Cour d'appel, 03 juin 2022. 21/04406

03/06/2022 ARRÊT N°2022/258 N° RG 21/04406 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OOJ3 FCC/AR Décision déférée du 16 Janvier 2018 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F16/02081) [K] [W] [N] C/ S.A.S. EXPLEO FRANCE INFIRMATION Grosse délivrée le 3 6 22 à Me Emmanuelle DESSART Me Franck MALET REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU TROIS JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX *** DEMANDEUR SUR RENVOI APRES CASSATION Monsieur [W] [N] [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Me Franck MALET de la SCP MALET FRANCK ET ELISABETH, avocat au barreau de TOULOUSE et par [O] [Y] défenseur syndical DEFENDERESSE SUR RENVOI APRES CASSATION S.A.S. EXPLEO FRANCE venant aux droits de la SAS ASSYSTEM FRANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP DESSART-DEVIERS, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Christophe JEAN, avocat au barreau de PARIS (plaidant) COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.BRISSET, présidente et F.CROISILLE CABROL, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère F. CROISILLE-CABROL, conseillère Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [W] [N] a été embauché par la SAS Sud Ingénierie à compter du 1er avril 2011 en qualité de cadre de mission au poste de technicien supérieur, position 2.1, coefficient 115, suivant contrat à durée indéterminée. En dernier lieu, il était classé en position 2.2, coefficient 130. Il était membre du comité social et économique. La convention collective nationale applicable est celle relative aux bureaux d'études dite Syntec. La SAS Sud Ingénierie ne disposait d'aucun accord d'entreprise. A compter du 1er mars 2014, la SAS Assystem France a repris une partie des activités de la SAS Sud Ingénierie, ce qui a occasionné le transfert des contrats de travail de 71 salariés de cette dernière, dont celui de M. [N]. Le nouvel employeur Assystem France a proposé un avenant aux salariés issus du transfert, classés à la position 2 de la convention collective, bénéficiant de la modalité 2 de la dite convention, afin de leur appliquer les dispositions de l'accord d'entreprise Assystem France sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 30 novembre 2006, notamment les modalités d'un forfait heures supplémentaires occasionnelles (FHSO) ainsi que les modalités de la pause payée résultant d'un usage. Il a soumis à M. [N] deux avenants : - un avenant daté du 28 janvier 2016, à effet du 1er janvier 2016, - un avenant daté du 9 mai 2016, à effet du 1er janvier 2016, avenants que M. [N] a refusé de signer. Le 13 juillet 2016, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse en référé aux fins de paiement de rappels de salaires et de dommages et intérêts pour manoeuvres dolosives et non-respect de la convention collective nationale, des accords et des usages. Par ordonnance du 14 octobre 2016, le conseil de prud'hommes a dit n'y avoir lieu à référé. En parallèle, le 21 juillet 2016, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse au fond ; en dernier lieu, il a demandé notamment, sous astreinte, le paiement de salaires restant dus de mars 2014 à septembre 2016, la remise des bulletins de paie rectifiés, la fixation de son salaire de base à compter du 1er octobre 2016, et le paiement de dommages et intérêts pour non application des accords et usages. Par jugement de départage du 16 janvier 2018, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : - dit que la SAS Assystem France devait appliquer à M. [N], sans nécessité d'avenant individuel, toutes les dispositions résultant de l'accord d'entreprise en ses articles 5 et 15 en matière de temps de travail, - dit que la SAS Assystem France devait paiement à M. [N] des temps de pause, - fixé à compter du jugement le salaire mensuel de M. [N] à la somme de 3.406,68 € bruts, - débouté M. [N] de sa demande de rappels de salaire pour les heures supplémentaires, Vu les règlements intervenus au titre de la pause payée, - dit n'y avoir lieu à paiement de sommes supplémentaires au titre de la rémunération du temps de pause pour la période antérieure au jugement, - condamné la SAS Assystem France à payer à M. [N] des dommages et intérêts de 1.500 € pour non application des accords et usages de l'entreprise, - rejeté toute autre demande plus ample ou contraire, - condamné la SAS Assystem France à verser à M. [N] la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Le 20 février 2018, M. [N] a interjeté appel du jugement. Par arrêt du 20 juin 2019, la cour d'appel de Toulouse a : - constaté que le jugement était devenu définitif en ce qu'il avait dit que la SAS Assystem France devait paiement à M. [N] des temps de pause, - confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que la SAS Assystem France devait appliquer sans avenant à M. [N] les articles 5 et 15 de l'accord d'entreprise du 30 novembre 2006, et condamné la SAS Assystem France aux dépens de première instance, - réformé pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, - dit que la SAS Expleo France venant aux droits de la SAS Assystem France devait appliquer sans avenant à M. [N] l'article 17 de l'accord d'entreprise du 30 novembre 2006, - condamné la SAS Expleo France venant aux droits de la SAS Assystem France à payer à M. [N] les sommes suivantes : * 8.159,98 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er mars 2014 au 30 juin 2015, * 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour non-application des accords et usages d'entreprise Assystem France, * 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné à la SAS Expleo France venant aux droits de la SAS Assystem France de délivrer les bulletins de salaire des mois de mars 2014 à décembre 2015, inclus, conformes au présent arrêt, - dit n'y avoir lieu à fixer le salaire ou le taux horaire de M. [N] postérieurs à l'avenant signé le 9 mai 2016, - dit n'y avoir lieu à prononcer une astreinte, - condamné la SAS Expleo France venant aux droits de la SAS Assystem France aux dépens d'appel. M. [N] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cet arrêt. Par courrier du 29 juillet 2020, M. [N] a démissionné avec effet au terme d'un préavis de 3 mois, soit au 25 octobre 2020. Dans les faits, M. [N] a travaillé et a été rémunéré jusqu'au 25 novembre 2020. Sur requête de M. [N], par arrêt du 9 octobre 2020, la cour d'appel de Toulouse a modifié le dispositif de l'arrêt du 20 juin 2019 en retranchant, dans la phrase 'dit n'y avoir lieu à fixer le salaire ou le taux horaire de M. [N] postérieurs à l'avenant signé le 9 mai 2016', les termes 'postérieurs à l'avenant signé le 9 mai 2016', et débouté les parties du surplus de leurs demandes. Par arrêt du 8 septembre 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation a : - rectifié le dispositif de l'arrêt du 20 juin 2019 comme suit : 'condamne la société Expleo France venant aux droits de la société Assystem France à payer à M. [N] : 8.159,98 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er mars 2014 au 31 décembre 2015', - cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il dit n'y avoir lieu à fixer le salaire ou le taux horaire de M. [N] postérieurs à l'avenant signé le 9 mai 2016, l'arrêt rendu le 20 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse, - remis, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt, - renvoyé l'affaire et les parties devant la cour d'appel de Toulouse autrement composée, - condamné la société Expleo France aux dépens, - en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande de la société Expleo France et condamné la société Expleo France à payer à M. [N] la somme de 3.000 €. Le 12 octobre 2021, M. [N] a saisi la cour d'appel de Toulouse en qualité de cour de renvoi. Le dossier a fait l'objet d'une fixation à bref délai. Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 16 mars 2022, auxquelles il est expressément fait référence, M. [N] demande à la cour de : - juger que : * la SAS Expleo France doit appliquer au contrat de travail et à la rémunération de M. [N] les articles 5, 15 et 17 de l'accord d'entreprise du 30 novembre 2006 à compter du 1er janvier 2016 jusqu'à la rupture de son contrat de travail le 25 novembre 2020 au soir, * la SAS Expleo France a discriminé M. [N] de par ses activités syndicales dans la distribution des augm entations salariales moyennes et annuelles depuis le 1er janvier 2016, * la SAS Expleo France doit appliquer à la rémunération de M. [N] les augmentations moyennes et annuelles appliquées aux cadres position 2 à compter du 1er janvier 2016 jusqu'à la rupture de son contrat de travail le 25 novembre 2020 au soir, * la SAS Expleo France a eu une pratique managériale qui a toutes les caractéristiques du harcèlement moral pour obliger M. [N] à accepter la signature d'un avenant afin d'empêcher l'application des accords, * la SAS Expleo France n'a pas respecté son obligation de sécurité et de santé en n'évaluant pas de manière préventive les conséquences, sur la santé et la sécurité de M. [N], de sa décision de le mettre volontairement en situation d'échec professionnel (sic), * la SAS Expleo France n'a pas respecté le principe à travail égal salaire égal en appliquant à M. [N] une rémunération tronquée et moindre en comparaison aux salariés qui ont signé les avenants proposés le 10 juillet 2015, le 28 janvier 2016 et le 9 mai 2016, * la démission notifiée le 29 juillet 2020 par M. [N] est requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur qui a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, - fixer le salaire mensuel brut de M. [N] à 3.954,74 €, - enjoindre sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir à la SAS Expleo France de verser à M. [N] les salaires restant dus soit 34.694,51 € bruts et 3.469,45 € bruts de congés payés afférents, et de délivrer les bulletins de salaire des mois de janvier 2016 à novembre 2020 corrigés, - se réserver le droit de faire liquider ladite astreinte, - condamner la SAS Expleo France à verser à M. [N] les sommes suivantes : * 39.547 € (10 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS Assystem France, * 12.523,34 € au titre de l'indemnité de licenciement, * 23.728 € (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive à l'application des accords au contrat de travail de M. [N], * 23.728 € (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour avoir discriminé M. [N] de par ses activités syndicales dans la distribution des augmentations salariales moyennes et annuelles depuis le 1er janvier 2016, * 23.728 € (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour avoir eu une pratique managériale qui a toutes les caractéristiques du harcèlement moral pour obliger M. [N] à accepter la signature d'un avenant afin d'empêcher l'application des accords, * 23.728 € (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour n'avoir pas respecté son obligation de sécurité et de santé en n'évaluant pas de manière préventive les conséquences, sur la santé et la sécurité de M. [N], de sa décision de le mettre volontairement en situation d'échec professionnel (sic), * 23.728 € (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour n'avoir pas respecté le principe à travail égal, salaire égal en appliquant à M. [N] une rémunération tronquée et moindre en comparaison aux salariés qui ont signé les avenants proposés le 10 juillet 2015, le 28 janvier 2016 et le 9 mai 2016, * 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile; ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel en ce compris ceux exposés devant la cour d'appel de Toulouse jusqu'au jour de l'arrêt cassé. Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 5 avril 2022, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS Expleo France anciennement dénommée Assystem France demande à la cour de : - juger M. [N] irrecevable et subsidiairement, mal fondé en toutes ses demandes. En ce faisant, A titre principal, - juger que l'application à M. [N] du forfait en heures supplémentaires occasionnelles (FHSO) ne doit pas conduire à une revalorisation du salaire de M. [N], A titre subsidiaire, - fixer le rappel de salaire au titre du forfait en heures supplémentaires occasionnelles à 11.231,46 € et à 1.123,14 € les congés payés y afférents pour la période du 1er janvier 2016 au 30 juin 2018, date de suppression du dit forfait, - juger qu'il n'y a pas lieu à établir un rappel de salaire pour la période postérieure au 30 juin 2018, - condamner M. [N] à restituer à la SAS Expleo France la somme de 3.340,49 € au titre des heures supplémentaires en dessous de 42 heures hebdomadaires réglées hors application du forfait pour la période prenant fin le 30 juin 2018, - en cas d'application du rappel de salaire pour la période postérieure au 1er juillet 2018, condamner M. [N] à restituer à la SAS Expleo France la somme de 1.190,44 € au titre des heures supplémentaires en dessous de 42 heures hebdomadaires réglées hors application du forfait pour la période à compter de cette date, - ordonner la compensation entre les sommes dues par la SAS Expleo France à M. [N] et celles que ce dernier reste lui devoir, - juger M. [N] irrecevable en ses demandes indemnitaires découlant de la non application du forfait en heures supplémentaires occasionnelles à savoir, pour prétendue résistance abusive, discrimination syndicale, harcèlement moral, violation de l'obligation de sécurité et de santé, violation du principe à travail égal, salaire égal, ou à titre subsidiaire, mal fondé, et en ce cas l'en débouter, - juger que la lettre de démission de M. [N] du 29 juillet 2020 ne doit pas être requalifiée en rupture du fait de l'employeur ayant les conséquences d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - débouter M. [N] de ses demandes indemnitaires découlant de la rupture de son contrat de travail, - à titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions les sommes à octroyer à M. [N] sans pouvoir dépasser 9.517 € ou 10.688 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 30.866 € ou 34.660 € au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, Tant au principal qu'au subsidiaire, - condamner M. [N] à régler à la SAS Expleo France la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [N] aux entiers dépens de la présente instance et de ses suites, - dire que les dépens pourront être recouvrés directement par Me Emmanuelle Dessart, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. MOTIFS Dans son arrêt du 8 septembre 2021, la Cour de Cassation a jugé que : - pour dire n'y avoir lieu à fixer le salaire ou le taux horaire du salarié postérieurs à l'avenant du 9 mai 2016, l'arrêt retient que cet avenant, signé par les parties, est valable, - en statuant ainsi, alors que l'avenant du 9 mai 2016 ne comporte pas la signature du salarié, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe de non dénaturation. Elle a ainsi cassé l'arrêt du 20 juin 2019 en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à fixer le salaire ou le taux horaire de M. [N] postérieurs à l'avenant signé le 9 mai 2016 - étant noté que la mention 'postérieurs à l'avenant signé le 9 mai 2016' avait déjà été retranchée par arrêt rectificatif de la cour d'appel de Toulouse du 9 octobre 2020. Elle a également rectifié l'erreur matérielle contenue dans l'arrêt du 20 juin 2019, en disant que le rappel de salaire de 8.159,98 € bruts concernait la période du 1er mars 2014 au 31 décembre 2015 et non celle du 1er mars 2014 au 30 juin 2015. Ainsi, il a été définitivement jugé que : - la SAS Expleo France devait appliquer les articles 5, 15 et 17 de l'accord d'entreprise du 30 novembre 2006 à M. [N], sans avenant, - la SAS Expleo France devait un rappel de salaire de 8.159,98 € bruts pour la période du 1er mars 2014 au 31 décembre 2015, ainsi que des dommages et intérêts de 2.500 € pour non application des accords et usages d'entreprise. Il est rappelé le contenu des articles 5, 15 et 17 : - article 5 : calcul de la durée de travail A l'exception des cadres relevant d'un forfait-jours, le calcul de la durée de travail s'effectue comme suit : La durée hebdomadaire de présence est fixée à 38h30 incluant une pause de 20 minutes par jour. La durée hebdomadaire de travail effectif est de 36h50. La réduction de temps de travail est effectuée par l'attribution de 13 jours de RTT par année complète, permettant de fixer la durée moyenne de travail effectif à 35h sur l'année, soit un maximum de 1.600h annuelles, plus 7h au titre de la journée de solidarité. - article 15 : modalités spécifiques au personnel cadre position 2 (coefficient 105, 115, 130, 150) Il est rappelé que : La durée hebdomadaire de présence est fixée à 38h30 incluant une pause de 20 minutes par jour. La durée hebdomadaire de travail effectif est de 36h50. La réduction de temps de travail est effectuée par l'attribution de 13 jours de RTT par année complète. Par ailleurs, ces salariés, compte tenu de la nature de leurs fonctions, sont concernés par la réalisation de missions et ne peuvent suivre un horaire strictement prédéfini. En conséquence, ils bénéficieront d'un forfait. Leur temps effectif sera de 36h50 par semaine augmenté de 3h30 d'heures supplémentaires qui pourront être effectuées de manière occasionnelle, à la demande de l'employeur. En contrepartie, les collaborateurs perçoivent une rémunération forfaitaire de ces heures supplémentaires occasionnelles. - article 17 : rémunérations minimales garanties Le salaire mensuel global, rémunération forfaitaire des heures supplémentaires et temps de pause compris, des cadres relevant du forfait d'heures supplémentaires occasionnelles ne pourra être inférieur au revenu minimum hiérarchique prévu pour leur catégorie par les accords de branche, augmenté de 15 %. 1 - Sur le salaire : La cour d'appel de renvoi est bien valablement saisie des demandes de M. [N] aux fins de fixation du salaire mensuel de 3.954,74 € bruts et de rappel de salaires de 34.694,51 € outre congés payés, et des demandes afférentes de délivrance des bulletins de paie conformes et d'astreinte. A titre principal, la SAS Expleo France estime 'problématique' l'application de l'article 15 de l'accord d'entreprise du 30 novembre 2006. Toutefois, il a été définitivement jugé que ce texte devait s'appliquer à M. [N], de sorte que l'argumentation de l'employeur est privée de toute efficacité. A titre subsidiaire, la SAS Expleo France critique les calculs de M. [N] ; elle effectue un nouveau calcul du salaire et entend réclamer le remboursement d'heures supplémentaires payées, avec compensation entre les sommes dues de part et d'autre. Or, effectivement les demandes de M. [N] posent problème : - M. [N] ne précise pas à quelle date il arrête le salaire mensuel de base de 3.954,74 € et quel est son calcul, et aucune pièce ne permet d'aboutir à ce chiffre ; - dans ses conclusions, il soutient que le rappel de salaire de 34.694,51 € porte sur la période du 1er janvier 2016 au 1er novembre 2020, sans détailler son chiffrage, et il renvoie à sa pièce n° 23 'rattrapage salarial avec la prise en compte des augmentations annuelles' ; - la pièce n° 23 contient un tableau correspondant à la période de mars 2014 à novembre 2020, avec un total de 34.694,51 € ; ainsi, ce tableau ne prend pas en compte le chiffrage de 8.159,98 € déjà définitivement alloué sur la période de mars 2014 à décembre 2015, et en mentionnant un autre chiffre ; or, M. [N] aurait dû ne faire son calcul qu'à compter de janvier 2016 ; de plus, M. [N] réévalue son salaire de base en se comparant avec d'autres salariés cadres en position 2 et en appliquant les augmentations de salaires moyennes, ce qui ne ressort pas de l'application de l'accord d'entreprise ; - l'avenant n° 2 à l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail, en date du 17 mai 2018, applicable à compter du 1er juillet 2018, a privé d'effet les paragraphes 2 et 3 de l'article 15 et le paragraphe 1 de l'article 17 de l'accord du 30 novembre 2006, et ainsi supprimé le FHSO et la garantie de rémunération minimale, décidant que désormais les heures supplémentaires des salariés cadres en position 2 seraient décomptées selon les modalités prévues par l'article 8 de l'accord soit au-delà de 38h30 de temps de présence ou 36h50 de travail effectif ; il a été ajouté qu'à titre exceptionnel, afin de ne pas impacter la rémunération des salariés, la rémunération versée en contrepartie du FHSO sera intégrée dans le salaire de base de sorte que le taux horaire sera augmenté ; ainsi, à compter du 1er juillet 2018, doit s'appliquer le régime de droit commun en modalité 1. Il ressort des bulletins de paie de M. [N] versés aux débats que : - en février 2014, la SAS Sud Ingénierie a versé un salaire mensuel de 2.968,64 € bruts ; - de mars 2014 à décembre 2015, le nouvel employeur Assystem devenu ensuite Expleo France a versé un salaire de base sur 151,67h, avec un taux horaire de 19,573 € (soit 2.969,64 € par mois), auquel s'ajoutaient parfois des heures supplémentaires de droit commun, réelles, et majorées ; - de janvier 2016 à novembre 2020, l'employeur a versé un salaire de base sur 151,67h, avec un taux horaire de 19,573 € de janvier à septembre 2016 (soit 2.968,64 € par mois), de 19,823 € d'octobre à décembre 2016 (soit 3.006,64 € par mois), de 19,824 € de janvier 2017 à janvier 2019 (soit 3.006,72 € par mois) et de 20,026 € de février 2019 à novembre 2020 (soit 3.037,49 € par mois), auquel s'ajoutaient parfois des heures supplémentaires de droit commun, réelles, et majorées ; de plus, à compter de janvier 2017, une pause de 7,22h par mois a été payée au même taux horaire. Ainsi, entre mars 2014 et novembre 2020, la SAS Expleo France a toujours calculé la rémunération de M. [N] de la même manière en ne payant pas le FHSO qui était applicable jusqu'en juin 2018, que les heures supplémentaires soient accomplies ou non, et elle a seulement versé des heures supplémentaires qui étaient réellement accomplies. A partir de juillet 2018, après la suppression du FHSO, elle n'a pas modifié son mode de calcul ni réévalué le taux horaire, estimant que le forfait était déjà intégré dans le salaire de base. Néanmoins, en mars 2014, elle n'a pas réévalué le salaire en y intégrant le FHSO, et elle n'a pas non plus intégré le FHSO par la suite, ce qui a d'ailleurs abouti à un rappel de rémunération ordonné par arrêt de la cour d'appel du 20 juin 2019 rectifié par arrêt de la Cour de cassation du 8 septembre 2021, pour la période de mars 2014 à décembre 2015. Le FHSO n'étant pas précédemment intégré au salaire de base, l'employeur aurait dû réévaluer le taux horaire à compter de juillet 2018 conformément à l'avenant du 17 mai 2018. Le salarié devant percevoir, de janvier 2016 à juin 2018, un rappel au titre du FHSO qui correspond à 3h30 par semaine entre 38h30 et 42h, seules les heures supplémentaires réellement accomplies au-delà de 42h étaient dues, de sorte qu'en-deçà de 42h, le salarié doit rembourser les heures supplémentaires accomplies, puisqu'il ne peut pas être payé deux fois de ces heures. En revanche, de juillet 2018 à novembre 2020, le salarié n'est pas tenu au remboursement des heures supplémentaires qu'il a accomplies puisque plus aucun FHSO n'est dû, mais seulement un rappel de salaire en fonction du taux horaire, et les heures supplémentaires restent dues. Les sommes dues sont donc les suivantes : Il est dû par l'employeur : - de janvier 2016 à juin 2018, selon le calcul de l'employeur dans ses conclusions page 15, sur la base de 15,16h par mois majorées à 25 % : 11.231,46 € - de juillet 2018 à novembre 2020, selon le tableau du salarié en pièce n° 24 (sans 'rattrapage salarial' en fonction des augmentations annuelles moyennes) : 10.921,41 € total : 22.152,87 € bruts, outre congés payés de 2.215,29 € bruts Il est dû par le salarié le remboursement des heures supplémentaires en-deçà de 42h réglées jusqu'en janvier 2018 soit 3.340,49 € selon la pièce n° B8 de l'employeur. La compensation entre les sommes dues de part et d'autre sera ordonnée. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de ses demandes en paiement. 2 - Sur les autres demandes liées à l'exécution du contrat de travail : M. [N] demande : - des dommages et intérêts pour résistance abusive à l'application des accords collectifs ; - des dommages et intérêts pour discrimination ; - des dommages et intérêts pour harcèlement moral ; - des dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité ; - des dommages et intérêts pour violation du principe à travail égal, salaire égal. La SAS Expleo France lui oppose une fin de non-recevoir liée à l'autorité de la chose jugée, la cour d'appel de Toulouse ayant, selon elle, déjà statué sur ces demandes dans son arrêt du 20 juin 2019. M. [N] réplique qu'il s'agit de 'demandes additionnelles nouvelles virtuellement comprises dans les demandes soumises aux premiers juges' au sens de l'article 566 du code de procédure civile, et que l'employeur persiste dans son comportement malgré l'arrêt de cassation. Néanmoins, la SAS Expleo France n'invoque pas une irrecevabilité des demandes comme étant nouvelles en appel par rapport aux demandes de première instance, mais une irrecevabilité des demandes comme ayant déjà été jugées par la cour. Aux termes de l'article 1355 nouveau du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. Or, lors de la précédente procédure en appel, M. [N] demandait des dommages et intérêts pour non-respect des accords et usages de l'entreprise, en évoquant un retard volontaire dans l'application de l'accord d'entreprise, des manoeuvres dolosives afin que le salarié accepte une diminution de son taux horaire et un traitement discriminatoire envers les salariés ayant engagé une action judiciaire dans la distribution des augmentations salariales moyennes et annuelles. Dans son arrêt du 20 juin 2019, la cour d'appel a dit que l'employeur n'avait pas appliqué immédiatement les articles 15 et 17 de l'accord d'entreprise, qu'il avait usé de pressions sur le salarié pour tenter de faire cesser la procédure judiciaire, mais qu'une discrimination ne pouvait pas être retenue. Elle a ainsi alloué à M. [N] des dommages et intérêts de 2.500 €, dommages et intérêts qui sont définitifs puisque la cassation ne portait pas sur ce point. Si M. [N] affirme que la SAS Expleo France persiste dans son comportement, il n'évoque aucun fait nouveau survenu après l'arrêt d'appel du 20 juin 2019 caractérisant de nouveaux faits de résistance abusive ou laissant présumer une discrimination, puisqu'il évoque seulement des attestations que la cour avait déjà examinées et une réunion des délégués du personnel du 26 juillet 2016. Par conséquent, il y a autorité de la chose jugée sur les demandes de dommages et intérêts pour résistance abusive à l'application des accords collectifs et dommages et intérêts pour discrimination, ces demandes étant irrecevables. En revanche, précédemment M. [N] n'avait pas formé de demandes sur le fondement d'un harcèlement moral, de l'obligation de sécurité ou du principe à travail égal salaire égal. Ces demandes sont donc recevables. Sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aux termes de l'article L 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces textes est nulle. En application de l'article L 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d'agissements répétés de harcèlement moral d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un tel harcèlement (version antérieure à la loi du 8 août 2016) ou de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement (version issue de la loi du 8 août 2016). Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [N] affirme que l'employeur a refusé d'appliquer l'accord collectif, qu'il a 'diabolisé les salariés' et qu'il a fait pression sur eux pour les obliger à signer des avenants, sans plus de précisions sur ces pressions. Il se réfère à ses pièces n° 1, 4, 7, 8, 9, 13 et 18. Néanmoins, ces pièces, évoquant des échanges entre l'inspection du travail et la SAS Assystem, l'inspection du travail estimant que l'accord d'entreprise était immédiatement applicable et l'employeur jugeant nécessaire la signature d'avenants, ne permettent pas de mettre en lumière des quelconques pressions de la société, a fortiori sur M. [N] qui a refusé de signer les avenants. Par ailleurs, dès le mois de juillet 2019, la SAS Expleo France a exécuté la disposition de l'arrêt de la cour d'appel du 20 juin 2019 la condamnant à un rappel de salaires de 8.159,98 € de mars 2014 à décembre 2015. Ainsi, M. [N] n'établit pas de fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, et il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. Sur l'obligation de sécurité : En application de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il appartient au salarié d'établir le non-respect de cette obligation par l'employeur. M. [N] estime que la société 'n'a pas évalué de manière préventive les conséquences, sur la santé et la sécurité du salarié, de sa décision de le mettre volontairement en situation d'échec professionnel' (sic), sans plus de précisions. Il renvoie la cour à sa pièce n° 12, constituée par les attestations déjà évoquées, relatives à des propos qu'aurait tenus le directeur M. [T] lors d'une réunion du 21 février 2017, ces propos et attestations étant contestés par la société. Ceci étant, ces attestations n'établissent aucun manquement de la société à son obligation de sécurité. Par ailleurs, M. [N], qui ne produit aucune pièce médicale, ne justifie d'aucune conséquence sur sa santé, et il ne justifie pas non plus d'un risque sur sa sécurité. Il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. Sur le principe à travail égal, salaire égal : En application de la règle 'à travail égal, salaire égal', l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique. Il incombe au salarié qui se prétend victime de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération directe ou indirecte. Il appartient alors à l'employeur de prouver que la situation critiquée est justifiée par des raisons objectives, pertinentes et matériellement vérifiables. Si cette preuve n'est pas rapportée, l'employeur doit verser un rappel de salaire pour compenser la différence invoquée. Or, dans ses conclusions, M. [N] se borne à affirmer qu'il lui a été appliqué 'une rémunération tronquée et moindre en comparaison aux salariés qui ont signé les avenants proposés le 10 juillet 2015, le 28 janvier 2016 et le 9 mai 2016', sans fournir aucune précision quant aux salariés auxquels il entend se comparer (noms, postes, rémunérations...) ni donner aucun élément chiffré. S'il produit, en pièces n° 15 et 16, un tableau de rattrapage salarial le concernant et un mail relatif aux augmentations annuelles de tous les salariés selon leur catégorie (employés, cadres, autres...), il ne fait aucun commentaire sur ces pièces, qui ne permettent pas de connaître les postes occupés par les salariés, ni leurs noms, ni les augmentations de salaires pour les salariés qui effectuent le même travail que M. [N] et qui ont signé les avenants proposés, et ainsi d'opérer une comparaison. M. [N] ne soumettant à la cour aucun élément de fait susceptible de caractériser une inégalité de traitement, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. 3 - Sur la démission : La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause sa démission en raison de faits ou manquements imputables à l'employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements reprochés à l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ou dans le cas contraire, d'une démission. Dans son courrier du 29 juillet 2020, M. [N] a démissionné en se plaignant du non paiement d'une partie de sa rémunération et de la résistance abusive de la société à régler les salaires alors qu'une procédure judiciaire était toujours en cours ; il a conclu que la démission était aux torts exclusifs de l'employeur. La SAS Expleo France réplique que la démission était libre et qu'elle était motivée par le désir de M. [N] de se réorienter au niveau professionnel et de changer de vie, et non par un différend salarial. Toutefois, le débat ne porte pas sur le consentement de M. [N], celui-ci n'alléguant aucun vice du consentement, mais sur son caractère équivoque ; or, il résulte des termes mêmes de la lettre que M. [N] démissionnait en raison du non-respect par la société de l'accord d'entreprise et des salaires impayés, ce qui rendait cette démission équivoque. La démission doit donc être requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat de travail. Dans ses conclusions, M. [N] évoque les manquements suivants de la part de la société : - la non application des accords d'entreprise, - la discrimination, - le harcèlement moral, - le non-respect de l'obligation de sécurité, - le non-respect du principe à travail égal salaire égal. Or, précédemment la cour avait condamné la société à des dommages et intérêts pour non application des accords et usages et à des rappels de salaires de mars 2014 à décembre 2015. De plus, dans le présent arrêt la cour condamne la société à des sommes conséquentes à titre de rappels de salaires de janvier 2016 à novembre 2020, ce qui montre que les manquements de la société ont perduré. Ces manquements étant de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail a produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : En vertu de l'article L 1235-3 du code du travail, modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si l'une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour un salarié tel que M. [N], ayant 9 ans d'ancienneté dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 9 mois de salaire brut. La demande de M. [N] qui dit réclamer des dommages et intérêts égaux à 10 mois de salaire excède ainsi le barème. M. [N], né le 26 août 1980, était âgé de 39 ans lors de la rupture du contrat de travail. Il justifie avoir bénéficié d'allocations chômage et avoir effectué une formation de monteur-dépanneur en climatisation de décembre 2020 à juin 2021 puis une formation d'installateur en thermique et sanitaire d'octobre 2021 à mai 2022. Compte tenu du 'rattrapage du FHSO', le salaire mensuel est de 3.466,08 € bruts (cf. pièce n° B9 de l'employeur). Il sera donc alloué à M. [N] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 20.000 €. Sur l'indemnité de licenciement : M. [N] peut prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement égale à 1/3 de mois par année de présence. Il réclame une indemnité de 12.523,34 € calculée sur la base d'un salaire de 3.954,74 € et de 9,5 ans d'ancienneté. La SAS Expleo France offre une indemnité de 10.688 € calculée sur la base d'un salaire de 3.466,08 € compte tenu du rattrapage FHSO et de 9,25 ans d'ancienneté. En réalité, il doit être retenu un salaire de 3.466,08 € et une ancienneté de 9,65 ans de sorte que l'indemnité de licenciement s'élève à 11.149,22 €. Sur le remboursement à Pôle Emploi : En application de l'article L 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d'au moins 2 ans dans une entreprise d'au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d'indemnités. Il convient donc d'office d'ordonner le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités chômage à hauteur de 6 mois. 4 - Sur le surplus des demandes : La société devra remettre au salarié des bulletins de paie conformes, sans qu'il y ait lieu de fixer une astreinte. La SAS Expleo France qui est débitrice de sommes doit supporter les dépens d'appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, en application de l'article 639 du code de procédure civile, et ses propres frais irrépétibles. Devant la chambre sociale, le ministère d'avocat n'est pas obligatoire puisque les parties peuvent aussi être représentées par des défenseurs syndicaux ; l'avocat de l'employeur ne peut donc pas revendiquer l'application de l'article 699 du code de procédure civile à son profit, d'autant que son client est condamné aux dépens. La condamnation de l'employeur au paiement d'une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile prononcée par la cour d'appel par arrêt du 20 juin 2019 est définitive. Il y sera ajouté une somme de 1.500 € pour les frais irrépétibles exposés par le salarié devant la cour de renvoi. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant dans les limites de sa saisine, Vu l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 20 juin 2019 rectifié par arrêt du 9 octobre 2020, Vu l'arrêt de la Cour de Cassation du 8 septembre 2021, Infirme le jugement du 16 janvier 2018 en ce qu'il a débouté M. [W] [N] de ses demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires, et en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Déclare irrecevables les demandes de M. [W] [N] en dommages et intérêts pour résistance abusive à l'application des accords collectifs et dommages et intérêts pour discrimination, Déclare recevables mais mal fondées les demandes de M. [W] [N] en dommages et intérêts pour harcèlement moral, dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité et dommages et intérêts pour violation du principe à travail égal, salaire égal, et déboute M. [W] [N] de ces demandes, Condamne la SAS Expleo France à payer à M. [W] [N], au titre des rappels de salaires de janvier 2016 à novembre 2020, les sommes de 22.152,87 € bruts outre congés payés de 2.215,29 € bruts, Condamne M. [W] [N] à rembourser à la SAS Expleo France, au titre des heures supplémentaires payées jusqu'en janvier 2018, la somme de 3.340,49 € bruts, Ordonne la compensation entre les sommes dues de part et d'autre, Déboute la SAS Expleo France de sa demande de remboursement des heures supplémentaires payées à compter de juillet 2018, Dit que la démission est requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS Expleo France à payer à M. [W] [N] les sommes suivantes : - 20.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 11.149,22 € d'indemnité de licenciement, - 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés suite au renvoi devant la cour d'appel, Ordonne à la SAS Expleo France de remettre à M. [W] [N] les bulletins de paie conformes de janvier 2016 à novembre 2020, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Ordonne le remboursement par la SAS Expleo France à Pôle Emploi des indemnités chômage versées à M. [W] [N] du jour du licenciement au jour du jugement à hauteur de 6 mois, Condamne la SAS Expleo France aux dépens d'appel, y compris ceux afférents à l'arrêt cassé. Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE, Arielle RAVEANECatherine BRISSET .