Cour d'appel, 02 mars 2023. 20/02119

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRET DU 02 MARS 2023 (n° , 17 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/02119 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBS6T Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Août 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/04842 APPELANTE Madame [D] [O] [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Sandra OHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050 INTIMEE S.A.S. PROMETHEAN [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre et Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller Greffières, lors des débats : Madame Joanna FABBY et Madame Marie-Charlotte BEHR ARRET : - CONTRADICTOIRE, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Madame Marie-Charlotte BEHR, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :  La société Promethean a pour activité l'achat, la vente et la location de tableaux blancs et d'écrans plats interactifs en France et à l'étranger. Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective du commerce de gros. La société employait à titre habituel moins de onze salariés. Mme [D] [O] a été engagée par la société Promethean : - en qualité de directrice Marketing ('head of marketing - southern Europe and Africa') par contrat de travail à durée déterminée pour la période du 12 décembre 2011 au 3 mai 2012 et stipulant une convention de forfait annuel de 215 jours travaillés par année complète, - en qualité de 'business development executive' avec le statut d'employé au sens de la convention collective applicable par contrat de travail à durée déterminée à temps plein (35 heures hebdomadaires) pour la période du 4 mai au 30 août 2012, - en qualité de directrice Marketing ('head of marketing - southern Europe and Africa') par contrat de travail à durée indéterminée prenant effet le 31 août 2012 et stipulant une convention de forfait annuel de 215 jours travaillés par année complète. Par courrier du 18 mai 2018, le conseil de Mme [O] a reproché à la société Promethean les manquements suivants : - défaut de fixation de la prime d'objectifs, - défaut de respect des conditions de validité du forfait-jours et demande de règlement d'heures supplémentaires, - harcèlement moral de la part notamment de son ancien directeur, M. [I]. Par courrier du 21 juin 2018, Mme [O] a été convoquée à un entretien préalable fixé le 5 juillet 2018 en vue d'un éventuel licenciement. Sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, Mme [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 28 juin 2018 aux fins d'obtenir la condamnation de la société Promethean au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par courrier du 25 juillet 2018, la société Promethean a notifié à Mme [O] son licenciement pour motif économique avec impossibilité de reclassement. Par jugement du 26 août 2019, le conseil de prud'hommes a : Débouté Mme [O] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux dépens, Débouté la société Promethean de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 5 mars 2020, Mme [O] a interjeté appel du jugement. Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 9 novembre 2020, Mme [O] demande à la cour de : Infirmer le jugement, A titre principal : Dire et juger que la demande initiale de résiliation judiciaire était bien fondée et dire et juger que la rupture doit prendre effet au jour du licenciement soit le 25 juillet 2018 ; A titre subsidiaire : Requalifier le licenciement intervenu en licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence : Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 16.093 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 200.000 euros équivalent à 24 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou subsidiairement à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause : Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de santé et de sécurité, Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 28.613 euros à titre de rappel de prime variable de 2015 à 2017 et la somme de 2.861,30 euros à titre de congés payés afférents, Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 5.000 euros pour le retard de paiement de la prime variable de 2015 à 2017, Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 223.150 euros équivalent aux 3060 heures supplémentaires travaillées, ainsi que la somme de 22.315 euros à titre de congés payés afférents, Ordonner à la société Promethean de lui communiquer les bulletins de paie rectifiés des 3 dernières années, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à compter d'un délai de 15 jours suivant la signification ou la notification du jugement à intervenir, Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 29.262 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 29.262 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et subsidiairement exécution déloyale du contrat de travail (non suivi du forfait jours, procédure irrégulière et déloyale de licenciement), Condamner la société Promethean à lui verser la somme de 8.220 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, Condamner la société Promethean à lui verser les intérêts au taux légal sur ces sommes, à compter de l'acte introductif d'instance, et ordonner la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, Débouter la société Promethean de l'intégralité de ses demandes. Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 7 août 2022, la société Promethean demande à la cour de : Confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Et, statuant à nouveau, de : A titre liminaire, Dire et juger irrecevables et infondées les demandes nouvelles de Madame [O] afférentes au licenciement pour motif économique ; Dire et juger irrecevables et infondées les demandes nouvelles de Mme [O] relatives aux rappels de salaire au titre de la rémunération variable ; Dire et juger que la demande de résiliation judiciaire de Mme [O] est infondée puisqu'elle n'a commis aucun manquement d'une gravité suffisante faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, A titre subsidiaire, si la cour devait déclarer recevables les demandes afférentes au licenciement économique : Dire et juger qu'elle n'a commis aucun manquement à l'obligation de reclassement et à la priorité de réembauchage, En tout état de cause, Dire et juger que les demandes de Mme [O] relatives à un rappel d'heures supplémentaires, à une indemnité pour travail dissimulé, à un harcèlement moral, à un préjudice moral et à une violation de l'obligation de santé et de sécurité sont infondées, En conséquence, Débouter Mme [O] de l'intégralité de ses demandes en ce qu'elles sont infondées, Condamner Mme [O] à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de la SELARL Lexavoue Paris-Versailles, prise en la personne de Maître Matthieu Boccon-Gibod, A titre très subsidiaire, Ramener à de plus juste proportions le montant des condamnations. Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique. L'instruction a été déclarée close le 7 septembre 2022. MOTIFS : Sur le rappel de prime variable : * Sur l'irrecevabilité de cette demande : En premier lieu, l'employeur soutient que si la salariée sollicite un rappel de prime d'objectifs dans la partie discussion de ses dernières écritures, cette demande salariale est irrecevable puisqu'elle n'est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions. Cependant, contrairement aux allégations de la société, Mme [O] a bien repris cette demande pécuniaire dans le dispositif de ses dernières conclusions puisque, comme il a été dit précédemment, elle y sollicite la somme de 28.613 euros à titre de rappel de prime variable (prime d'objectifs) de 2015 à 2017 et la somme de 2.861,30 euros de congés payés afférents. Par suite, cette demande pécuniaire n'est pas irrecevable de ce chef. En second lieu, la société Promethean demande à la cour de déclarer irrecevable car nouvelle en cause d'appel la demande pécuniaire de Mme [O] au titre de la prime de la prime d'objectifs. Mme [O] s'oppose à cette demande d'irrecevabilité, estimant que sa demande salariale n'est pas nouvelle 'puisqu'elle figurait parmi les motifs soutenant la demande de résiliation judiaire et qu'elle justifiait une partie des demandes indemnitaires formées à ce titre'. L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 565 précise que les prétentions ne sont pas nouvelles lorsqu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. L'article 566 ajoute que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. En l'occurence, la cour constate qu'en première instance et en appel Mme [O] reproche à l'employeur de ne pas avoir fixé ses objectifs alors que la fixation de ceux-ci conditionnait le versement de la prime variable sollicitée en appel. Ce reproche était formulé devant le conseil de prud'hommes et la cour aux fins d'établir le harcèlement moral et la résiliation judiciaire invoqués par la salariée devant ces deux juridictions. Par suite, s'il est vrai que, comme l'affirme l'employeur, la demande de rappel de salaire de Mme [O] au titre de la prime d'objectifs n'avait pas été formée en première instance, il n'en demeure pas moins que celle-ci est l'accessoire, la conséquence et le complément nécessaire des demandes formées par la salariée au titre du harcèlement moral et de la résiliation judiciaire. Il en découle que cette demande nouvelle est recevable. * Sur le bien-fondé de cette demande : Lorsque le salarié a droit au paiement d'une rémunération variable reposant sur l'atteinte d'objectifs, il appartient à l'employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause. En toute hypothèse, le droit à rémunération variable, qui est une contrepartie de l'activité du salarié, s'acquiert au fur et à mesure et ne peut être soumis à une condition de présence effective dans l'entreprise à une date déterminée. Au préalable, les parties s'accordent sur le fait que Mme [O] était éligible à la rémunération variable sollicitée pour les années en litige au titre de plans de primes annuels versés aux débats qui ont été communiqués à la salariée uniquement en langue anglaise et dont une traduction libre des plans 2015, 2016 et 2017 est produite dans le cadre de la présente instance par la société Promethean. Mme [O] expose que le contenu de ces plans définissant les objectifs à réaliser pour obtenir la prime variable ne lui est pas opposable en application de l'article L. 1221-3 du code du travail puisque ces plans ne lui ont été communiqués qu'en langue anglaise. Elle en déduit que l'employeur ne lui a pas communiqué ses objectifs et qu'elle n'a donc pas été mise en mesure de les réaliser malgré ses performances qui ont toujours été bien notées. Affirmant n'avoir bénéficié que d'une prime de 12.480 euros en 2017, elle sollicite le montant de la prime qu'elle aurait dû percevoir si elle avait réalisé la totalité de ses objectifs soit les sommes de : - 12.852 euros au titre de l'année 2015, - 13.241 euros au titre de l'année 2016, - 2.520 euros au titre de l'année 2017. En défense, la société Promethean estime que le contenu des plans de primes annuels est opposable à la salariée dans la mesure où son poste impliquait qu'elle soit bilingue en langue anglaise et qu'en pratique Mme [O] avait recours quotidiennement à cette langue dans le cadre de ses missions et qu'elle maîtrisait celle-ci. L'employeur expose également que pendant la relation de travail Mme [O] n'a jamais demandé la traduction de cette documentation, que son contrat de travail renvoyait aux 'règles d'application en vigueur dans la société' s'agissant des conditions d'attribution de la rémunération variable, que la question de la rémunération variable était discutée chaque année avec Mme [O] au moment des entretiens individuels et que pendant plus de 6 ans la salariée n'a émis aucune contestation ou réserve sur sa rémunération variable. En premier lieu, l'article L. 1221-3 du code du travail dispose que le contrat de travail est rédigé en français faute de quoi ses mentions sont inopposables au salarié. Les documents fixant les objectifs dont la réalisation conditionne le montant de la rémunération variable prévue au contrat de travail, sont en tant qu'accessoires du contrat, soumis à la même exigence. En application du dernier alinéa de l'article L. 1321-6 du code du travail, n'échappe à l'obligation prescrite par l'article L. 1221-3 du code du travail que les documents reçus de l'étranger ou destinés à des étrangers. En l'espèce les plans de prime 2015, 2016 et 2017 versés aux débats sont des documents de fixation des objectifs établis unilatéralement par l'employeur et soumis aux dispositions des articles L. 1221-3 et L. 1321-6 du code du travail. Il n'est ni allégué ni justifié que ces plans constituent des documents reçus de l'étranger. En outre, il ressort des conclusions de la salariée, non contredites sur ce point par l'employeur, qu'elle est de nationalité française. Dès lors, les objectifs définis par les plans de primes annuels pour obtenir la rémunération variable n'étaient pas opposables à la salariée, faute pour ces plans d'avoir été traduits en français, peu important les aptitudes en langue anglaise de l'appelante. Par suite, Mme [O] doit percevoir le montant maximal de la prime variable au titre des années en litige. En deuxième lieu, comme il a été dit précédemment, l'appelante affirme dans ses écritures que le montant maximal des primes d'objectifs au titre des années 2015, 2016 et 2017 étaient respectivement de 12.852, 13.241 et 15.000 (12.480+2.520) euros. Dans ses conclusions, la société se borne à indiquer que la salariée ne justifie pas du calcul des montants réclamés sans toutefois mentionner et justifier le montant maximal de la prime d'objectifs que l'appelante pouvait percevoir au titre des années en litige. Il appartient à l'employeur de justifier des bases de calcul de la rémunération variable prévue au contrat pendant la période sur laquelle porte la réclamation de Mme [O]. Or, force est de constater que le montant maximal de la rémunération variable susceptible d'être attribué à la salariée au titre des années en litige ne peut se déduire ni des écritures de la société ni des pièces versées aux débats. Il s'en déduit que Mme [O] peut utilement affirmer que l'employeur devait lui verser les sommes sollicitées. En troisième et dernier lieu, la société soutient avoir versé une rémunération variable à la salariée au titre des années 2015 et 2016. A l'appui de ses allégations, elle produit seulement deux courriers rédigés en langue anglaise et dont la traduction libre mentionne qu'elle a décidé d'accorder à la salariée la somme de 3.085 euros pour l'année 2015 et 6.620 euros pour l'année 2016 au titre de la rémunération variable. Au contraire, il ressort des conclusions de la salariée qu'elle n'a pas perçu de prime d'objectifs au titre de ces deux années. Or, selon l'article 1353 du code civil, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. L'employeur doit ainsi prouver le paiement du salaire notamment par la production de pièces comptables. Dès lors, les deux courriers produits sont insuffisants pour prouver le paiement allégué par l'employeur. Il n'est donc pas établi que la société a versé une partie de la rémunération variable due au titre des années 2015 et 2016. *** Il se déduit de ce qui précède que la société Promethean sera condamnée à verser à Mme [O] les sommes réclamées par elle au titre de la rémunération variable, précision faite que ces sommes sont exprimées en brut. Le jugement sera infirmé en conséquence. * Sur les dommages-intérêts pour retard de paiement : Mme [O] sollicite la somme de 5.000 euros de dommages-intérêts pour le retard de paiement de sa rémunération variable. Selon les dispositions de l'article 1153 du code civil reprises par l'article 1231-6 du même code, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire. Or, en l'espèce, Mme [O] ne justifie d'aucun préjudice pour soutenir sa demande de dommages intérêts pour retard de paiement de la rémunération variable. Elle sera donc déboutée de sa demande indemnitaire. Sur la demande tendant à la non-application du forfait en jours : Mme [O] reproche à l'employeur : - de ne pas s'être entretenue avec lui 'pour évaluer combien d'heures sont nécessaires pour effectuer (son) travail', - de n'avoir prévu aucun suivi effectif et régulier de son temps de travail, permettant à la société de remédier en temps utile à une surcharge de travail. En défense, la société expose que la salariée ne peut lui reprocher de ne pas avoir prévu à l'avance le nombre d'heures nécessaires pour l'accomplissement de son travail puisque la convention de forfait en jours s'applique aux cadres autonomes pour lesquels il est impossible de prévoir à l'avance ce nombre. La société expose également que Mme [O] ne s'est jamais plainte d'une surcharge de travail après six années de collaboration. Il résulte des articles L. 3121-38 et suivants du code du travail que la convention de forfait est une stipulation contractuelle par laquelle l'employeur et le salarié s'entendent sur le versement d'une rémunération globale pour l'accomplissement d'un nombre de jours ou d'heures de travail déterminés, ce forfait pouvant être établi sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. L'article L.3121-46 du code du travail, dans sa version applicable à la date de conclusion du contrat de travail, dispose qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours qui porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération. En l'espèce, il ressort des stipulations du premier contrat de travail à durée déterminée et du contrat à durée indéterminée prenant effet le 31 août 2012 que le temps de travail de Mme [O] était organisé dans le cadre d'une convention de forfait annuel de 215 jours travaillés par année complète. Il ressort des dispositions de l'article L. 3121-46 précité que le suivi effectif et régulier par l'employeur du temps de travail d'un salarié soumis à une convention de forfait est notamment réalisé lors d'un entretien annuel individuel. Or, en l'espèce, si la société indique que la salariée avait 'régulièrement des entretiens formels et informels avec sa hiérarchie au cours desquels elle pouvait évoquer sa charge de travail', la cour constate qu'il n'est nullement justifié de la réalité de ces entretiens par les pièces versées aux débats. Il s'en déduit que l'employeur ne justifie pas avoir réalisé, au cours de l'exécution du contrat de travail, des entretiens annuels portant sur la charge de travail de la salariée, l'organisation de son travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération. Faute de preuve du respect par l'employeur des dispositions légales destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité de la salariée, la convention de forfait en jours est privée d'effet, peu important que Mme [O] n'ait pas émis de contestation durant l'exécution de la relation de travail, puisque les règles relatives au forfait en jours sont d'ordre public et que l'employeur est tenu de satisfaire spontanément à ses obligations sans qu'il soit nécessaire que la salariée l'invite à le faire. La convention de forfait est donc inopposable à Mme [O] qui est soumise aux règles de droit commun de calcul de la durée du travail et peut solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'elle aurait accomplies. Sur le rappel d'heures supplémentaires : Mme [O] sollicite la somme de 223.150 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées par l'employeur, outre 22.315 euros de congés payés afférents. En défense, la société Promethean s'oppose à cette demande salariale. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il est de jurisprudence constante que si l'ordonnance de Villers-Cotterêts d'août 1539 ne vise que les actes de procédure, le juge, sans violer l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est fondé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, à écarter comme élément de preuve un document écrit en langue étrangère, faute de production d'une traduction en langue française. En l'occurrence, Mme [O] soutient qu'elle était obligée de travailler au-delà de 35 heures au regard de sa charge de travail et plus précisément qu'elle travaillait de manière régulière de 8h à 20h au cours des trois dernières années sans autre précision. A l'appui de ses allégations, la salariée se borne à produire : - un document en langue anglaise intitulé 'donnée de connexion' peu exploitable (pièce 30), - un décompte global portant sur une période non précisée, indiquant seulement que la salariée travaillait 12 heures par jour, qu'elle a réalisé 20 heures supplémentaires par semaine et qu'elle a ainsi accompli 3.060 heures supplémentaires en trois ans sans autre précision (pièce 19). Il se déduit du caractère approximatif de ces documents que Mme [O] ne présente pas, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Dès lors, elle sera déboutée de sa demande salariale et le jugement sera confirmé en conséquence de ce chef. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : Mme [O] sollicite la somme de 29.262 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au seul motif que l'employeur n'a pas rémunéré les 3.060 heures supplémentaires réalisées par elle. Il ressort des développements précédents que la demande salariale de Mme [O] au titre des heures supplémentaires a été rejetée par la cour. Dès lors, sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé sera également rejetée. Sur les manquements à l'obligation de sécurité : Mme [O] soutient dans ses écritures (p.21) que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en en ne prenant aucune mesure de prévention du harcèlement et en ne lui faisant pas bénéficier d'une visite médicale de reprise. Elle sollicite ainsi la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice subi. En défense, la société conteste tout manquement à ses obligations et conclut au débouté de la demande indemnitaire de la salariée. Selon l'article L. 1152-4 du code du travail, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. En premier lieu, Mme [O] ne produit dans ses écritures aucun argumentaire à l'appui du premier manquement invoqué, à savoir l'absence de prévention du harcèlement moral. En outre, les parties s'accordent sur le fait que suite à la réception du courrier du 18 mai 2018 par lequel la salariée a dénoncé à l'employeur des faits de harcèlement moral, celui-ci a diligenté une enquête interne se traduisant notamment par un entretien avec Mme [U] qui s'est déroulé le 14 juin 2018 et au cours duquel celle-ci a demandé à la salariée de préciser les éléments dénoncés à la société dans son courrier susmentionné. Il se déduit de ce qui précède qu'aucun manquement ne peut être reproché à l'employeur en l'espèce. Dès lors, les dommages-intérêts sollicités ne peuvent être accordées en tout ou partie à ce titre. En deuxième lieu, Mme [O] expose avoir bénéficié d'un arrêt maladie du 17 juillet au 4 septembre 2017 et reproche à l'employeur de ne pas avoir organisé de visite de reprise (p.32). A l'appui de ses allégations, elle produit ses bulletins de paye attestant de ses arrêts maladie sur la période indiquée dans ses écritures. En défense, la société produit un argumentaire ne faisant pas référence à la période d'arrêt maladie mentionnée par la salariée mais seulement à une autre période postérieure du 17 août au 14 septembre 2018 correspondant à des arrêts de travail produits. L'employeur indique ne pas avoir méconnu ses obligations au titre de la visite médicale de reprise puisque la fin de cette seconde période est intervenue après la saisine du juge prud'homal et la rupture du contrat de travail. En l'espèce, l'argumentation en défense de la société est inopérante puisqu'elle ne se réfère pas à la période d'arrêt maladie invoquée par Mme [O]. Selon l'article R. 4624-31 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige et issue des dispositions du décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016, le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail (...) 3° après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel'. Il ressort des mentions non contestées des bulletins de paye produits que Mme [O] a été absente pendant au moins trente jours pour cause de maladie du 17 juillet au 4 septembre 2017 et qu'elle devait ainsi, en application des dispositions réglementaires susmentionnées, faire l'objet d'une visite médicale de reprise. Or, il n'est ni allégué ni justifié par l'employeur que la salariée a bénéficié d'une telle visite. Dès lors, la société a méconnu les dispositions réglementaires précitées et le second manquement à l'obligation de sécurité invoqué est établi. En troisième et dernier lieu, la société soutient que Mme [O] ne justifie pas du préjudice allégué. La salariée soutient au contraire qu'elle a subi un préjudice causé par ce manquement à l'obligation de sécurité puisque : - faute de visite de reprise, son contrat de travail est demeuré suspendu et son licenciement encourait ainsi la nullité, - son médecin a diagnostiqué une souffrance au travail. A l'appui de ses allégations, elle produit : - un certificat médical par lequel le docteur [Y], médecin généraliste, a indiqué que Mme [O] était en pleurs dans son cabinet le 17 juillet 2017 en raison d'une grande souffrance au travail, - des prescriptions d'anxylotique des 21 juin et 17 juillet 2017, ainsi que du 6 avril 2018, - un certificat médical du 2 juin 2018 par lequel le médecin traitant de Mme [O] a indiqué que celle-ci lui avait fait part d'une grande souffrance au travail et qu'elle avait du mal à dormir, - un arrêt de travail pour la période du 17 août au 14 septembre 2018 ne précisant pas la cause de celui-ci. En l'espèce, l'employeur a privé la salariée d'un examen médical de reprise permettant d'apprécier son aptitude à reprendre son activité après plus d'un mois d'arrêt maladie et d'évoquer ainsi avec elle ses conditions de travail qu'elle a critiquées devant l'employeur quelques mois après la fin de sa période d'arrêt maladie par courrier du 18 mai 2018. Dès lors, la société a causé, par son manquement à son obligation de sécurité, un préjudice à la salariée qui doit être fixé à la somme de 1.000 euros. Sur le harcèlement moral et l'exécution déloyale du contrat de travail : Mme [O] soutient, à titre principal, qu'elle a subi des agissements constitutifs d'un harcèlement moral et sollicite la somme de 29.262 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par ces agissements. Elle soutient, à titre subsidaire, que l'employeur a méconnu son obligation d'exécution loyale du contrat de travail. Elle sollicite ainsi la somme de 29.262 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le manquement à cette obligation. La société conteste tout harcèlement moral et toute exécution déloyale du contrat de travail. Elle conclut au débouté des demandes indemnitaires formulées par l'appelante à titre principal et subsidiaire. * A titre principal, sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 de ce même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. *** Afin d'établir la dégradation de son état de santé, la salariée se réfère aux éléments médicaux mentionnés précédemment dans les développements relatifs au manquement à l'obligation de sécurité. *** Mme [O] soutient qu'elle n'a plus bénéficié d'entretiens annuels d'évaluation à compter de l'année 2015, qu'elle a été mise à l'écart de l'entreprise, que son ancien supérieur hiérarchique, M. [V] [I], l'humiliait devant ses collègues, la harcelait et l'obligeait à travailler pendant ses congés et qu'elle avait été soulagée que la direction licencie M. [I] pour faute grave. Elle expose que depuis l'arrivée de la direction italienne, un certain nombre de dossiers n'étaient plus de sa responsabilité et qu'elle devait relancer ses supérieurs hiérarchique, MM. [S] et [Z], afin d'avoir des retours sur ses dossiers mais en vain. A l'appui de ses allégations, elle produit : - une attestation par laquelle M. [W], cadre de l'entreprise, a indiqué que M. [I] l'avait insultée, s'était moqué de son physique et la remettait en cause ce qui avait provoqué son burn out de juillet 2017 et qu'après son retour suite au licenciement de M. [I] elle avait été mise à l'écart par M. [S] de toutes les décisions importantes du bureau sans autre précision, qu'elle avait été isolée du reste des équipes dès octobre 2018 et que la direction italienne avait demandé aux équipes de ne plus communiquer avec elle, mettant en cause les compétences de la salariée, - une fiche de poste 'marketing manager' en anglais non traduite, - des échanges de courriels entre Mme [O] et la société partiellement écrits en langue anglaise mais non traduits, dans lesquels la salariée sollicitait des informations de ses supérieurs, se plaignait que depuis l'arrivée de la direction italienne, elle ne pouvait plus traiter certains dossiers ou qu'elle ne pouvait plus avancer sur ses tâches faute de réponse de la direction. En défense, la société expose que suite au courrier du 18 mai 2018 précitée, elle a procédé à l'audition de Mme [O] mais que lors de l'entretien avec Mme [U] survenue le 14 juin 2018 l'appelante s'était révélée dans l'impossibilité de préciser et de dater les réunions dont elle prétendait avoir été mise à l'écart, de désigner les membres de la direction italienne qui l'avaient mise à l'écart et de fournir des exemples précis de cette mise à l'écart. L'employeur souligne avoir licencié M. [I] pour faute grave. Il précise que deux personnes de la direction italienne du groupe, MM. [S] et [Z], ont été nommés au sein de la société Promethean France en mai 2018 et que si ceux-ci ont répondu avec retard à Mme [O], c'est parce qu'ils venaient de prendre leur fonction. En l'espèce, il ne peut se déduire des éléments produits que, comme l'affirme la salariée, celle-ci a été mise à l'écart de l'entreprise et a été privée d'une partie de ses missions. En effet, non seulement les pièces versées aux débats ne sont pas suffisamment précises sur ces points, mais la salariée se réfère pour l'essentiel pour justifier ces faits sur des pièces en langue anglaise non traduites et sur ses propres affirmations contenues dans ses courriels. En revanche, sont matériellement établis les faits suivants : - Mme [O] n'a pas bénéficié d'entretiens annuels d'évaluation depuis 2015, l'employeur ne contestant pas ces faits et ne versant aucun élément attestant que ceux-ci ont bien eu lieu, - M. [I] a eu un comportement harcelant à l'égard de la salariée, - MM. [S] et [Z] ont mis du temps à répondre à certaines demandes de Mme [O]. Les éléments de faits susmentionnés qui sont matériellement établis permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En premier lieu, l'employeur ne justifie par aucune cause objective l'absence d'entretien annuel d'évaluation depuis 2015. En deuxième lieu, il est constant que lorsque la société a été mise au courant du comportement inadapté de M. [I], elle a eu recours à son pouvoir disciplinaire pour licencier pour faute grave ce dernier. La salariée ne justifiant pas d'un retard fautif de l'employeur dans la mise en oeuvre de son pouvoir disciplinaire, il ne peut dès lors lui être reproché au titre du harcèlement moral les faits imputables à son ancien salarié. En troisième et dernier lieu, la société Promothean affirme sans être contredite que MM. [S] et [Z] n'ont pris leur fonction qu'en mai 2018. Les reproches faits par la salariée à leur encontre ne peut donc se rapporter qu'à une courte période, puisqu'elle a saisi le conseil de prud'hommes en résiliation judiciaire le 28 juin 2018 et a été licenciée le 25 juillet 2018. En outre, l'argument de l'employeur selon lequel certains retards évoqués par la salariée sont liés au temps de prise de poste de MM. [S] et [Z] apparaît pertinent. Dès lors, la société justifie par une cause objective le retard apporté à certaines demandes de la salariée, les pièces ne révélant en outre aucun caractère fautif à ces retards limités dans le temps. Il se déduit de ce qui précède que seule l'absence d'entretien annuel d'évaluation depuis 2015 n'est pas justifié par une cause objective. Toutefois, ce fait isolé ne peut à lui seul laisser établir une situation de harcèlement moral qui suppose des agissements répétés. Par suite, le harcèlement moral dénoncé par la salariée n'est pas établi. Mme [O] sera ainsi déboutée de sa demande indemnitaire à ce titre. * A titre subsidiaire, sur l'exécution déloyale du contrat de travail : Dans le dispositif de ses dernières conclusions, Mme [O] invoque deux manquements constitutifs d'une exécution déloyale du contrat de travail : - l'absence de suivi de la convention de forfait, - l'irrégularité et le caractère déloyal de la procédure de licenciement mise en oeuvre. Tout d'abord, il ressort des développements précédents que l'employeur a méconnu les dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail en ne procédant pas à l'entretien annuel individuel de suivi de la convention de forfait prescrit par ce texte. Dès lors, ce premier manquement est établi. De même, dans la partie discussion de ses écritures (p.45), Mme [O] expose que le caractère irrégulier et déloyal de la procédure de licenciement est établi par les trois faits suivants. En premier lieu, elle reproche à l'employeur de l'avoir convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement le 21 juin 2018 alors que son enquête interne au titre du harcèlement moral était en cours. Toutefois, Mme [O] ne justifie nullement que ces faits sont contraires à une disposition d'origine légale ou contractuelle ou, plus généralement, que ceux-ci étaient fautifs. En deuxième lieu, Mme [O] reproche à l'employeur que sa convocation à un entretien en vue d'un éventuel licenciement mentionne un lieu public, un entretien tenu en langue anglaise et à une heure indiquée en anglais. En l'espèce, il ressort du courrier du 21 juin 2018 que Mme [O] a été convoquée à un entretien préalable fixé le 5 juillet 2018 en vue d'un éventuel licenciement dans les termes suivants : 'l'entretien se déroulera en anglais. Sauf contre-indication de votre part, nous prévoirons la présence d'un traducteur. L'entretien se tiendra le jeudi 5 juillet 2018 à 1pm à l'adresse suivante : [Adresse 5]'. Il ressort des éléments versés aux débats que Mme [O] travaillait au sein de l'entreprise en langue anglaise et que de nombreux courriels produits attestent de sa connaissance de cette langue. Il ne peut ainsi être reproché à la société d'avoir mentionné dans le courrier litigieux'1pm', la salariée ne soutenant nullement dans ses écritures qu'elle n'en a pas compris le sens et ne précisant pas en quoi cette seule mention caractériserait un comportement irrégulier ou déloyal de l'employeur. De même, il ressort du courrier produit que la salariée bénéficiera d'un traducteur, sauf 'contre-indication de sa part'. Autrement dit, l'entretien se déroulera pour sa part en langue française et non en langue anglaise. Enfin, s'il est vrai que l'entretien s'est déroulé au Crowne Plaza Paris, il ne ressort d'aucun élément produit que celui-ci s'est tenu en public et non dans une salle fermée permettant la confidentialité de l'entretien. Il se déduit de ce qui précède qu'aucune exécution déloyale du contrat de travail ne peut être reprochée à l'employeur de ces chefs. En troisième et dernier lieu, Mme [O] reproche à l'employeur de ne pas lui avoir proposé un poste disponible dès le 8 octobre 2018. A l'appui de ses allégations, la salariée se réfère à un constat d'huissier (pièce 16) ne mentionnant pas l'existence de ce poste et comportant en annexe des documents en langue anglaise non traduits. Cette pièce ne permet donc pas d'établir la matérialité du fait allégué. Il se déduit de ce qui précède que seule l'absence de suivi de la convention de forfait est établie en l'espèce. Toutefois, comme le soutient l'employeur, la salariée ne justifie pas que ce manquement lui a causé un préjudice. Par suite, la demande indemnitaire de Mme [O] sera rejetée. Sur la résiliation judiciaire : Lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande en résiliation est fondée. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de1'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances. * Sur le bien fondé de la demande : En premier lieu, la cour a reconnu dans les développements précédents que l'employeur: - n'a pas versé à la salariée sa rémunération variable au titre des années 2015 à 2017, - n'a pas fait bénéficier à Mme [O] d'un examen médical de reprise suite à l'arrêt maladie qui lui a été prescrit entre le 17 juillet et le 4 septembre 2017, ces faits étant constitutifs d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité comme il a été dit précédemment, - n'a pas mis en oeuvre l'entretien prescrit par l'article L.3121-46 du code du travail relatif à la convention de forfait stipulée au contrat de travail. Ces manquements portant atteinte à la santé et à la rémunération de la salariée sont d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible le maintien du contrat et justifient ainsi le prononcé de sa résiliation judiciaire. Cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à à la date du licenciement pour motif économique soit le 25 juillet 2018. * Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : En premier lieu, dans la partie discussion de ses dernières conclusions, Mme [O] demande à la cour d'écarter l'application du barème d'indemnisation prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail au motif que celui-ci est contraire à la Charte sociale européenne. L'appelante sollicite ainsi une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 200.000 euros représentant 24 mois de salaire, supérieure à celle pouvant être prononcée au regard du barème litigieux. Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de la Charte et notamment de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. En deuxième lieu, compte tenu de la moyenne des douze derniers mois de salaire au regard des bulletins de paye produits et de la réintégration des sommes allouées par la cour au titre de la prime variable, la rémunération moyenne mensuelle brute de Mme [O] doit être fixée à la somme de 8.000 euros bruts. Son ancienneté est d'un peu moins de 7 ans. En outre, il ressort des conclusions de la salariée (p.2) que l'entreprise employait à titre habituel moins de onze salariés. En troisième et dernier lieu, l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version modifiée par la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 dispose que lorsque le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, et que si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau reproduit dans l'article. En l'occurrence, pour une ancienneté de 6 ans, la loi prévoit une indemnité minimale de 1,5 mois de salaire brut et une indemnité maximale qui s'élève à 7 mois. Eu égard à l'âge de la salariée au moment de la rupture du contrat de travail (48 ans), à son salaire, à son ancienneté et en l'absence d'élément sur sa situation postérieure à la rupture, il convient de lui allouer la somme de 30.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé en conséquence. * Sur l'indemnité compensatrice de préavis : Conformément aux stipulations de l'article 35 de la convention collective applicable, Mme [O] peut utilement solliciter le versement d'une indemnité compensatrice de préavis de trois mois. Dans le dispositif de ses conclusions, elle sollicite une somme unique de 16.093 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents. Compte tenu de sa rémunération et statuant dans les limites de l'appel, il sera fait droit à sa demande, précision faite que cette somme est accordée en brut. * Sur le remboursement des indemnités chômage : L'article L. 1235-5 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 applicable au litige dispose : 'Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11". La société Promethean employant à titre habituel moins de onze salariés, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Sur les demandes accessoires : Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de la salariée tendant à la remise de bulletins de paye conformes au présent arrêt est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte. La société Promethean qui succombe partiellement dans la présente instance, doit supporter les dépens de première instance et d'appel. Elle sera condamnée à verser à Mme [O] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d'appel. Elle sera également déboutée de sa demande sur ce fondement. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe, INFIRME le jugement en ce qu'il a : - débouté Mme [D] [O] de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes pécuniaires au titre de la prime d'objectif, du manquement à l'obligation de sécurité, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi que de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [D] [O] aux dépens, CONFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [D] [O] aux torts exclusifs de l'employeur, DIT que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 15 juillet 2018, CONDAMNE la société Promethean à verser à Mme [D] [O] les sommes suivantes: - 28.613 euros bruts à titre de rappel de prime variable pour les années 2015 à 2017, - 2.861,30 euros bruts de congés payés afférents, - 1.000 euros de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 16.093 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, - 30.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d'appel, DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce, ORDONNE la capitalisation des intérêts, ORDONNE à la société Promothean de remettre à Mme [D] [O] des bulletins de paye conformes à l'arrêt, DIT n'y avoir lieu à astreinte, DEBOUTE les parties de leurs autres demandes, CONDAMNE la société Promethean aux dépens de première instance et d'appel. La greffière, La présidente.