Cour d'appel, 24 mars 2023. 20/02398

24/03/2023 ARRÊT N°2023/129 N° RG 20/02398 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NWP2 SB/LT Décision déférée du 09 Juillet 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CASTRES ( 18/00009) M.PARRAUD Section encadrement [J] [D] C/ Association CGEA DE [Localité 3] [B] [P] INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 24 mars 2023 à Mme [M], Me LAFFONT Ccc à Pôle Emploi le 24 mars 2023 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU VINGT QUATRE MARS DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANT Monsieur [J] [D] [Adresse 2] [Localité 5] Représenté par Madame [W] [M], défenseur syndical INTIM''ES UNEDIC délégation AGS CGEA [Localité 3] [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 3] Représentée par Me Jean-françois LAFFONT, avocat au barreau de TOULOUSE Maître [B] [P] mandataire liquidateur de la SARL GROUPE ST [Adresse 1] [Localité 4] Sans avocat constitué COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant S. BLUM'', présidente et N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: S. BLUM'', présidente M. DARIES, conseillère N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : C. DELVER ARRET : - R''PUT'' CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES Monsieur [D] a été embauché le 22 octobre 2012 par la société STN devenue le 11 septembre 2017 SARL 'groupe ST' en qualité de vendeur représentant placier exclusif [VRP] suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des vendeurs représentants placiers du 3 octobre 1975. Du 5 au 8 décembre 2017, Monsieur [D] a été gréviste. Par courrier du 11 décembre 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 13 décembre 2017 avec mise à pied à titre conservatoire. Suivant courrier recommandé du 29 décembre 2017, Monsieur [D] a été licencié pour faute grave. Le 3 janvier 2018, la société Groupe ST s'est déclarée en cessation des paiements auprès du greffe du tribunal de commerce de Castres. Par jugement du 12 janvier 2018, le tribunal de commerce de Castres a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société et désigné Maître [P] ès qualités de mandataire liquidateur. Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Castres le 15 janvier 2018 pour demander le versement de divers rappels de salaire, primes, et indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse . Le conseil de prud'hommes de Castres, section encadrement, par jugement du 9 juillet 2020, a: - dit qu'aucune convention de forfait n'est applicable au contrat de travail de Monsieur [D], - dit que d'après son statut de VRP, Monsieur [D] n'était pas soumis aux dispositions du code du travail sur le temps de travail, - débouté Monsieur [D] de ses demandes formées contre Maître [P], ès qualités de mandataire-liquidateur de la société Groupe ST, - débouté Monsieur [D] de ses demandes formées contre les sociétés ST BTP et ST Negoce, - débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Monsieur [D] aux dépens. Aux termes de ce jugement, le conseil de prud'hommes a retenu que M.[D] travaillait avec le statut de VRP exclusif et qu'il n'était pas soumis de ce fait aux dispositions du code du travail sur le temps de travail ni à des dispositions conventionnelles autres que l'ANI de 1975. Il a déclaré prescrites la contestation du licenciement et les demandes financières qui en résultent. Il a enfin débouté le salarié de ses demandes formées à l'encontre des SARL ST BTP et SARL ST NEGOCE, en l'absence de contrat de travail conclu avec ces sociétés et en l'absence de cession d'activité avec transfert de contrats de travail à ces sociétés. *** Par déclaration du 7 août 2020, Monsieur [D] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 10 juillet 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. *** Par ses dernières conclusions communiquées au greffe en date du 24 août 2022, Monsieur [D] demande à la cour de : - juger que son licenciement est nul, - dire que la moyenne des salaires est fixée à 10 440,19 euros brut abattu et le salaire horaire, brut abattu est fixé à 60,27 euros brut abattu, - ordonner à Maître [P] mandataire-liquidateur de la société Groupe ST de lui fournir l'attestation Pôle emploi et le certificat de travail rectifiés, - ordonner à Maître [P] mandataire-liquidateur de la société Groupe ST de payer les cotisations retraite au titre de l'année 2015 au régime général et au titre de l'année 2017 à l'Arrco et l'Agirc, - condamner Maître [P] mandataire-liquidateur de la société Groupe ST à lui verser au titre du licenciement nul et en application des articles L1235-3-1 et L1235-11 du code du travail, la somme de 187 923.42 euros correspondant à 18 mois de salaire, À titre subsidiaire, - condamner Maître [P] mandataire-liquidateur de la société Groupe ST, à lui payer à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 62 641.14 euros brut, correspondant à 6 mois de salaires, - condamner Maître [P], ès-qualités de mandataire liquidateur de la Société Groupe ST à lui payer au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 31 320.57 brut abattu outre les congés payés afférents soit la somme de 3 132.05 euros. - condamner Maître [P], mandataire liquidateur de la Société Groupe ST à lui verser au titre de l'indemnité spéciale de rupture, la somme nette de 50 092.98 euros. - condamner Maître [P], mandataire liquidateur de la Société Groupe ST , à lui payer le salaire du mois de novembre 2017 correspondant à la somme de 8 358.84 euros brut abattu, y ajoutant les congés payés y afférents soit la somme de 835.88 euros brut abattu. - condamner Maître [P], mandataire liquidateur de la Société Groupe ST à lui verser au titre de rappel de salaire et commissions : .Pour l'année 2015, la somme de 44 798.69 euros brut abattu et les congés y afférents soit la somme de 5 269.40 euros brut abattu. .Pour l'année 2016, la somme de 52 694.06 euros brut abattu et les congés payés y afférents soit la somme de 5 269.40 euros brut abattu. Pour l'année 2017, la somme de 43 0876.56 euros et les congés payés y afférents soit la somme de 4 308.76 euros brut abattu. - condamner Maître [P], mandataire liquidateur de la Société Groupe ST, à lui payer au titre des heures supplémentaires: . 81 688,45 euros brut pour l'année 2015, outre les congés payés afférents soit la somme de 8 168.84 euros brut abattu. .90 052,42 euros brut abattu pour l'année 2016, outre les congés payés afférents soit la somme de 9 005.24 euros brut abattu. . 86 192.42 brut abattu pour l'année 2017 , outre les congés payés afférents soit la somme de 8 619.24 euros brut abattu. - condamner Maître [P] mandataire liquidateur de la Société Groupe ST à lui verser au titre des repos compensateurs : . pour l'année 2015, la somme de 44 798.69 euros brut abattu et les congés y afférents soit la somme de 5 269.40 euros brut abattu. . pour l'année 2016, la somme de 52 694.06 euros brut abattu et les congés payés y afférents soit la somme de 5 269.40 euros brut abattu. .pour l'année 2017, la somme de 47 028.68 euros et les congés payés y afférents soit la somme de 4 702.86 euros brut abattu. - condamner Maître [P], mandataire liquidateur de la Société Groupe ST , à lui verser au titre de l'indemnité en réparation des préjudices subis la somme de 40 000 euros nets. - condamner Maître [P] mandataire liquidateur de la Société Groupe ST , à lui payer au titre de l'article 700 du Code de procédure civile la somme de 1 000 euros. - condamner Maître [P], mandataire liquidateur de la Société Groupe ST , aux entiers dépens. - dire l'arrêt à intervenir opposable à l'Unedic Ags-Cgea de [Localité 3] *** Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 3 février 2021, L'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 3] demande à la cour de : - lui donner acte de son intervention forcée, - dire que l'action ne peut avoir d'autre objet que l'inscription des créances salariales et que cette action ne peut que rendre le jugement commun à l'AGS sans condamnation directe à son encontre, - dire que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'AGS que dans les limites des conditions légales d'intervention de celle-ci en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail, - confirmer intégralement le jugement dont appel, - débouter Monsieur [D] de ses demandes afférentes à la rupture du contrat, - constater que les demandes de rappels de salaires et de commissions étaient tournées contre les sociétés ST Nettoyage et ST Negoce qui ne sont pas intimées, déclarer par conséquent ces demandes irrecevables, Subsidiairement : - débouter l'appelant de ses demandes au titre de ces rappels de rémunérations, Très subsidiairement : - réduire le montant des éventuels dommages et intérêts. En tout état de cause : - mettre l'AGS hors de cause en ce qui concerne l'article 700 du Code de procédure civile, - statuer ce que de droit quant aux dépens, Maître [P], qui a reçu signification de la déclaration d'appel à personne le 20 octobre 2020, n'a pas constitué avocat. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 23 décembre 2022. *** Il est fait renvoi aux écritures des parties pour un plus ample exposé des éléments de la cause, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION Sur la procédure Il résulte de l'article 472, alinéa2 du code de procédure civile que si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée. Maître [P], mandataire liquidateur de la SARL Groupe ST, a reçu signification à personne de la déclaration d'appel , l'arrêt sera donc réputé contradictoire. Sur la fin de non recevoir Le salarié demande à la cour de déclarer recevable son action en contestation de licenciement. L'UNEDIC-AGS quant à elle sollicite la confirmation du jugement en ses dispositions ayant déclaré irrecevables comme prescrites les demandes formées au titre de la nullité du licenciement ou de l'absence de cause réelle et sérieuse. Selon l'article L1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Le salarié ayant fait l'objet d'un licenciement pour faute grave le 29 décembre 2017 et non d'un licenciement économique ainsi que l'ont retenu par erreur les premiers juges, l'action en contestation de la rupture relève d'une prescription de deux ans et non de la prescription d'un an propre à l'action en contestation des licenciements économiques telle que prévue par l'article L1235-7. Au cas d'espèce , le conseil de prud'hommes a été saisi le 15 janvier 2018, dans le respect du délai de deux ans suivant le licenciement qui expirait le 29 décembre 2019. L'action en contestation du licenciement est donc recevable et le jugement est infirmé en ce qu'il a rejeté les demandes du salarié jugées irrecevables au titre du licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse . Sur le licenciement Selon l'article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve. La lettre de licenciement de M.[D] est ainsi motivée': 'au cours du mois de novembre et de décembre vous avez fait preuve de négligence dans l'exécution de vos tâches professionnelles. Vous n'avez pas communiqué aux directeurs d'agences plusieurs informations dont vous aviez connaissance dans le cadre de vos fonctions s'agissant des solutions et actions entreprises par la direction pour pallier aux différents dossiers de ventes du mois d'octobre non commissionnés. De plus, vous n'avez pas informé les personnes les plus impactées par le retrait de ces commissions préalablement au versement de leur salaire bien que vous fussiez au courant de la situation en raison de votre présence lors des extractions des commissions de chaque vendeur. Ces manquements ont eu pour conséquence le déclenchement d'un mouvement de grève le 5 décembre 2017 et la saisie de plusieurs médias relatant celui-ci. Enfin vous n'avez pas informé en temps et en heure la direction du terme de la période d'essai à votre initiative d'une salariée entraînant le versement de son salaire complet et des charges sociales. Cette conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 22 décembre 2017 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave. Nous vous confirmons pour les mêmes raisons, la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 11 décembre 2017(...).' La cour relève que les griefs sont formulés en des termes vagues qui ne permettent pas de connaître avec précision les faits reprochés. Ainsi aucune indication n'est fournie sur la nature des informations dont la divulgation est reprochée au salarié et sur la date à laquelle ces faits lui seraient imputés. Cette précision est pourtant d'importance puisqu'elle aurait eu pour conséquence une grève du personnel le 5 décembre 2017 et la saisine de médias, là encore non dénommés. De plus le reproche fait au salarié d'avoir omis d'informer la direction sur la date de fin de période d'essai d'un employé n'est étayé par aucun élément précis permettant de vérifier la réalité et le sérieux du grief, à défaut de toute indication du nom du salarié concerné et de la date du fait allégué. Aucun élément de preuve n'ayant été produit à l'appui des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, tant en première instance qu'en appel, l'employeur est défaillant dans l'administration de la preuve de la faute grave. Le salarié conclut à la nullité de son licenciement qu'il estime avoir été prononcé en représaille à la grève du 5 au 8 décembre 2017 à laquelle il a participé. Selon l'article L1132-2 du code du travail aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire mentionnée à l'article L. 1132-1 en raison de l'exercice normal du droit de grève. La violation du droit de grève qui constitue par nature un droit fondamental, entraîne la nullité du licenciement pour violation d'une liberté fondamentale au sens de l'article L1235-3-1. Au cas d'espèce la procédure de licenciement a été engagée contre le salarié 3 jours après la fin de la grève et la lettre de licenciement fait expressément référence au mouvement de grève dans les termes suivants: 'Ces manquements ont eu pour conséquence le déclenchement d'un mouvement de grève le 5 décembre 2017 et la saisie de plusieurs médias relatant celui-ci.' Par ailleurs les témoignages de messieurs [V] [Y], [X] [N], [U] [I] présents lors d'une réunion à laquelle l'ensemble des salariés avait été convoqué le 11 décembre 2018, rapportent de façon concordante les propos menaçant tenus par le gérant M.[Z] à l'endroit de M.[D], lui reprochant d'être à l'origine de la grève et le relevant de ses fonctions sur le champ par une mise à pied. Cet enchaînement chronologique des faits ainsi que le lien établi par l'employeur lui-même entre la sanction prononcée et les agissements reprochés en lien avec la grève, outre les témoignages susvisés , permettent de retenir le caractère discriminatoire du licenciement prononcé en violation d'une liberté fondamentale. Le licenciement est donc nul. Afin de fixer le salaire de référence permettant de statuer sur les conséquences financières du licenciement nul il convient de statuer sur les demandes en rappel de commissions et salaires. Sur la demande de rappel de commissions sur les années 2015-2016-2017 Le contrat de travail prévoit en son article 7 le versement de commissions calculées sur le chiffre d'affaires hors taxe de toutes les affaires 'directes' et 'indirectes', que le salarié aura traité personnellement, sur son secteur géographique. Le droit à commission est subordonné au respect des conditions cumulatives suivantes: -acceptation de la commande par la direction -respect du tarif de la société Les commissions sont réglées sur la base des prises de commandes déduites des annulations, ainsi que des dossiers en attente, sur la paye du premier mois suivant le mois de prise de commande. La source d'information sera le Tableau de Bord Commandes. Concernant l'encadrement de son équipe commerciale M.[D] percevra une commission de 2% sur l'ensemble du chiffre d'affaires hors taxes net, généré par ses vendeurs. Les modalités de calcul des commissions sont précisées comme suit dans l'annexe 1: a) En contrepartie de son activité de ventes, le représentant percevra une commission de 15% sur le chiffre d'affaires des commandes hors taxes découlant de contacts prospectés personnellement (affaires 'directes') b) Sur les contrats fournis par l'entreprise: (affaires 'indirectes »), le salarié percevra une commission de 15% calculée sur 100% du chiffre d'affaires des commandes hors taxes, à l'exception des 'ventes compléments' apportées par les applicateurs, sur lesquelles le salarié percevra une commission de 12% calculée sur 100% du chiffre d'affaires des commandes hors taxes. c) Les ventes doivent s'effectuer dans le respect du tarif en vigueur an moment de l'établissement d'une commande et ne doivent pas excéder 15% de remise, sinon une décote s'appliquera sur le taux de commission.(...) d) une prime de performance mensuelle sur la réalisation de son chiffre d'affaires du mois selon les critères définis ci-dessous : - 20 000€ CAHT=500€ brut - 25 000€ CAHT=750 € brut - 30 000€ CAHT=1 000 € brut - 35 000€ CAHT=1 250 € brut - 40 000€ CAHT=1 500€ brut - 45 000€ CAHT=1 750€ brut - 50 000€ CAHT=2 000€ brut Au soutien de sa demande le salarié produit les éléments suivants sur les années 2015 à 2017: - des tableaux de bords annuels, - un tableau récapitulatif des ventes réalisées (pièce 50) résultant de commandes qu'il a passées avant son licenciement avec indication du nom de clients et précision de l'origine de la commande (provenant d'une prospection personnelle, d'une prospection accompagnée ou après RDV applicateur ou RDV fourni) , - des tableaux portant mention des chiffres d'affaires HT réalisés par les vendeurs de son agence L'ensemble de ces documents n'a donné lieu à aucune contestation en première instance et ne fait l'objet d'aucune critique argumentée en cause d'appel. La cour relève que ces éléments précis et détaillés que rien ne vient remettre en cause , font apparaître de façon claire les commissions et primes contractuellement prévues par le contrat de travail , avec les taux de commissionnements dictés par la nature des commissions concernées outre des rectifications argumentées d'erreurs dans le taux de commissionnement pratiqué par l'employeur dans le cadre de commentaires mensuels . Sur la base de ces éléments faisant apparaître d'une part les commissions et primes perçues par le salarié , d'autre part, les commissions et primes dues en vertu des justificatifs produits, la créance du salarié au titre des primes et commissions sera fixée comme suit : - année 2015: 25 192,47 euros - année 2016: 11 073,20 euros - année 2017: 14 368,99 euros soit un total de 50 634,66 euros outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente de 5 063,46 euros. La créance du salarié à ce titre sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Groupe ST. Sur le salaire mensuel de référence Eu égard à la contestation élevée par le salarié sur le défaut de paiement du salaire du mois de novembre 2017, il convient d'établir le salaire de référence sur la base des 12 mois travaillés de novembre 2016 à octobre 2017 en ce compris le salaire fixe de 1000 euros et l'ensemble des commissions contractuellement prévues ( soit un cumul de 127 611,17 euros), sous déduction d'un abattement de 30% au titre des frais professionnels dans la limite de 7 200 euros par an : (127 611,17 euros -7 200=120 411,17 euros /12= 10 034,26 euros) Le salaire mensuel de référence s'établit donc à la somme de 10 034,26 euros Sur les conséquences financières du licenciement nul - indemnité compensatrice de préavis En considération de son ancienneté de 5 ans et 2 mois le salarié est donc fondé à prétendre à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à 3 mois de rémunération , en application de l'article 12 de l'ANI du 3 octobre 1975. il lui sera donc alloué une indemnité compensatrice de préavis de 30 102,79 euros correspondant à 3 mois du salaire brut mensuel de référence outre 3 010,27 euros d'indemnité de congés payés correspondante -L'indemnité spéciale de rupture (article 14 ANI) En vertu de l'article 14: ' Lorsque le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 16 du présent accord, et sauf opposition de l'employeur exprimée par écrit et au plus tard dans les 15 jours de la notification de la rupture ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, ce représentant, à la condition d'avoir renoncé au plus tard dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'indemnité de clientèle à laquelle il pourrait avoir droit en vertu de l'article L. 751-9 précité, bénéficiera d'une indemnité spéciale de rupture fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 10 mois: -Pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté :0,70 mois par année entière ; -Pour les années comprises entre 3 et 6 ans d'ancienneté :1 mois par année entière ; -Pour les années comprises entre 6 et 9 ans d'ancienneté :0,70 mois par année entière ; -Pour les années comprises entre 9 et 12 ans d'ancienneté :0,30 mois par année entière ; -Pour les années comprises entre 12 et 15 ans d'ancienneté :0,20 mois par année entière ; -Pour les années d'ancienneté au-delà de 15 ans : 0,10 mois par année entière. Cette indemnité spéciale de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement, ni avec l'indemnité de clientèle, est calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, déduction faite des frais professionnels, et à l'exclusion de la partie fixe convenue de cette rémunération. L'ancienneté à retenir pour la détermination de l'indemnité prévue au présent article sera l'ancienneté dans la fonction'. Il convient de déduire de la rémunération perçue sur les 12 derniers mois la somme de 12 000 euros correspondant à la rémunération fixe (1000 euros x12 mois) qu'il convient d'exclure de la rémunération moyenne , ce qui porte la rémunération à 115 611,17 euros sur 12 mois ( 127 611,17 euros - 12000 euros), sous déduction de l'abattement pour frais professionnels de 30% dans la limite de 7600 euros par an, soit 108 011, 17 euros, soit une rémunération moyenne mensuelle de référence de 9 000,93 euros. Le salarié bénéficiait d'une ancienneté de 5 ans et 5 mois en ce compris les 3 mois de préavis. L'indemnité s'établit comme suit: - 0,70 mois par année sur 3 ans : 6 300,65x3=18 901,95 euros - 1 mois par an entre 3 et 6 ans : 9 000,93 euros x2= 18 001,86 euros - 5 mois : 3 750,38 euros Total 40 654,19 euros somme qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Groupe ST. * l'indemnité conventionnelle Si l'indemnité spéciale de l'article 14 de l'ANI ne se cumule pas avec l'indemnité légale de licenciement, elle peut se cumuler en revanche avec l'indemnité conventionnelle. Selon l'article 13 de l'ANI l'indemnité: 'Lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi : - pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; - pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; - pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; - pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois. Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous.' L'indemnité conventionnelle s'établit donc comme suit: rémunération moyenne mensuelle 1000 euros (rémunération annuelle fixe 12 000 euros) 0,15 mois sur 3 ans =150x3=450 euros 0,20 mois sur 2 ans=200 x2=400 euros 0,20 mois 5 mois =83,33 euros Total 933,33 euros * sur l'indemnité pour licenciement nul La réintégration du salarié ne pouvant être envisagée en l'état de la cessation d'activité et de la liquidation judiciaire de la société employeur , il sera alloué au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois en application de l'article L1235-11 du code du travail. Au regard d'une ancienneté de 5 années dans l'entreprise dans une fonction de direction sans aucun reproche de l'employeur jusqu'en décembre 2017, dans les jours suivant la grève , le préjudice subi par le salarié du fait de la nullité de son licenciement justifie l'octroi d'une somme de 60 333 euros à titre des dommages et intérêts. Sur les demandes en rappel de salaire du mois de novembre 2017 Le salarié soutient que son salaire du mois de novembre 2017 ne lui a pas été versé. Si un bulletin de salaire a été établi en novembre 2017 , il mentionne le versement d'un 'salaire de base' de 3509,16 euros qui est sans rapport avec les dispositions contractuelles prévoyant le versement d'une rémunération fixe de 1000 euros majorée de commissions. En application du contrat de travail et des commissions auxquelles ouvrait droit son activité en octobre 2017, le salarié est fondé à prétendre à une rémunération de 8 358,84 euros, dont il y a lieu de déduire la somme reçue de 3509,16 euros. La créance du salarié s'élève dont à la somme de 4 849,68 euros outre 484,96 euros d'indemnité compensatrice de congés payés. Sur les heures supplémentaires L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. M.[D] fait valoir qu'en application de son contrat de travail et du règlement intérieur il travaillait de 8h30 à20h, soit 11h30 par jour et 57h30 par semaine, alors que les VRP ne sont pas soumis à des horaires de travail et organisent leur temps de travail librement. Il produit à l'appui de sa demande les éléments suivants: - un document intitulé 'les règles anti-conflits du groupe ST' (pièce 21) - ses bulletins de salaire - un décompte établi par ses soins d'heures travaillées en novembre et décembre 2017 totalisant 195 heures supplémentaires Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'intimé de répondre. L'UNEDIC-AGS objecte que les salariés VRP exclusifs ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail sur le temps de travail et qu'aucune convention de forfait n'a été signée par le salarié. La cour relève qu'aucune disposition du contrat de travail ne fait référence à une convention de forfait jour ou heure, et que l'employeur ne s'est à aucun moment prévalu d'un forfait dans la procédure prud'homale. Nonobstant la mention formelle en haut des bulletins de salaire d'un forfait 218 jours, un tel forfait serait en tout état de cause nul à défaut d'accord du salarié dans le contrat de travail. Le document intitulé 'les règles anti-conflits du groupe ST' auquel le salarié fait référence est non daté , et ni son contenu ni son libellé ne permettent de l'analyser en un règlement intérieur. En tout état de cause un règlement intérieur a pour objet de fixer les obligations en matière de santé, de sécurité et de discipline , et, alors que l'entreprise emploie une quarantaine de salariés, notamment des 'vendeurs juniors' qui ne relèvent du statut de VRP exclusif et auxquels le document fait référence, aucune disposition ne précise que les heures de travail 8h30-20h s'imposent aux VRP exclusifs, auxquels il n'est fait aucune référence. Il est constaté que le contrat de travail ne prévoit aucun horaire de travail particulier. De plus aucun élément matériel probant, en relation avec des horaires précis, ne vient objectiver la soumission alléguée du VRP exclusif à des horaires imposés suivant l'amplitude journalière invoquée de 11h30. Ainsi les témoignages produits en pièce 13 sont établis selon des formes non conformes aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile en ce que notamment ils ne sont pas accompagnés de la copie de la pièce d'identité de leur auteur et ne précisent pas la catégorie professionnelle de l'attestant, de sorte qu'aucune information n'en résulte sur le travail des VRP. Au vu de l'ensemble de ces considérations, la cour retient que M.[D] n'était pas astreint à des horaires précis et qu'en sa qualité de VRP exclusif il était exclu de la législation sur les heures supplémentaires. Sa demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires et repos compensateurs sera donc rejetée par confirmation du jugement déféré. Sur les cotisations retraite Les bulletins de salaire portent mention du prélèvement de cotisations auprès des organismes de retraite 'VRP NC TR1", cadre AGIRC, CET, AGFF. La seule production d'un relevé de situation sommaire et non actualisé ne permettent pas d'appréhender dans sa globalité la situation du salarié au titre de la retraite du régime général et des retraites complémentaires . Le salarié sera débouté de sa demande tendant à voir condamner le mandataire liquidateur au paiement des cotisations retraite au titre des années 2015 et 2017. Sur le préjudice distinct A défaut de manquement retenu de l'employeur au respect des règles applicables en matière de durée du travail, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité. Le salarié soutient que les locaux des agences de la société Groupe ST de [Localité 8], [Localité 5] et [Localité 7] étaient placés sous vidéo-surveillance et que les salariés étaient surveillés sans en sans avoir été préalablement informés , en méconnaissance des exigences de l'article L122-4 du code du travail et en violation de leur vie privée. L'unique pièce produite aux débats en pièce 24 , soit la photo non datée d'un écran d'ordinateur collectant 14 captures d'images de locaux professionnels, ne comporte aucune mention de nature à identifier les locaux concernés comme ceux des agences de la société Groupe ST. Par ailleurs aucun des témoignages produits aux débats ne fait état de la présence de la vidéo-surveillance. Le manquement allégué de l'employeur du chef d'une surveillance abusive et disproportionnée des salariés n'est donc pas caractérisé. En revanche le salarié justifie de circonstances brutales et vexatoires qui ont accompagné son licenciement et dont attestent trois salariés ([V] [Y], [X] [N], [U] [I]) dans les témoignages précédemment évoqués, après l'annonce de sa mise à pied le 11 décembre 2017 devant l'ensemble des salariés réunis par l'employeur. Le salarié a été placé en arrêt de travail pour dépression suivant avis d'arrêt de travail du 15 décembre 2017. Il est par ailleurs établi que l'employeur s'est abstenu de souscrire pour ses salariés une couverture complémentaire santé collective en méconnaissance de l'article L911-7 du code de la sécurité sociale applicable à compter du 1er janvier 2016. Il s'évince par ailleurs des bulletins de salaire que l'employeur a procédé à une déduction de 30% sur la rémunération versée au salarié au titre des frais professionnels sans limiter cette déduction à la somme de 7 600 euros ainsi que le prévoit la circulaire Acoss n°2005-077 du 3 mai 2005 et l'arrêté du 25 juillet 2005. Il sera alloué au salarié en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail , occasionné par l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts . Le présent arrêt sera déclaré opposable à L'UNEDIC CGEA-AGS de [Localité 3]. Sur la demande de remise des documents de fin de contrat Il sera fait droit à la demande du salarié tendant à voir ordonner la remise par le mandataire liquidateur, Me [P], de l'attestation Pôle emploi et le certificat de travail rectifié quant à l'ancienneté du salarié ( le certificat établi le 30 décembre 2017mentionnant l'emploi du salarié à compter du 1er octobre 2003 au lieu du 22 octobre 2002 ) et conformes au présent arrêt. Sur les frais et dépens Maître [P], mandataire liquidateur de la SARL Groupe ST, partie principalement perdante, supportera les entiers dépens de première instance et d'appel. Le jugement déféré est infirmé en ses dispositions relatives aux frais de première instance. Eu égard à la liquidation judiciaire de la société Groupe ST, aucune circonstance particulière d'équité ne commande qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, publiquement et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M.[J] [D] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau Déclare recevable l'action en contestation du licenciement Fixe la créance de M.[J] [D] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Groupe ST représentée par Maître [P] ès qualités de mandataire liquidateur aux sommes suivantes: -50 634,66 euros à titre de rappel de commissions -5 063,46 euros à titre d'indemnité de congés payés correspondante - 30 102,79 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 3 010,27 euros d'indemnité de congés payés correspondante - 40 654,19 euros d'indemnité spéciale de rupture - 933,33 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement - 60 333 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul - 4 849,68 euros à titre de rappel de salaire au titre du mois de novembre 2017 - 484,96 euros d'indemnité compensatrice de congés payés correspondante. -1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct Ordonne la remise par Maître [P] ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Groupe ST à M.[J] [D] de l'attestation Pôle emploi et d'un certificat de travail rectifiés conformes au présent arrêt Rejette toute demande plus ample ou contraire des parties Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC -AGS CGEA de [Localité 3] Condamne Maître [P] ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Groupe ST au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile Le présent arrêt a été signé par S. BLUM'', présidente et C. DELVER, greffière. LA GREFFI'RE LA PR''SIDENTE C. DELVER S. BLUM'' .