participations majoritaires pour la société Technocer et d'une clause d'agrément de 6 mois pour la société Groupe Caillé. Ainsi, faute d'acquéreur des participations détenues dans le fonds LMBO Entrepreneurs et étant donné l'impossibilité pour la société d'exercer une activité de gestionnaire pour compte propre en l'absence de liquidation des fonds, il n'existe pas de perspectives de ressources permettant d'envisager un plan de redressement. Le redressement apparaît donc manifestement impossible. En conséquence, le jugement doit être confirmé en toutes ses dispositions déférées à la cour. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile M. [K] et la société LMBO succombant en leur appel, les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. Parties perdantes, ils ne peuvent prétendre à l'octroi d'une indemnité au titre des frais irrépétibles. Compte tenu de la situation économique de la société LMBO, il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l'appel, Confirme le jugement en toutes ses dispositions déférées à la cour ; Dit que les dépens d'appel seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, Liselotte FENOUIL La Présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT