Cour d'appel, 16 février 2024. 22/03604

16/02/2024 ARRÊT N°2024/64 N° RG 22/03604 - N° Portalis DBVI-V-B7G-PBEV CB/AR Décision déférée du 22 Septembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F 20/01275) DESCHAMPS L. S.A.R.L. ELEVEN INVEST C/ [Z] [K] infirmation partielle Grosse délivrée le 16 02 2024 à Me Alfred PECYNA Me Cécile ROBERT ccc POLE EMPLOI REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU SEIZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTE S.A.R.L. ELEVEN INVEST Prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège [Adresse 2] Représentée par Me Alfred PECYNA de la SCP LAPUENTE PECYNA, avocat au barreau de TOULOUSE INTIME Monsieur [Z] [K] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Cécile ROBERT de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.BRISSET Présidente, et F.CROISILLE-CABROL, conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL conseillère E. BILLOT, vice-présidente placée Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [Z] [K] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 24 novembre 2014 par la société ROC Pyrénées Sécurité en qualité de responsable des opérations. Le contrat a fait l'objet de plusieurs transferts et en dernier lieu au 1er novembre 2017, au profit de la SARL Eleven Invest. Dans le dernier état de la relation contractuelle, M. [K] occupait les fonctions de directeur d'exploitation. La convention collective applicable est celle de la prévention et sécurité. La société Eleven Invest emploie au moins 11 salariés. Selon lettre du 17 août 2020 contenant mise à pied à titre conservatoire, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 3 septembre 2020. Le 25 septembre 2020, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Il a été licencié pour faute grave selon lettre datée du 30 septembre 2020. Le 25 décembre 2020, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de contester son licenciement et obtenir des rappels de salaire au titre d'heures supplémentaires. Par jugement du 22 septembre 2022, le conseil a : - ordonné la jonction des instances introduites par M. [Z] [K] sous les numéros 20/01275 et 20/01828 et dit qu'elles porteront désormais le numéro unique 20/01275, par souci de bonne administration de la justice, - dit et jugé que la SARL Eleven Invest a effectué une fraude au chômage partiel, - condamné en conséquence la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 21 018 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [K], aux torts de la société Eleven Invest et requalifié en conséquence la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence: - condamné la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 4 788 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - condamné la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 10 509 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 050,90 euros de congés payés afférents, - condamné la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 24 521 euros à titre de dommages et intérêts, - condamné la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 5 053, 61 euros au titre de salaire durant la mise à pied conservatoire, - condamné la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 1237,60 euros à titre de rappel de salaire du 1er octobre au 9 octobre 2020, - condamné la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 720 euros au titre des tickets restaurant, - condamné la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 40 euros au titre des chèques vacances de l'année 2020, - condamné enfin la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à verser à M. [K] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de leurs plus amples prétentions, - ordonné à la société Eleven Invest prise en la personne de son représentant légal ès-qualités de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [K] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, - dit que la présente décision sera communiquée au Pôle emploi par les soins du greffe, - dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exception par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société défenderesse. Le 12 octobre 2022, la société Eleven Invest a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision. Dans ses dernières écritures en date du 10 janvier 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la société Eleven Invest demande à la cour de : - déclarer recevable l'appel interjeté par la société Eleven Invest à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse du 22 septembre 2022 (RG N°20/01275), - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [Z] [K] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail de M. [K], - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a alloué à M. [K] la somme de 21 018 euros à titre de dommages et intérêt pour travail dissimulé, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a alloué à M. [K] la somme de 720 euros au titre des « tickets-restaurant », - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a alloué à M. [K] la somme de 40 euros au titre des « chèques-vacances », - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a alloué à M. [K] : - 4 788 euros au titre de licenciement de licenciement, - 10 509 euros à titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre, - 1 050,90 euros de congés payés afférents, - 24 521 euros à titre de dommages et intérêts, - 5 053,61 euros au titre de salaire durant la mise à pied conservatoire, - 1 237,60 euros au titre de rappel de salaire du ler octobre au 9 octobre 2020, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a alloué à M. [K] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dire et juger que le licenciement de M. [K] repose sur une faute grave, - débouter M. [K] de l'intégralité de ses prétentions, - allouer à la société Eleven Invest, la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [K] en tous les dépens. Elle soutient que le salarié n'a invoqué des manquements de l'employeur qu'avec retard et suite à la procédure de licenciement de sorte qu'il n'y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat. Elle conteste les heures supplémentaires en faisant valoir que le décompte présenté est incohérent. Elle considère qu'il n'existe aucune fraude au chômage partiel alors que le salarié avait été placé en activité partielle à hauteur de 25% et non de 75% de sorte qu'il n'existe pas de travail dissimulé. Elle soutient qu'il n'y a pas eu de transaction de proposée avant le licenciement. Elle s'explique sur la faute grave la considérant comme établie. Subsidiairement, elle discute le montant des indemnités sollicitées. Dans ses dernières écritures en date du 3 avril 2023, auxquelles il est fait expressément référence, M. [K] demande à la cour de : A titre principal: - confirmer le jugement en ce qu'il a fait produire à la résiliation judiciaire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence: - confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 5 053,61 euros au titre de la mise à pied du salaire pendant la mise pied, - confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 4 778 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 10 509 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 050,90 euros de congés payés afférents, - confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 24 521 euros à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. A titre subsidiaire: - dire et juger le licenciement de M. [K] comme dénué de cause réelle et sérieuse. En conséquence: - confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 5 053,61 euros au titre de la mise à pied du salaire pendant la mise pied, - confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 4 788 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 10 509 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 509 euros de congés payés afférents, - confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 24 521 euros au titre des dommages et intérêts. En toute hypothèse: - confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à M. [K] la somme de 21 018 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 720 euros au titre des tickets restaurant, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] 40 euros au titre des chèques vacances pour l'année 2020, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 1 237,60 euros au titre de rappel de salaire du 1er octobre au 9 octobre 2020, outre 123 euros de congés payés afférents, - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies de septembre 2017 à juillet 2020. Statuant à nouveau: - condamner la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 8 182,42 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de septembre à décembre 2017, outre les congés payés afférents à hauteur de 818,24 euros, - condamner la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 10 412,74 euros au titre des heures supplémentaires accomplies durant l'année 2018, outre les congés payés afférents à hauteur de 1 041,27 euros, - condamner la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 27 413,40 euros au titre des heures supplémentaires accomplies durant l'année 2019, outre les congés payés afférents à hauteur de 2 741,34 euros, - condamner la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 12 551,35 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de janvier à juillet 2020, outre les congés payés afférents à hauteur de 1 255,13 euros, - condamner la société Eleven Invest à rectifier les documents légaux de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision, - condamner la société Eleven Invest à verser à M. [K] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter la société Eleven Invest de ses demandes. Il invoque des manquements de l'employeur tenant à des heures supplémentaires non rémunérées, à une fraude au chômage partiel et à une attitude fautive lors de l'enclenchement de la procédure de licenciement justifiant la résiliation. Subsidiairement, il conteste le licenciement. Il s'explique sur les indemnités. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 5 décembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Le conseil a été saisi le 25 septembre 2020 aux fins de résiliation judiciaire du contrat, soit avant le prononcé du licenciement. Il convient donc en premier lieu d'apprécier les manquements articulés par le salarié et s'ils sont établis de déterminer s'ils étaient suffisamment graves pour ne pas permettre la poursuite du contrat de travail. Sur les heures supplémentaires, Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En l'espèce, M. [K] produit en pièce 36 un décompte reprenant jour par jour les heures supplémentaires qu'il revendique avoir accomplies et renvoyant à des pièces constituées notamment par ses accréditations sur des matchs ou événements, des attestations et des échanges de courriers électroniques. Il s'agit de documents suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire. En réponse l'employeur n'apporte que peu d'éléments pertinents. Pour l'essentiel il critique ceux produits par son adversaire les considérant comme incohérents. Il apparaît tout d'abord que certaines des attestations qu'il produit remettent certes en cause des attestations versées aux débats par le salarié mais il en ressort également qu'elles sont incohérentes entre elles. Ainsi, M. [V] atteste que M. [K] était certes présent aux matchs mais pas pour réaliser une prestation de travail alors que M. [W] fait lui valoir que M. [K] venait régulièrement aux matchs pour une présence de plus ou moins cinq heures. S'il minimise la prestation de travail de M. [K], il n'en demeure pas moins qu'il admet une contribution qui relevait donc d'un travail, ce qui est contradictoire avec l'attestation de M. [V]. Au total au regard des contradictions pouvant en résulter, la confrontation des attestations démontre leur très faible caractère probant de part et d'autre. Mais même en excluant les attestations, il subsiste le décompte particulièrement précis du salarié associé aux très nombreux courriers électroniques qu'il produit. De son côté l'employeur se contente d'une critique du temps de travail du salarié sans produire de véritable élément pertinent et sans même décrire ce qui aurait constitué le temps de travail normal du salarié ou produire des plannings le concernant. Il ne peut utilement se placer sur le terrain des heures de travail qui n'auraient pas été commandées au moins implicitement au salarié. En effet, ceci supposerait à tout le moins que soit décrit le temps de travail normal du salarié ce qui n'est absolument pas le cas ou que le salarié ait été alerté sur la nécessité de se conformer à la durée normale du travail qui était de 35 heures hebdomadaires. Or, ce n'est qu'en toute fin de relation contractuelle, le 13 mai 2020, que l'employeur adressera un courrier électronique pour s'émouvoir d'un envoi tardif. Il le fera lui même à un horaire particulièrement matinal et en y associant la demande d'un rapport urgent ce qui était quelque peu contradictoire. Cela est d'autant plus le cas que d'autres courriers électroniques adressés à des horaires particulièrement matinaux ou tardifs ou encore le samedi ou dimanche avaient été adressés à l'employeur sans qu'il s'en émeuve. À titre d'exemple la cour retient des courriers électroniques adressés à M. [P] le samedi 15 juin 2019 à 11h18, faisant suite à une demande de M. [P] du même jour à 11h15, une réponse le 27 juin 2019 à 20h48 à un message de M. [P] à 20h06 le même jour, une réponse le 11 octobre 2019 à 6h28 à une demande de M. [P] du même jour à 4h57, une réponse le samedi 12 octobre 2019 à 8h29 à un message de M. [P] du même jour à 5h51, une demande de rendez-vous adressée à M. [P] le 18 octobre à 5h07. Il existe certes des incohérences dans le décompte dont certaines sont soulevées par l'employeur. Ces incohérences ne peuvent conduire à écarter purement et simplement un décompte par ailleurs précis. Elles doivent toutefois être prises en compte alors en outre que le salarié formule ses prétentions sur la base d'heures supplémentaires majorées à 25% ce qui est contradictoire avec le volume d'heures qu'il revendique. Dès lors, au regard du régime probatoire, du peu d'éléments pertinents produits par l'employeur mais également de ces incohérences, la cour, après analyse, est en mesure de retenir 872 heures supplémentaires sur toute la période visée. Il en résulte au regard d'un taux horaire majoré à 25% de 27,62 euros un rappel de salaire à hauteur de 24 084,64 euros outre 2 408,46 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce sens et l'employeur condamné au paiement de cette somme. Sur le temps partiel pendant la période de confinement, Il apparaît qu'initialement il avait été prévu de placer le salarié en chômage partiel à 75% pendant la première quinzaine du confinement. Il résulte des éléments produits que finalement, il sera placé en chômage partiel à hauteur de 25 %. Il soutient avoir néanmoins travaillé à temps complet, ce qui est contesté. Des éléments produits, il résulte effectivement une certaine confusion inhérente pour partie à la situation nationale. Il apparaît ainsi que le salarié a peu utilisé son badge autoroutier pendant la seconde quinzaine de mars et qu'il a pu se consacrer par moments à des tâches personnelles et familiales, liées à l'hospitalisation de sa mère. Mais il n'en demeure pas moins qu'il démontre également une activité professionnelle, certes partiellement depuis son domicile comme c'était la norme, correspondant à un temps plein et non à une activité partielle. En effet, il résulte de la simple analyse de ses courriers électroniques professionnels qu'il a travaillé chaque jour de la période concernée (16 au 31 mars) par l'activité partielle en ce compris les fins de semaines. Ces courriers électroniques ne permettent certes pas de caractériser la durée précise de son travail qui ne se limitait cependant pas à une activité de messagerie électronique. Il en résulte surtout qu'il devait mettre en place l'organisation liée au confinement, alors que les sites dont il avait la charge étaient pour certains particulièrement impactés par cette mesure (supermarchés, établissements de santé), ce qui donnera lieu ultérieurement à une autorisation préfectorale de dépassement de la durée maximale du travail. Au regard de ses fonctions de directeur d'exploitation, ceci n'était très manifestement pas compatible avec une activité à temps partiel alors en outre que le nombre de ses astreintes apparaît comme totalement incohérent avec un temps de travail normal qu'il soit à temps partiel ou à temps complet. Il est produit un courrier du salarié alertant l'employeur sur la situation, lui rappelant que le service exploitation était particulièrement sollicité et lui indiquant tout le monde a compris que l'on continuait à travailler en effectuant nos heures, comme tous les autres mois. La société Eleven soutient certes ne pas avoir reçu ce courrier électronique, ce qui n'est toutefois pas cohérent puisqu'il s'agissait d'une réponse à une interrogation de l'employeur qui précisément s'étonnait du nombre d'heures de travail de deux salariées du service exploitation, et donc placées sous l'autorité de M. [K], pendant la période. Au regard de la confrontation de ces éléments et alors que l'employeur ne produit aucune pièce pertinente sur la réduction d'activité qui aurait été celle de M. [K] pendant la période où il a été placé en activité partielle, il apparaît qu'il a bien travaillé à plein temps et que l'employeur ne pouvait l'ignorer de sorte que le passage en activité à temps partiel était délibéré et constituait bien un travail dissimulé. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande d'indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 21 018 euros, montant non spécialement contesté. Sur les modalités d'engagement de la procédure disciplinaire, Le salarié soutient qu'il lui a été remis en même temps que la mise à pied à titre conservatoire une transaction post datée. Toutefois, aucun élément extrinsèque autre que les affirmations du salarié n'est produit pour en justifier de sorte que ce grief ne peut être retenu. Au total, la cour retient des manquements tenant au non paiement d'heures supplémentaires et à la mise en place de l'activité partielle pendant le confinement relevant d'un travail dissimulé. Il s'agit certes de manquements de l'employeur à ses obligations. Cependant, la cour observe que le salarié n'avait formulé aucune réclamation amiable portant sur les manquements retenus avant la demande de résiliation. Le premier courrier de son conseil en date du 2 septembre 2020 portait sur les conditions de mise en 'uvre de la procédure de licenciement et l'existence d'une transaction qui n'est pas admise par la cour. Alors que les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient décroissantes depuis la fin du confinement, la saisine immédiatement avant le prononcé du licenciement doit être prise en compte et la cour considère que dans ces circonstances de fait les manquements n'étaient pas d'une gravité telle qu'ils ne permettaient pas la poursuite du contrat de travail. Il n'y a donc pas lieu à résiliation du contrat de travail. Le jugement sera infirmé sur ce point. Il convient dès lors d'apprécier la question du licenciement. Sur le licenciement, Il a été prononcé selon lettre datée du 30 septembre 2020 sur le terrain de la faute grave. Celle-ci se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise. Lorsque l'employeur retient la qualification de faute grave, il lui incombe d'en rapporter la preuve et ce dans les termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Il est tout d'abord invoqué par le salarié une violation par l'employeur d'une règle de fond emportant licenciement sans cause réelle et sérieuse par expiration du délai d'un mois à compter de l'entretien préalable tel que prévu par les dispositions de l'article L. 1332-2 du code du travail. Il existe à ce titre une véritable difficulté. L'entretien préalable a eu lieu le 3 septembre 2020. Le délai d'un mois expirait ainsi le 5 octobre, puisque le 3 octobre 2020 était un samedi. C'est la date d'envoi de la lettre de licenciement, c'est à dire sa date de prise en charge par les services postaux qui doit être prise en compte. L'employeur se prévaut d'une lettre remise aux services postaux le 1er octobre 2020 et donc dans le délai d'un mois. Toutefois, cette lettre n'était pas destinée au salarié mais à l'employeur. En effet, le bordereau de recommandé comprenait une inversion en ce qu'il visait l'employeur comme destinataire et le salarié comme expéditeur. L'employeur produit certes un relevé de La Poste et fait valoir que le courrier a été distribué de manière effective le 9 octobre 2020. Cependant, cette distribution est celle d'un retour à l'expéditeur sans qu'on puisse déterminer à partir du document de suivi à qui il a été remis effectivement puisqu'on ne dispose pas d'un accusé de réception signé ou même de l'avis de présentation. Il existe un second recommandé cette fois bien renseigné. L'employeur soutient qu'il lui est inconnu mais le salarié le produit en original. Il a été remis aux services postaux le 9 octobre 2020. Au regard de cette chronologie, le premier courrier ne peut être considéré comme utilement émis. En effet, s'il doit être tenu compte de l'émission de la lettre de licenciement, c'est dans le cadre d'un courrier effectivement distribuable dans des conditions permettant à la cour de s'en assurer, ce qui implique la forme recommandée ou une modalité au moins équivalente. Tel n'est pas le cas d'un courrier adressé par erreur à celui qui devrait en être l'expéditeur. La simple mention d'un retour à l'expéditeur ne présente pas une garantie suffisante pour justifier de la réalité et même de la possibilité d'une distribution effective au salarié. D'ailleurs, l'employeur en avait pleinement conscience puisqu'il a de nouveau adressé la lettre de licenciement le 9 octobre 2020. S'il conteste l'avoir fait, il n'indique pas même quel aurait été le contenu de l'enveloppe effectivement adressée par lui au salarié le 9 octobre 2020. Il s'en déduit que le premier courrier est dépourvu de tout effet et que seul peut être pris en compte le courrier du 9 octobre 2020. C'est cette date qui marque la rupture du contrat de travail. Ce courrier a été adressé hors délai et s'agissant d'une garantie de fond, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu'il y ait lieu pour la cour d'envisager les griefs. Quant aux conséquences, M. [K] peut prétendre : - au salaire pendant la mise à pied pour la somme de 5 053,61 euros, - au salaire du 1er au 9 octobre 2020, puisque la rupture n'est intervenue que le 9 octobre au regard des motifs exposés ci-dessus quant à la lettre de licenciement, pour la somme de 1 237,60 euros, - à l'indemnité de licenciement pour la somme de 4 788 euros, - à l'indemnité de préavis pour la somme de 10 509 euros, - aux congés payés afférents pour la somme de 1 050,90 euros. Le jugement sera confirmé de ces chefs. Il peut prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ceux-ci tiendront compte du salaire qui était le sien (3 503 euros), de son ancienneté (cinq années complètes), des circonstances, des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail mais également du fait que le salarié a retrouvé un emploi très rapidement. Ils seront fixés à la somme de 20 000 euros étant observé qu'au regard de la référence salariale invoquée par M. [K] et de son ancienneté qui doit être prise en compte au jour de la notification de la rupture, la somme allouée par les premiers juges excède le barème. Le jugement sera donc réformé sur le quantum. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Sur les demandes annexes, Le conseil a fait droit à des demandes à hauteur de 720 euros au titre des tickets restaurants et 40 euros au titre des chèques vacances. S'agissant des titres restaurant le débat porte sur la période suivant la mise à pied à titre conservatoire et incluant la période de préavis. Pour conclure à la réformation du jugement de ce chef, l'employeur fait valoir que ces titres ne peuvent être attribués qu'à un salarié présent de manière effective. Il convient toutefois de tenir compte de ce qui a été jugé ci-dessus quant au licenciement. Celui-ci étant privé de cause réelle et sérieuse, M. [K] peut prétendre aux rémunérations qui auraient dû être les siennes pendant la période de mise à pied conservatoire et pendant la période de préavis et ce sans perte de salaire. Les titres restaurant constituent un avantage en nature et seuls des cas d'absence non imputables à l'employeur tels que congés payés, maladie ou absence injustifiée peuvent conduire à exclure cet avantage. C'est ainsi à juste titre que les premiers juges ont admis la somme de 720 euros. Le jugement sera confirmé de ce chef. S'agissant de la prime vacance à hauteur de 40 euros la cour n'est saisie d'aucun moyen de réformation de sorte qu'elle ne peut que confirmer ce chef de dispositif. Il y aura lieu à remise des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire à ce stade d'ordonner une astreinte. Au total le jugement est infirmé sur le régime de la rupture qui constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non une résiliation judiciaire, sur le rejet des demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il est confirmé pour le surplus comprenant le sort des frais et dépens en première instance. L'appel demeure mal fondé de sorte que l'employeur sera condamné au paiement d'une somme complémentaire de 2 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 22 septembre 2022 en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat, rejeté les demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau de ces chefs, Rejette la demande de résiliation judiciaire, Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la SARL Eleven invest à payer à M. [K] les sommes de : - 24 084,64 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, - 2 408,46 euros au titre des congés payés afférents, - 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ordonne la remise par l'employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions non contraires, Y ajoutant, Condamne la SARL Eleven invest à payer à M. [K] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Condamne la SARL Eleven invest aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset .